试论破产清算程序中的土地使用权抵押解除

1、试论破产清算程序中的土地使用权抵押解除 一、问题的提出案例： 1995年8月，某机械厂经批准取得了一宗国有划拨工业用地，并申办了土地登记，领取了国有土地使用证。1998年，机械厂因流动资金短缺向某银行贷款300万元，并用取得的国有划拨工业用地使用权提供抵押担保，办理了抵押登记。2005年8月，因机械厂经营不善无力清偿到期债务，经机械厂申请，当地中级人民法院依法受理并裁定机械厂进入破产清算程序。在对抵押土地使用权的处置过程中抵押权人不同意处置且拒绝办理解除抵押手续，当地国土资源部门以抵押权人不同意办理土地抵押注销手续为由不接受破产管理人的土地使用权依法出让处置申请。后经人民法院与当地国土资源部门

2、协商，国土资源部门同意在人民法院出具生效法律文书和协助执行通知书后直接注销土地使用权抵押登记，然后再挂牌出让土地。但在人民法院出具机械厂的破产裁定及协助执行通知书后，抵押权人又提出各种质疑，致使机械厂的抵押土地使用权处置久拖不决。从这一案例中可以看出，在破产清算程序中对抵押土地使用权的处置往往涉及土地抵押权人、管理人、人民法院、国土资源部门等多个主体，其中抵押土地使用权解除、注销及国土资源部门协助执行等问题颇费周折。本文结合案例，就破产企业抵押土地使用权处置中出现的有关法律问题从理论和实践角度做一探讨，以期对今后的破产清算工作有所帮助。二、土地使用权抵押登记注销的办理程序（一）申请办理注销登记

3、根据中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第三十八条“抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当依照规定办理注销抵押登记。”和关于土地使用权抵押登记有关问题的通知(1997国土籍字第2号)关于“抵押合同解除或终止，抵押权人应出具解除或终止抵押合同的证明文件，与土地他项权利证明书一起交抵押人，抵押人自抵押合同终止或解除之日起十五日内，持有关文件到土地管理部门办理注销抵押登记手续。”之规定，一般情况下，由抵押人和抵押权人向国土资源部门自行申请注销土地抵押登记。在办理土地抵押注销登记时，国土资源部门会要求申请人提交抵押权人的解除或终止抵押合同的证明文件、土地他项权利证明书及其他相关资料。

4、（二）直接办理注销登记根据土地登记办法第五十条 “有下列情形之一的，可直接办理注销登记：（一）依法收回的国有土地；（二）依法征收的农民集体土地；（三）因人民法院、仲裁机构的生效法律文书致使原土地权利消灭，当事人未办理注销登记的。”之规定，因生效法律文书致使土地他项权利消灭，当事人未办理注销登记的，国土资源部门可直接办理土地抵押注销登记。三、土地抵押权注销登记办理过程中的困境（一）抵押权人不同意办理解除抵押手续根据我国物权法和担保法的规定，抵押是一种债的担保，是法律为保证债权的实现而设立的一种担保方式，债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。但债务

5、人进入破产清算程序后，基于抵押权人抵押资产的变价款有可能大于其担保的债权，而大于部分应当参与破产财产分配和2006年8月27我国破产法颁布前破产企业职工劳动债权清偿有缺口，需要抵押资产变价款清偿等情况，为便利管理人管理和处分债务人财产，破产法规定破产企业用于抵押的财产仍然是债务人财产，应由管理人履行处分债务人财产的职责。因抵押权人丧失了处置抵押物的主动权，同时又担心法院和管理人能否公允的处置和分配抵押物的变现价款。故抵押权人往往在破产清算程序中不办理或怠于办理土地抵押注销登记手续。 （二）国土资源部门不愿自行直接办理解除抵押手续一般情况下，抵押权人的债权得到清偿或与抵押人协商达成共识的，抵押权

