新形势下劳动关系与劳务关系的界定

1、新形势下劳动关系与劳务关系的界定内容摘要随着我国市场经济的发展,劳动关系日趋复杂，劳动争议案件也越来越多复杂。一方面由于劳动法律法规的杂乱和滞后,许多新型劳动现象没有相关的法律法规可以适用。另一方面,我国理论界和法律实务中没有对劳动关系作出明确的界定标准,亦未界明与劳动关系相近，但适用的法律和处理结果均不同于劳动关系的比如雇佣、劳务等一些相关法律关系的区别,客观上也造成了审理难度的加大。本文从劳动关系各种理论的阐述及其相对不足与成因着眼，对劳动关系与劳务关系的联系及差异性等方面进行探讨,以期更多的人研究劳动关系,解决劳动关系协调处理工作中的一些实际问题。关键词：劳动关系 劳务关系 差异序 言构

2、建一个理性的法制社会,每种社会关系都应当有相应的法律来调整。劳动法则是调整劳动关系和与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。虽然我国劳动法律规范对是否存在劳动关系有过简单的规定,但这些规定并没有揭示劳动关系的内涵和外延。劳动法意义上的劳动关系是狭义的劳动关系,是劳动者和劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系,可将劳动关系分为个别劳动关系和集体劳动关系两种。本文所指的劳动关系亦仅就个别劳动关系而言。一 我国劳动关系界定的认识状况及其成因（一）我国关于劳动关系概念界定的各种学说及评析马克思主义经济理论认为,政治经济学的研究对象是生产关系。劳动关系是生产关系中与劳动有关的部分。因而劳动关

3、系就是指建立在人与物自然的关系基础上的,人们在劳动过程中相互之间必然产生的社会关系。有将劳动关系定义为：“人们在劳动过程时发生的社会关系”。然而,以此标准界定劳动关系过于宽泛和难以具体化。同时,对于劳动关系的主体表述不清楚。为此,有学者从主体和特征上对劳动关系进行了重新定义,认为劳动关系是劳动力所有者和劳动力使用者之间,为实现劳动过程而发生的一方提供劳动力，由另一方用于同生产资料结合的社会关系。还有的认为“劳动法所调整的劳动关系是指劳动者与用人单位之间,为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系,这是一种具体的、狭义的劳动关系。”然而,这样的认识是没有法律特征蕴涵其中,更无明显的作

4、为劳动法调整对象的特定法律特征,仍然无法区别于诸如雇佣、承揽或者劳务关系。对于劳动关系的定义,学者们还从不同的角度出发,给出了不同的认识,试图使得劳动关系的内涵具有唯一性。有学者将劳动关系界定为一种经济关系。如：俞维认为劳动关系是由于劳动者让渡劳动力使用权换取消费资料而产生的具有经济内容的社会关系;常凯认为,劳动关系可以界定为劳动者与劳动力使用者为实现生产过程所结成的社会经济关系。还有学者从产业角度认为劳动关系是指企业中的劳动力所有者与使用者在生产和工作过程中所发生的各种社会关系。这些劳动关系的不同定义,不能全面反映劳动关系的本质及其特征。用这样的理论来界定劳动关系并使之区别与其他社会关系,难

5、免有心有余而力不足。鉴于上述有关劳动关系概念的不全面性,学者们对劳动关系的认识又有了新的发展。龚基云认为劳动关系是指在社会主义市场经济条件下,由劳动力的所有者与劳动力的经营者之间就劳动契约的缔结与实施而结成的、以经济利益关系为核心的各种社会关系的总和。还有观点认为,劳动关系就是指劳动力所有者与劳动力使用者之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。张国华认为,所谓劳动关系,是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下,劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作,生产资料所有者向劳动力所有者支付工资,从而形成的社会关系。沈同仙认为,劳动关系是指劳动

