第一节 国际商法的概述

1、第一节 国际商法的概述一、国际商法的概述n （一）国际商法的概念n 国际商事法(International Business Law)，简称国际商法是指调整国际商事主体和国际商事行为的各种法律规范的总称。n 它强调的是:各国商人(企业)之间从事跨国境的商业活动，尤其是跨国间贸易和投资活动方面的法律规范。其调整对象国际商事关系 （二）一个易混淆的概念1.国际商法（私法）与经济法（公法）两者之间既有联系又有区别：n 在西方国家，有的国家(英美)没有所谓经济法，有的国家(德日）有经济法这个名称，但对于经济法的概念和内容，并不一致。n 相同点调整跨国之间商事活动,(包括商事组织本身)的各种关系的法律规

2、范总和。n 其主要不同点国际商事法的主体仅限于各国的商人及各种商事组织，如合伙、公司，而不包括国家、国际组织。n 一般说来，商法以各个经济主体(企业)的利益为基础，以调整经济主体（企业）相互间的利益为目的；n 而经济法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企业与整个国民经济间的关系为目的。2.补充：国际商法与国际私法n 传统的国际私法主要是冲突法¨ 其任务是为具有涉外因素的私法案件确定准据法 。 n 国际商法主要是实体法¨ 具体规定双方的权利义务。 （二）国际惯例n 国际惯例通过在国际商事活动的某一领域，经过长期实践所形成的习惯做法。是指国际经济法主体重复类似的行为而上升为对

3、其具有拘束力的规范。n 国际惯例一般经当事人选用后具有约束力，但有些国际惯例的使用范围十分广泛，只要当事人没有明确排除其适用，法官一般就予以适用。¨ 如跟单信用证统一惯例（UCP）n 国际惯例经过有关机构的整理，现在一般都是具有确定内容的书面形式，影响较大的如¨ 跟单信用证统一惯例（UCP） ¨ 国际贸易术语解释通则INCOTERMS关于“惯例”与“习惯”法律上的惯例与习惯有着本质上的不同：n 惯例一旦被采用，便对当事人具有法律约束力、强制力。n 习惯只是一种习惯性的行为，不具有约束力。（三）国内法n 国际商法的国内法渊源¡ª¡

4、70;一国为调整国际商事关系所进行的国内立法。n 由于国际经贸关系具有多样性和复杂性，国际商事的国际立法非常困难；再者国际立法（国际条约、国际惯例）的调整范围也非常有限，不可能满足实践中的需求。n 因此大量的国际商事关系都要有一国的国内立法来调整，如合同效力、所有权的取得等问题就必须通过准据法规则指向某一国的国内法来确定。现代国家法律规则产生大致以以下两种方式：n 制订成文法¨ 是现代绝大部分国家（包括英美法系的国家）最重要的法律来源。¨ 根据立法机构的不同：立法机关的立法和行政立法n 判例¨ 在先的法院的判决对后来类似案件的审理具有约束力，判例从而成为规则的来源

5、。¨ 但英美国家的判例规则是一个非常复杂的系统，并非所有法院的判决都成为判例，也并非判例就不可推翻，当然也并非任意就可以推翻法系与法律体系1.法系（Law Family)，是西方法学理论中常用的一个概念，即根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类。n 实践中，通常把具有一定特点的某一国的法律同效仿这一法律的其他国家的法律划分为同一法系。2.法律体系(Legal System)，指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（如宪法、民法、刑法等）而形成的有机联系的统一整体。n 大陆法系法国、德国n 英美法系英国、美国第二节 大陆法系的概念及其主

6、要特征一、概念及其分布范围n 大陆法系，又可称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。n 它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。n 法国和德国是该法系的两个典型代表：1.大陆法系以1804年的法国民法典2.1896年的德国民法典为代表形成了两个支流。 分布范围：以欧洲大陆为中心，遍布世界各地n 在亚洲，日本自1868年“明治维新”以来的法律以及泰国等国法律，亦属大陆法系。n 在北美，美国的路易斯安那州及加拿大的魁北克省法律，也因历史上的原因，属于大陆法系范围。n 在非洲，如刚果、卢旺达、布隆迪等国法