6、人都会主动协助抵押人自动到国土资源部门申请办理土地使用权抵押注销登记手续。在抵押权人的债权未得到清偿或未与抵押人协商达成共识的情况下，国土资源部门自行直接办理土地使用权抵押注销登记，可能引起抵押权人的异议，面临行政诉讼的风险。根据最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知（法发20045号）之规定，国土资源部门有义务协助人民法院执行土地使用权、房屋等。同时最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复（法释20046号）规定，行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机

7、关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）第十一条第（八）项规定，由错误发出协助执行通知的法院承担司法赔偿责任，协助执行义务机关不承担赔偿责任。因此，国土资源部门为避免行政诉讼风险，不愿自行直接办理土地使用权抵押注销登记，除非人民法院出具生效法律文书和协助执行通知书要求办理协助执行土地抵押注销登记事项，否则抵押土地使用权的处置工作困难重重。 （三）人民法院强制解除土地使用权抵押制度的缺失 在破产清算程序中，抵押权人不办理或怠于办理土地抵押注销登记手续，国土资源部门为避免行政诉讼风险，不愿自行直接办理土地使用权抵押

8、注销登记。因此，只有由人民法院出具生效法律文书和协助执行通知书要求国土资源部门办理协助执行土地抵押注销登记事项。根据最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知（法发20045号）第一条之规定，人民法院如果需要国土资源部门协助执行土地抵押注销登记事项就必须制作生效法律文书并将生效法律文书和协助执行通知书送达国土资源部门。虽然根据破产法的规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产，破产企业用于抵押的财产仍然是债务人财产，应由管理人履行“管理和处分债务人的财产”的职责。 进入破

9、产程序后，债务人财产的变价只能由管理人实施。抵押权人应当申报债权并提供抵押的证据材料。但对抵押权人出于自身利益的考虑不同意或抵触将抵押土地交由管理人与其他破产财产一并处置，同时不办理或怠于办理土地抵押注销登记手续时，并未规定可由管理人向人民法院申请，人民法院可依法裁定强制解除土地使用权抵押登记。而没有生效法律文书裁定强制解除土地使用权抵押，国土资源部门同样不会直接办理土地使用权抵押注销登记。四、抵押权人不办理或怠于办理土地抵押注销登记手续的对策基于破产程序是一种公平的集体清偿程序，要对所有债权人作出公平的清偿，为使管理人清理和处置债务人财产得以顺利进行，以确保破产清算程序快捷、高效、有序。破产

10、法对查封、扣押、冻结等财产保全措施的解除做了明确规定，要求人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除。同理，抵押权人不办理或怠于办理土地抵押注销登记手续将严重阻碍管理人对抵押土地使用权的处置变现，使得破产清算、资产处置工作久拖不决，无形中增大管理人的工作量，增加破产费用开支，浪费目前已极其有限的破产审理司法资源。因此，建议在最高人民法院制定破产法司法解释时设立法院强制解除土地使用权抵押制度，明确规定管理人对抵押权人申报的担保债权进行审查后书面通知抵押权人解除土地使用权抵押，协助办理抵押登记注销手续。抵押权人不协助办理抵押登记注销手续的，管理人应当向人民法院申请，由人民法院依法裁定

11、解除土地使用权抵押。具体操作思路为：一、债务人进入破产程序后，由抵押权人申报债权并提供抵押的证据材料。管理人对抵押权人申报的债权进行审查后书面通知抵押权人，告之管理人需履行“管理和处分债务人的财产”的职责，请抵押权人在接到通知后十五日内解除土地使用权抵押，协助办理抵押登记注销手续。二、抵押权人在接到通知后十五日内不办理或怠于办理土地抵押注销登记手续的，管理人应当向人民法院申请，由人民法院依法裁定。三、人民法院受理管理人申请后，应当及时作出裁定解除抵押权人的土地使用权抵押，并将解除抵押裁定书和协助执行通知书送达国土资源部门。四、国土资源部门根据人民法院的解除抵押裁定书和协助执行通知书直接注销抵押