6、者与用人单位之间因从属性劳动而发生的财产关系和人身关系。史尚宽指出：“劳动法亦称劳工法上之劳动契约，当事人之一方对于他方存在从属的关系,提供职业上之劳动力,而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约,可称为从属的雇佣契约。”还有将劳动关系定义为：符合条件的劳动者与用人单位之间以前者为后者提供有偿劳动为目的订立协议,履行该协议的后果使劳动者本人在劳动过程中受用人单位的指挥,服从用人单位对其劳动力的支配或协商支配劳动者的劳动力,在协议期间的劳动者始终作为用人单位的成员存在,这种自然人与非自然人的单位之间的权利义务关系,即为劳动关系。从上面对劳动关系的定义可以看出,鉴别某种关系是否是劳动关系,本质上在于

7、劳动者所从事的劳动是否从属、有偿,这也是界定劳动关系的通说标准。但是,从属性劳动建立的关系是否必然就是劳动关系？即使是非劳动关系的其他民事法律关系,往往也存有从属的关系。既然劳动关系是依据人格从属性程度而定,那么究竟达到何种程度的从属性才能被认定为劳动关系,何种程度的从属性又被认定为民事关系呢？从属性的认定标准又成为新的问题。上述对劳动关系的认识,基本上是通过对劳动关系进行综合性定义和概括,来明确什么样的关系属于劳动关系;或者是通过对劳动关系专门问题的研究、异化形态的研究,通过侧面来界定劳动关系。这些对劳动关系的界定,大都立足于劳动关系的本身,从总体上的,或者从某个方面来寻找劳动关系的内涵和本

8、质特征。还有一种对劳动关系的认识是通过对劳动关系与其他民事关系的比较研究,从外延上来确定劳动关系的范围。比较多的是对劳动关系与雇佣关系的研究及劳动关系与劳务关系的研究。（二）劳动关系界定混乱的成因有关界定劳动关系的观点确实是众说纷纭、莫衷一是。之所以造成认识上的棍乱,一个因素是我国的国情所致。我国原有的政治经济体制均不同于法律制度比较健全的地区和国家,经济发展和价值观念不仅同境外有差异,即使在国内发展也不平衡。从劳动关系的法哲学上来说,域外法律制度中的劳动关系实现的是从纯粹的民事契约关系向身份关系的转变,而我国则是从职工完全从属于国家的身份关系转向逐步实行劳动合同制用工的契约关系转变,完全是相

9、反的转换过程。客观上,在从传统的计划经济向市场经济体制转轨的过程中,中国所特有的劳动现象层出不穷。正式工、计内外工、临时工、下岗、待岗、内退、病退、退养、停新留职等等。不要说劳动关系的调整主要靠不健全的各种政策,就政策本身来说根本跟不上因制度因素和经济发展水平低下所带来的各种劳动现象。第二个因素是基于劳动关系的起源。劳动关系起源于民事关系,原本是作为民事法律关系存在而受民事法律的调整。随着劳动法成为一个独立的部门法律之后,将劳动关系从传统的民事关系中划分出来,并进一步将其与其他民事关系界定开来的难度越发地明显。我国属于成文法的国家,大“民法”的观点成为传统的法律思维。更多的时候是将劳动关系作为

10、民事关系的特殊形态来认识和判定,并试图划定劳动关系的构成要件。第三个因素就是对劳动关系及其认定的理论研究尚显不足,造成认识困难。比如前面所述,理论界一般都尝试界定劳动关系的本质特征,明确其构成要件,但往往忽略了劳动现象的多变性和灵活性。即使是作为劳动关系本质特征的本身,往往也缺乏必要的研究。二 劳动关系与雇佣关系的联系与区别对劳动关系进行认识,除了考察劳动关系本身的相关因素,还应当确定我国劳动关系的外延究竟有多广。 这里有争论较多的两个方面的关系需要界定：劳动关系与雇佣关系,劳动关系与劳务关系。1、劳动关系与雇佣关系联系的学说观点。对于劳动关系与雇佣关系二者之间的关系,理论界和实务中大致有以下