7、律，由于以前的殖民地历史，属于大陆法系； 北非如阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等国的法律，也受到大陆法系的强烈影响二、普通法系的分布范围n 普通法系形成于英国，以后扩展到美国及其他过去曾受英国殖民统治的国家和地区，主要包括: 加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡，我国香港地区也采用英美法。4法律术语不同n 为了避免与普通法法院发生冲突，衡平法法院在司法活动中使用它自己所特有的法律术语，例如:n 在衡平法中起诉称为Suit，而不称Action；权利称为Interests，而不称Rights；n 判令支付金钱损害赔偿称为Compensation，而不称Damages；n

8、所以，如果我们不了解英国法律的历史发展过程，就无法理解这些同义词或近似词特定的法律含义（二） 英国的法院组织 （一）高等法院supreme court of judicaturen 1.高级法院¨ 高级法庭：商事法庭海事法庭¨ 枢密大臣法庭：企业法庭、破产法庭、亲属法庭n 2.王冠法院 n 3.上诉法院n 上议院上诉委员会对上诉法院不服，例外情况下可向其上诉（二）低等法院n 1.治安法院：¨ 轻微犯罪行为，不服向王冠法院上诉n 2.郡法院：¨ 诉讼金额较小的案件，不服向上诉法院上诉英国的¡°先例约束力原则¡±1.上

9、议院的判决是具有约束力的先例，对全国 各级审判机关都有约束力。上议院可不受先例约束。 2.上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力 的先例，而且对其本身也有约束力。3.高级法院每个庭的判决对一切低级法院有约束 力，对其他各庭及王冠法院有说服力。*只有上诉法院、高级法院和上议院（最高审级）的判决可以构成先例。 英国法的渊源小结：n A. 判例法。¨ 是英国法的主要渊源。 n B. 成文法。 ¨ 只是判例法的补充，要通过判例法才能起作用。 n C. 习惯。 ¨ 只有1189 年前的习惯才具有约束力。 四、美国的法律制度（一）结构特色联邦法院与州法院两系统（二）

10、美国的法院组织美国的法院组织（一）联邦法院n 美国最高法院 : ¨ 设在华盛顿。由首席法官一人，法官八人组成 ，有违宪监督权。n 联邦上诉法院: ¨ 共13所，是第二审法院。由三名法官审理案件 n 联邦地区法院 : ¨ 共94所，分设在各州境内。实行独任制 。特别联邦法院：受理有关税收、国家责任问题等。 美国的法院组织（二） 州法院n 1.州的最高法院n 2.州的上诉审法院n 3.第一审法院  p 有限管辖法院：审理轻微刑事案件和金额较小的 民事案件 p 普通管辖法院：审理涉及州法的一般民、刑事案件 第四节 当代中国法律制度一、中国的

11、法律渊源当代中国法律的渊源主要有：n 首先，以宪法为核心的制定法；n 其次，还有法律解释有权解释机关对现行法律或法律条文所作的解释和说明。关于美国最高法院的司法审查权：马伯里诉麦迪逊案审理及评析：一个案例n 厦门某外贸公司（以下简称厦门公司）与香港某公司于1990年12月签发了一份购销鱼粉的合同。合同规定，由香港公司向厦门公司提供自委内瑞拉的鱼粉5000吨，合同货物分两 批交付，每批分别为2500吨，采用信用证支付方式。第一批货物交付期限为1991年2月中旬，厦门公司应于1991年2月1日或之前，开出信用证，第二批交货期限为同年8月底，厦门公司应于8月20日或之前，开出信用证。n 厦

12、门公司依约于2月1日开出信用证，第一批货物于2月14日运抵福州港，厦门公司请当地商检部门检验，商检结果合格。n 但厦门公司于5月初向香港公司提出鱼粉生虫，要求退回已付货款的1/2。香港公司没有同意，厦门公司遂向福州市中级人民法院提起诉讼。要求香港公司承担违约责任。n 随后，厦门公司没有依约开出第二批货物的信用证。结果香港公司亦诉至福州市中级人民法院，要求厦门公司承担违约责任。n 我们会问：n 厦门公司与香港公司之间是什么关系？n 厦门公司与香港公司之间的纠纷应该适用什么法律？中国的法律？香港的法律？n 厦门公司与香港公司之间的纠纷由谁管辖？n 厦门公司与香港公司谁违约？法院应如何处理？。第四节