12、登记。破产程序中的所有权保留制度一、所有权保留制度概述所有权保留制度发轫于罗马法。由于所有权保留制度能降低交易成本，满足民商事主体多样化意思表示的需求，增加民商事行为的安全性，从19世纪末期开始，所有权保留制度已为许多大陆法系的国家所采纳。如法国民法典、德国民法典、意大利民法典均有相关规定。美国统一商法典和统一附条件买卖法也有类似制度。所有权保留制度是所有权的效力扩张，是物权与债权之张力的缓解措施，是融主从合同为一体的民事行为。通过对合同标的物所有权的特殊安排来担保主保合同的履行，是一种非典型担保形式。目前，学界对所有权保留制度的认识存在分歧和争论，所有权保留制度的适用范围和依据形式是争议的焦

13、点。就适用范围而言，有人赞同所有权保留制度仅仅适用于买卖合同汪淑华.所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质-就物求偿说之检讨DB/OL.2006-7-18 .http: /.；也有人主张所有权保留制度除适用于买卖合同外，也可以适用于互易、赠与、融资租赁等民商事行为陈忠仪,陶伟春.定作物所有权保留的风险责任由谁承担DB/OL.2006-04-03.http:/oldfyb. /old/public/detail.php?id=94981；还有人持折衷观点，认为所有权保留除可担保买卖、互易等双务合同行为外，不能担保赠与等单务合同行为。在依据形式上，一派学者认为，所有权保

14、留的产生既可以依据法律规定，也可以基于双方当事人的自由意思表示；另外一派学者认为，所有权保留属于绝对意思自治领域，否认法定形式的存在。关于所有权保留担保形式的实现条件，我国的立法和司法解释存在着两种制度设计。合同法第134条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第84条规定，财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。根据合同法，所有权保留实现的条件是财产受让人（买受人）未履行特定义务尤其是拒绝支付或者未按期支付对价。而最高人民法院关于贯彻执行民

15、法通则若干问题的意见（试行）则阐明，在一定的期限届满，一定的条件不成就，则所有权保留方可以收回财产，或者条件成就，受让人取得财产所有权。此处“条件”的解释很有分歧，依据民法理论，附条件民事行为的条件是不以双方当事人意志为转移的、发生与否在民事主体作出民事行为时无法确定的客观事实。从字面上讲，似乎排除了合同法中把当事人履行特定义务的行为作为条件成就的可能。但这样理解又容易弱化所有权保留制度督促受让人履行特定义务的功能。所以，这里的“条件”应不同于“附条件民事行为”的“条件”，而主要是指受让人履行特定义务的情形。笔者认为，结合所有权保留制度的功能和我国现有的相关制度，应统一所有权保留制度，扩大所有

16、权保留制度的担保范围和适用条件。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）的规定值得推广。一切转让所有权的民事行为，所有权人都可以作出所有权保留。这样可以对实质上的所有权保留制度（如附义务的遗嘱或遗赠参见继承法第21条之规定。和附义务的赠与参见合同法第190、192条之规定。）予以“正名”。所有权保留的实现条件，应仅仅指受让人在约定的期限内不按期或拒绝履行义务的情况。附条件、附期限的所有权转让行为中的“条件”、“期限”不宜作为所有权保留的实现的条件。因为所有权保留是一种特殊的担保制度，担保债务的履行是它的首要功能。附条件、附期限的所有权转移制度是所有权人对未来可能发生的客观情况作出

17、的区别对待，不具有担保功能。因为附条件、附期限的民事行为的条件和期限的状况不取决于合同双方的行为，与所有权保留制度的实现方式、法律后果上有着显著区别。应由附条件、附期限民事行为制度调整。最高人民法院的司法解释规定的实现条件过于宽泛。鉴于物权法已颁布实施，拓宽所有权保留制度的适用范围，成为相关法律条文（如附义务的赠与、遗嘱、遗赠和买卖制度等）的总纲性规定，充分发挥所有权保留制度的法律功能。限于篇幅，本文只研究买卖合同中的所有权保留相关的破产制度。二、破产程序中所有权保留的效力定位破产程序是概括性的财产执行程序，是法院主持下实现各债权人之间公平分配的过程。债权的性质决定了清偿的顺序。对所有权保留的