11、几种观点：（1）、并列说。将雇佣关系与劳动关系作为互相并列的两种法律关系。雇佣关系体现的是平等主体之间的权利义务关系,劳动关系体现的是劳动者与劳动用工方在劳动过程中的权利义务关系,应当分别由不同的法律规范加以调整。并列说采用“分而治之”的模式,劳动关系由劳动法调整,雇佣关系由民法调整。应当来说,这种观点对司法实务的影响比较大,得到了立法和司法部门的认可。（2）、包容说。在这种包容说的观点当中,有两种不同的包容说观点。一种观点认为雇佣关系是一方给付劳务,他方给付报酬的合同关系,而劳动关系则是雇佣关系中的特殊形态。雇佣关系与劳动关系是包容与被包容的关系,劳动关系是雇佣关系的下位概念。民法学者大多持

12、这样的“包容说”观点。在法律调整模式上,主张特别法优于普通法的原则。还有一种“包容说”的观点认为：“雇佣关系在本质上不属于民事关系,而是与劳动关系同质的社会关系。视雇佣关系为民事关系,属定位错误,应重新归位,把它纳入到独立的劳动关系范畴。更确切地说,劳动关系不应是一般雇佣关系（作为民事关系）的一种特别形态,恰恰相反,雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态。” （3）、重合说。该观点认为劳动关系是雇佣关系社会化的结果,劳动关系和雇佣关系所指的是同一社会关系,只不过反映人们对某一社会关系的认识角度不同而己。在劳动法成为独立的部门法之前,劳动关系是以雇佣关系的概念出现的,由民法按照

13、一般债的原则进行调整,人们的认识重点在受雇人和雇佣人之间的劳务和报酬等价交换的权利义务上。随着国家公权力的干预,雇佣关系的社会化特征越来越明显,逐渐步出民法,最终为劳动关系所取代,进入社会法的调整领域。2、作者对劳动关系与雇佣关系联系的认识。笔者赞同“重合说”。“雇佣”一词,在资本主义国家的早期民法中即有使用,通常是指当事人一方为他方提供劳务、他方给付报酬。雇佣关系,是指当事人双方约定一方为他方提供劳务,他方给付报酬而形成的社会关系。早期的雇佣关系是一种纯粹意义上的契约关系,与其他合同关系一样受民法的调整。然而,在资本主义劳资雇佣关系中,劳动者的自由是有限的，与资本的关系只能是从属关系。为了修

14、正这种形式平等而实质不平等的雇佣关系,19世纪初期,在西方国家陆续产生了一些旨在保护劳动者利益的具有公益性质的劳动法规,劳动法应运而生,并逐渐成为独立的法律部门，由劳动法规调整的这部分雇佣关系被称之为劳动关系。在对劳动关系与雇佣关系进行外延上的界定时,由于对雇佣关系的范围认识的不同,所以存在不同的学说。从广义上来说,雇佣关系是包括由劳动法律规范调整的那部分雇佣关系（亦即劳动关系）。从狭义角度来说,雇佣关系是指除劳动法律规范调整之外的与劳动关系具有类似性质的那部分雇佣关系。这里讨论的雇佣关系是指狭义的雇佣关系。在法律规定和司法实践中,我国劳动关系和雇佣关系是并列的两种法律关系,适用法律上也是分别

15、适用劳动法和民法的“分而治之”的模式。根据我国现行的法律规定和笔者的司法实践,我国雇佣关系和劳动关系最大的区别莫过于在“雇佣劳动”下劳动力的使用主体不同。我国的法律规范中对“从事雇佣活动”作出规定。所谓“从事雇佣活动”,是指“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。”同在“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的情况下,如果劳动力的使用者是劳动法所列明的用人单位,则多为劳动关系;相反,如果劳动力的使用者是个人或者说不是合法的用人单位,则多为雇佣关系。在实际效果

16、上,对劳动力使用主体作出的区别规定并没有实质上的意义。比如作为用人单位的个体工商户和个人独资企业,与其劳动者之间的争议进入仲裁或者诉讼程序之后,最终还是由个人承担作为用人单位的责任,这与自然人直接作为劳动力的使用主体而确定其与劳动者之间存在劳动关系并承担作为用人单位的相应的法律责任无实质性的差异。在我们人为地将使用劳动力的自然人与提供劳动力的劳动者之间所形成的关系称之为雇佣关系并用民事法律规范调整之时,结果往往是造成对作为弱势群体的劳动者权益的保护不力。不可否认,劳动关系与雇佣关系有一定的差异,那就是国家对两者关系的干预程度不同。法律赋予了雇佣关系当事人比劳动关系当事人更多的意思自治,表现在立