13、 当代中国法律制度一、中国的法律渊源n 宪法 全国人大n 法律 全国人大及其常委会n 行政法规 国务院n 部门规章 国务院部委n 地方性法规 地方人大及其常委会n 地方政府规章 地方政府n 宪法 法律 行政法规 地方性法规 地方政府规章n 行政法规 部门规章n 上级地方性法规 下级地方性法规n 上级政府规章 下级政府规章n 部门规章=地方政府规章n 适用：位阶原则。部门规章与地方性法规，部门规章之间、部门规章与地方政府规章规定不一致时，待裁决n 同一位阶的法律适用规则n 不溯及既往，为更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外 。n 09年6月1日实施的食品安全法第五十五条

14、社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。n 08年9月，75岁重庆老太告邓婕能成功么？ n 新法优于旧法n 特别法优于普通法（四川二奶案）n 新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决 延申：硬法与软法n 社会现实中调整人们之间关系的具有约束力、强制力的规范，还有什么？ n 公共政策。如，十一届三中全会以来中央作出的解决农业、农村、农民问题的一系列决定、国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要。n 行业规约。如全国律协制定的律师执业行为规范，多家奶制品企业联合发布的中国奶制品产销企业质量诚信宣言。n 公司章程、交

15、易习惯。n 国际上的一些文件。如OECD公司治理准则、企业社会责任标准（SA8000）等等。n 以上这些规则并非国家立法，却调整着人们之间的关系，具有一定的约束力，并且其中某些在司法领域也得到了一定程度的承认。n 如：某些关于土地使用权的纠纷会涉及到农村土地承包政策的问题；某些公司股东诉讼是基于公司章程而提起的；某些合同纠纷需要法官对交易习惯进行判断。n 2000年最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。据此可知，不属于现行立法体制范畴的“其他规范性文件”，也可以在司法中得到应用。n 硬法、软

16、法整合机制n 以三鹿奶粉事件为例，一方面，完善食品安全法律制度，要依法追究企业的主管人员和直接负责人的法律责任，此即硬法机制；n 另一方面，三鹿奶粉事件的发生与相关的专业标准不完善有关。此外，此事件的发生也暴露了乳制品行业自律的不足。2008年9月23日，多家奶制品企业联合发布的中国奶制品产销企业质量诚信宣言即为行业自律的一种表现。专业标准、行业自律即为软法机制。中国的司法解释和判例关于判例在中国的地位n 殷周、春秋时期以判例法为基本的法律样式。战国及秦朝时期成文法成为主要的法律样式。而到了汉代直至明清时期，则是律例并行的混和法式样。n 判例并非我国的法律渊源，但并非全无约束力。n 中国应否建

17、立起判例制度？二、中国的司法制度（一）  人民法院的组织 n 1、最高人民法院 n 2、地方各级人民法院 n 3、专门人民法院：¨ 军事法院、海事法院、森林法院、 铁路运输法院等（二）民事经济案件的审判制度 、合议制度。 、调解制度。 、两审终审制。 、审判监督制。 、回避制度。n 中国司法制度的特色：人民调解、审判委员会、再审制度n 再审制度（终审难终）只要生效裁判在认定事实上或者适用法律上确有错误即构成再审的实质理由。此外，程序上的违法如可能影响正确判决、裁定的以及审判人员贪污受贿的,也构成再审的理由。 审判的追求是发现真相么？n 关于中国的“司法独立”对比：中国的宪法

18、监督机制n 齐玉苓案“宪法司法化”n 河南种子案立法权对司法权的限制n 中国对宪法监督的敏感第五节 法律冲突与适用n 法律冲突的概念及产生原因n 法律冲突的解决及相关案例n 国际商事合同的法律适用n 中国关于合同法律适用的规定案例n 一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年龄已有25岁的英国籍女子结了婚，他们是在英国按英国方式举行的结婚仪式。n 按法国民法典，年龄在21岁以下的人结婚须征得父母的同意，而且这一点是必要条件。然而，英国法则把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题，不影响婚姻效力。n 问：此案应适用哪国法律，结果应如何？一、法律冲突的概念及产生原因n 由于世界上存在大量的主权国家，且由于其不同的法律文化传统和社会经济条件，立法各不相同，法律冲突也就大量存在。法律冲突的大量存在，是我们学习国际商法和从事国际贸易实务必须时刻注意的问题n 所谓法律冲突是指同一行为，根据不同国家或地区的法律判断，会得出不同的结果。¨ 例如，一份合同，根据甲国的法律是成立的，根据乙国的法律却不成立；一桩婚姻，根据甲国的法律是有效的，根据乙国的法律却无效&#