18、效力定位直接影响到所有权保留合同相对方与其他债权人的分配额。时下，对所有权保留本身的认识存在很大分歧，加之破产管理人有决定是否继续履行双方都未履行完毕合同的选择权（以下简称选择权）等特殊制度的存在，使破产程序中的所有权的效力定位问题颇为复杂。现实经济生活中，所有权保留买卖大量存在，且大多标的额巨大。一旦合同任何一方进入破产程序，如何对所有权保留合同进行效力定位是实现公平清偿的一个前置性程序，对这一问题的研究有现实紧迫性。（一）买方破产时所有权保留的效力1、研究现状买卖合同中的所有权保留条款是为买方设定的一种担保形式，目的是督促买方按期支付价款，并在支付不能时实现担保职能。买方破产是实现所有权保

19、留的担保功能的情形之一。如何对待此种买卖合同的所有权保留效力，国内外学者持两种不同的观点，取回权说和别除权说。取回权说认为，既然卖方仍然是标的物的所有人，其享有该物的最终处分权。无疑，当买方破产时，卖方可直接取回自己保留所有权的交易标的。别除权说认为，所有权保留是一种非典型担保，但它毕竟是一种担保形式。所以，对买方尚未履行的部分价款卖方以标的物现值为限度享有优先受偿的权利。有学者把所有权保留的效力问题与破产管理人的选择权问题联系起来研究，认为把所有权保留视为纯粹的取回权或者别除权都有所不妥。所有权保留的效力依赖于买卖合同的本身之命运，而买卖合同之命运取决于破产管理人的选择权。如果破产管理人决定

20、继续履行合同，就不存在别除权或取回权的问题。如果破产管理人决定不再继续履行的，作为别除权对待，得出所有权保留视为有条件的别除权曲宗洪.所有权保留在破产程序中的效力J.成人高教学刊.2006 ,1:30.。我国学者已经注意到了所有权保留的效力定位与破产管理人的选择权之间的关系，但并没有研究在这种特殊的担保形式中，破产管理人的选择权是否适用的问题，而此问题是一个基础性问题。日本学术界对所有权保留是否应适用于双方都未履行之契约的原则存在很大的分歧。传统观点认为，管财人有权解除契约，如解除了契约，在买主破产之场合，卖主有取回权。但最近，否定所有权买卖适用第59条（这里指1922年公布，1923年施行的

21、日本破产法）的观点日益盛行。该法第59条第（一）项规定“关于双务契约，破产人及其相对人在破产宣告当时尚未履行时，破产管理人可依其选择，或解除契约，或履行破产管理人的债务而请求相对人履行债务。”该观点认为，无论是买方还是卖方破产，管财人都不能解除契约。这里存在着非典型担保与取回权的关系问题石川明日.何勤华，周桂秋译.日本破产法W. 北京：中国法制出版社。2000：76-77.2、破产管理人的合同解除权的范围企业破产法（试行）第26条规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行，清算组决定解除合同的，另一方当事人因合同解除受到的损害，其损害赔偿额作为破产债权。”有些学者认为范健.

22、 商法学(第二版)W. 北京：高等教育出版社,北京大学出版社2002:269.，从理论上讲，此处的未履行合同，可能存在三种情况：一为破产企业负有履行义务但未履行的单务合同；二为破产企业未履行但对方已履行的合同；三为破产企业与对方均未履行或虽已开始履行但均未履行完毕的合同。第一、二种合同，从维护全体债权人利益角度看，破产清算组均应解除而不应选择履行。企业破产法似乎采纳了该观点，该法第18条中规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和债权人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。”这种观点及法律规定有其合理性，因为继续履行破产企业负有履行义务的单务合同