17、法中就是基准规范数量上的减少和强行性规定适用时的例外。然而正是这样强制性规范的例外适用,客观上造成了对劳动力提供者权益的保护不力。现在农民进城务工的现象很多,很多的都是未成年人,甚至是童工,但其可能会向雇主虚假陈述已成年。这类关系往往被确定为雇佣关系,雇主也乐意接受,既可少受行政部门的管理,又可减少成本支出,雇主也往往因加重对劳务提供人员的盘剥而对他们造成伤害。我国法律给出了劳动关系和雇佣关系的法律概念,但却未有明确的法律界限,客观上造成了当事人无所适从。雇佣关系属于民事关系,当事人可以直接向法院起诉,适用民事法律,但通常要承担举证责任,而劳动关系当事人必须先经过劳动仲裁之后,才能够起诉,适用

18、劳动法律规范,通常由用人单位对相关事项承担举证责任。正因为处理程序、实体法适用和举证责任的不同,当事人出于对两者关系认识的模糊,往往不知道选择什么样的关系起诉。笔者认为,既然劳动关系与雇佣关系无本质上的区别,区别劳动关系与雇佣关系的法律适用又会造成对劳动者权益保护的不力和法律适用的混乱,就应当扩大劳动法的适用范围,使其涵盖现在所称的雇佣关系,既可以保护劳动者的合法权益又维护了法律统一。三劳动关系与劳务关系联系与区别1、劳务关系的概念。广泛意义上的“劳务”应当是个大的概念,一切与人之劳动有关的,都应当称之为“劳务”。罗马法中即有自由劳务和非自由劳务之分,广义的“劳务”关系既包括非自由劳务的雇佣关

19、系,又包括自由劳务之受聘而非受雇关系,也正如上述观点所认为的,劳务关系的内容往往可包括承揽、委托、消费服务和雇佣。但不仅限于此,还包括出版、运输、行纪、居间、寄存、仓储等。我们通常所说的劳务关系多指狭义上的劳务关系,亦即平等主体之间以劳务的有偿提供为核心所发生的民事关系。2、区别劳动关系与劳务关系的主要因素。对劳动关系与劳务关系界定,笔者认为有以下几个值得参考的因素。1）主体资格的差异。劳动关系的一方只能是提供劳动力的自然人,而另一方则是符合特定条件的用人单位;劳务关系的双方当事人可以是自然人、法人或其他经济组织,没有资格上的限制。2）义务履行内容的侧重点。劳动关系强调的是主体双方在劳动过程中

20、的权利义务关系,侧重于劳动力的使用过程,劳动者无需承担劳动成果是否能够实现的风险。而劳务关系则强调的是主体双方在劳动成果方面的权利义务关系,若劳务提供者不能按照约定向受让人提供约定的劳动成果或完成约定的事项,则必须承担相应的风险责任。3）是否存在从属性问题。劳动关系的劳动者必需加入用人单位、成为用人单位的成员,遵守用人单位的内部劳动规则和各项规章制度,接受用人单位的管理。其工作内容也需要按照单位的程式要求以及各项指令,而且应当亲自履行,不可代为履行。而劳务关系的双方完全是平等的民事主体,不存在管理与被管理的关系,仅仅是按约定履行一定的行为或者交付一定的劳动成果,且劳务提供者的工作内容及方式不受

21、接受方的控制。劳务关系不受必须亲自履行为限,可以由第三人代为履行。4）生产资料的使用。在劳动关系中,是劳动者与用人单位的生产资料相结合的前提下进行社会劳动,劳动者所使用的工具或者其他生产资料由用人单位提供;而在劳务关系中,劳务提供方多使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。5）劳动报酬的性质和支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资,其支付方式特定化为一种持续的、定期的工资支付;基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费,具有劳务市场价格属性,其支付方式为一次性劳务价格支付。6）作为劳动关系标的是种类劳务,且多为一定期间的存续为特征;劳务关系的标的为特定的劳务或者说是劳务成果,多表现为一次性给