23、或者对方已履行完毕但破产企业未履行的单务合同，无益于破产财产价值的维持和增加。相对人履行完毕后，就处于一种不具有任何担保利益的一般债权人地位，应当与其他一般债权人一起平等参与破产分配，有利于平等地对待普通债权人。针对未设定担保的合同债务而言，以上做法是合理的。因为在绝大多数情况下，继续履行给破产人财产带来的减少额远远大于合同解除后债权人参加一般破产分配给破产人财产带来财产减少额。但对已设担保的债务，破产管理人决定解除合同的，要对对方履行引起的己方债务、违约金及实现担保的费用以担保物价值为限承担优先清偿责任参见担保法第46条、第67条、第83条的规定。由于违约金或损失赔偿金的数额一般大于履行合同

24、发生的费用和成本，外加实现担保费用的存在，在足额担保的情况下（就是担保物价值等于或大于违约金赔偿金、实现担保费用总和的担保），破产管理人决定继续履行破产人负义务的单务合同或对方已履行或已履行完毕而破产人尚未履行的合同，更有利于破产财产价值的维持和增加，能充分地保护普通破产债权人的利益。基于以上分析，对于已设担保的债务，无论是哪类合同，破产管理人应继续履行，除非根据破产企业的实际情况，继续履行已不可能。对方已履行完毕，破产人以金钱为履行标的的设定足额担保的合同，破产管理人只能决定继续履行而不能选择解除合同，因为解除合同支付的违约金等的数额必然大于继续履行合同（即直接给付价款）所发生的数额。金钱履

25、行不存在履行不能的问题，除非存在破产人无财产可供分配的情形。破产管理人的选择权没有存在的现实基础。买方破产时的所有权保留合同就是这种合同的适例。3、别除权说和取回权说之辨析在买方破产的场合，关于卖方对所有权保留合同享有的权利的定性，有两大派别：别除权说和取回权说。取回权说认为，在买主破产的场合，破产管理人有权解除合同，如果解除合同，卖主则有直接取回标的物的权利。但目前，取回权说逐步被放弃。别除权说又可以分为一般别除权说和特殊别除权说。两者的共同点是，出卖人虽然保留所有权，但双方的意图是为了对买方支付价款的债务设定担保。所以，都认为，卖方对未支付的那部分价款应当认为有优先接受清偿的别除权。不同点

26、在于，两者对卖方的债权保护程度不同。一般别除权说主张通过强制清算程序来实现别除权曲宗洪.所有权保留在破产程序中的效力，J.成人高教学刊.2006 ,1:31.。买方宣告破产后，应当有清算义务，对设定所有权保留的标的物变价。超出主债权数额的部分应当返还破产管理人，列为破产财产；低于主债权数额的部分应当通过普通债务清偿程序进行破产财产分配。特别别除权说认为，还未支付给卖方的那部分货款将被承认为优先接受清偿的别除权，它可以向破产管理人提出请求，通过支付结清买主还未付出的这部分钱款后将标的物引渡给破产管理人石川明日.何勤华，周桂秋译.日本破产法W. 北京：中国法制出版社。2000：77.。当标的物变价

27、等于或者高于主债权时，一般别除权说和特别别除权说对出卖人的保障程度是一致的。但当标的物的变价低于主债权时，一般别除权说主张对不能满足的那部分债权通过普通的破产财产分配程序来部分地实现。特别别除权说否认破产管理人的合同解除权，通过强制履行买卖合同的方式给予卖方全额支付。笔者认为，在我国，如何准确地定位买方破产时所有权保留这种担保形式的权利性质，必须在现行的破产法律框架内，以均衡地保护一般债权人和担保债权人利益为目标，结合合同法、担保法的相关规定，研究别除权、取回权以及破产管理人的选择权制度。所有权保留合同可分为出卖人已履行完合同义务和尚未履行完合同义务两种情况。前者是指，在所有权买卖合同中，标的

28、物已转移，可以认为出卖人的合同义务已履行完毕。对出卖人而言，所有权保留是一种非典型担保权利而非合同义务。从合同的主从关系上看，所有权买卖合同存在两个法律关系，即买卖合同关系和担保合同关系。所有权保留属于担保合同关系，卖方义务即交付标的物已履行完毕。后者是指，在一些需要卖方履行过户登记等特殊义务的买卖合同，在买方付清货款前，卖方尚未履行这些义务，属于双方均未履行完毕的合同。出卖人已履行完毕合同义务的买卖合同，破产管理人只能选择继续履行，支付剩余价款。价款的余额不限于标的物的现值，在无法得到全额清偿时，余额用其他破产财产优先清偿。对还需要卖方办理过户登记等手续或其他实质性的义务的所有权保留合同，破

29、产管理人可以依据企业破产法第18条的规定决定继续履行或者解除合同。因为所有权保留买卖合同是非继续性合同，解除合同的，应恢复到合同履行前的状态。对出卖人造成的经济损失，以标的物的现值为限优先清偿，不足部分通过普通债务清偿程序来满足。所用权保留的目的是为主合同债务提供担保，取回权说简单地认为卖方保留所有权，在买方破产时，行使取回权，直接取回。但在大多数情况下，买方前期的清偿额与标的物使用收益额极不均衡。如买方已支付了绝大部分价款，而使用了很短一段时间。简单行使取回权，必然不合理减少破产财产总额，对破产人和其他债权人不公平。反之，买方支付了很少的价款而使用了很长一段时间的情况下，简单取回，对卖方不公

30、平。所以取回权说不能较好地均衡各方利益，不宜采纳。一般别除权说主张，无论出卖人是否履行完毕合同义务，都通过强制清算程序行使别除权。笔者认为，这种制度设想有两个方面的缺陷：一是它以破产管理人选择解除合同为前提，但根据企业破产法第18条的规定，破产管理人的选择权的行使以双方均未履行完毕的合同为对象，对卖方已经履行完毕合同义务（交货）的所有权保留合同，买方没有此种选择权；二是在买方前期支付价款明显低于使用标的物的同期租金时，通过强制清算，卖方的权利得不到保护，必然影响所有权保留交易制度的健康发展。特别别除权说认为所有权保留买卖合同中，买方破产管理人无权选择解除合同，通过继续履行合同义务（付清余款）来

31、实现卖方的别除权。此学说有两个不足：一是混淆了继续履行合同与别除权的区别，别除权是指就属于破产财团的特定财产，不按照破产程序而优先得到清偿的权利石川明日.何勤华，周桂秋译.日本破产法W. 北京：中国法制出版社。2000： 80.。继续履行合同，卖方的权利能够得到最大限度保护，而别除权是卖方在标的物的现价限度内有优先受偿权，不能满足的债权需要参与普通的破产财产分配程序；二是考虑到我国的现行立法，不区分卖方是否已履行完毕合同义务，笼统地要去继续履行合同，必然与企业破产法中的破产管理人的选择权之条款相抵触。笔者认为，买方破产时的所有权保留买卖合同，应区分卖方是否已全部履行合同义务（所有权转移本身不考

32、虑）。对已全部履行合同义务的，买方应继续履行合同，支付全部货款，但这不是卖方的别除权。对卖方尚未全部履行合同义务（主要是办理过户手续）的，破产管理人有选择权。选择解除合同的，卖方在标的物现值范围内享有别除权；选择继续履行合同的，应全额支付尚欠价款。区别对待这两类合同的原因：一是卖方未全部履行合同义务，实务中主要是指未办理过户手续。根据现行法律法规，不动产和机动车辆必须买卖必须办理过户手续，而这些财产的过户程序的政策性非常强，有时过户时间很长，甚至不可能。基于破产管理人选择权有现实意义。而买方已全部履行了合同义务的情况下，则不存在此类问题；二是两种合同的标的物性质不同，需要办理过户手续的合同标的物是