22、付。容易与劳务关系混淆的大多是没有劳动合同的事实劳动关系。我国对事实劳动关系的定义为：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。”是否属于有偿劳动不难认定,但如何认定已成为企业、个体经济组织的成员尚缺乏法定的标准,从而与劳务关系难以界定。在判断劳动者是否为用人单位的成员时,除上述因素之外,还可以考虑以下的因素：1）、劳动者所从事的劳务是用人单位临时发生的事务,还是与单位性质相符的正常工作活动。2）、劳动者与用人单位的这种劳务有偿提供是否具有一定的稳定性。3）、劳动者为用人单位提供劳务所取得的收入是

23、否是其劳动收入的主要来源。如果劳动者所从事的是用人单位的正常岗位劳动,与用人单位关系稳定,且其从用人单位获得的收入是其生活主要来源,则应当认定双方是劳动关系。3、对劳务输出关系的认识。在谈到劳动关系与劳务关系的关系上,难免不涉及现在比较热行的“劳务输出”或者叫“劳务派遣”这种关系涉及三方当事人,即劳动者、用人单位、劳务输出单位。对于三者关系的性质来说,笔者认为：用人单位与劳务输出单位之间是一种劳务关系,劳动者与劳务输出单位之间是一种劳动关系,而与其服务的用人单位之间则是一种劳务关系。劳动者在用人单位工作仅仅是根据劳务输出单位的安排,是工作场所的变更,不能改变其与劳务输出单位之间的劳动关系。通过

24、对劳动关系和所谓的“劳务关系”的比较,不难发现,事实上并不存在一个“劳务关系”的法律术语和确切定义。我们所了解的只是劳务关系的具体表现形式,比如上述所说的承揽、委托、居间等等。即使是使用比较频繁的“劳务输出”其实也只是劳动关系和居间关系的结合而已。建议不再使用劳务关系这个概念,但凡涉及到因平等主体之间的劳务有偿使用而发生的权利义务关系,则应当分解到承揽、委托、消费服务、雇佣以及出版、运输、行纪、居间、寄存、仓储等相关的民事关系之中,并由相应的法律规范予以调整。结语笔者认为,对我国劳动关系的界定,主要通过考察关系双方的主体要件、主观意思表示要件以及劳动是否从属有偿。笔者在前面也尝试通过定义的方式

25、,将需要考察的要件都包括在定义里。但这也仅仅是根据现行法律法规的规定,针对目前出现的劳动现象所作的努力而已。事实上,判断某种关系是否属于劳动关系,并没有一个绝对的、一成不变的标准。某种判断标准可能在某个时间阶段或者说在某些方面是适用的,但不是绝对的。同时,对劳动关系的界定是一个对客观要素的主观判断过程,属于主观认识,存在多变性。现阶段对我国劳动关系的认识,除了从理论上作出判断外,还需要考虑现行法律规范的规定,与我国的现阶段的经济发展以及人们的价值理念相结合,充分考虑我国现阶段灵活多变的劳动现象。随着社会的发展,还会涌现出新的就业方式和新的劳动关系的问题,任何概念和标准都不可能包罗万象。希望更多

26、的人对劳动关系的界定给予研究,给司法实践提供有益的指导意见。参考文献书籍类1、董保华著：劳动关系调整的法律机制,上海交通大学出版社,2000年版。2、沈同仙编著：劳动法的理论与实践,中国人事出版社,2004年版。3、关怀主编：劳动法学,中国人民大学出版社，2000年版。4、黎建飞著：劳动法的理论与实践,中国人民公安大学出版社,2004年版。5、王全兴著：劳动法,法律出版社,2004年版。6、史尚宽著：债法各论,1960年初版,1981年台北第5次印刷。7、董保华著：社会法原论，中国政法大学出版社，2001年版。8、黄越钦著：劳动法新论,中国政法大学出版社,2003年4月版。9、顾肖容 杨鹏飞著：劳动法比较,福建人民出版社,1999年版。10、郭明瑞 王软著：合同法新