信托法理论与实务8

1、公益信托CharityCharitable trust第一节第一节 公益信托的体系定位公益信托的体系定位一、制度框架和制度竞争公益信托、公益法理和公益事业的发展n公益信托是从事公益事业的组织形态之一。从事公益事业的方式至少有以下几种：第一，对需要资助的个人或者团体直接进行捐助和赠与（赠与合同）；第二，捐赠给公益法人、公益基金等公益组织；第三，拿财产设立公益法人或者公益基金；第四，设立公益信托。 台湾学者林诚二教授认为这种行为的性质纯粹为赠与，和第一种行为性质相同。同上引，林诚二书。的确，某些附有目的、条件和负担的赠与和捐赠之间的区别并不是非常显著。n为了确保捐出财产的独立性和安全性，似应认为某

2、些附带目的的捐出财产在交付公益法人之后即成为受托财产，公益法人不能作为自己的固有财产使用。n和公益事业相关的法律规范有除信托法中公益信托部分之外，之外还有公益事业捐赠法、基金会管理条例、社团登记管理条例、民办非企业登记管理暂行条例、企业所得税法、个人所得税法等。从公益信托和公益法人（基金）的比较来初步理解公益信托机制的特点1. 法人格和设立成本2. 设立门槛 根据基金会管理条例（2004）第8条规定，“设定公益目的基金会，全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币；原始基金必须为到账货币资金。

3、这为成立公益基金会设置了很高的门槛。而公益信托则不存在这种对出资财产数额和财产形态的要求3.财产运用限制 基金会所募集资金的支出和运用受到很多限制。基金会管理条例第29条规定：“公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8。”4. 解散 财团法人成立之后不得任意解散，维持其永续性，财团法人不适合那些不需要永续性的公益事业。相比之下，信托则较为灵活。二、我国公益信托的现状n中国第一例公募信托?n2005年1月，据上海证券报报道首只准公募化信托产品中华慈善公益信托近期有望面世。由中融国际信托投资

4、有限公司作为受托人受托人，委托委托商业银行商业银行向社会募集。信托收益将全部用于民政部残疾孤儿手术康复明天计划。中华慈善总会将成为该信托计划的信托监察人信托监察人，代表受益人行使对信托财产管理和使用的监察职能；光大银行将是该信托财产的保管银行保管银行，负责安全保管公益信托资金。 n第八，2008年5月，金港信托设立“四川灾区赈灾公益信托计划”，属于收益捐赠型，用于捐赠四川灾区。没有经过审批，亦无监察人。n第九，2008年6月，西安信托设立“512抗震救灾公益信托计划”，全部财产用于陕西地震灾区受损中小学校舍重建或援建新的希望小学等公益项目，该信托设立的审批人为民政部门，监察人为希格玛会计师事务

5、所。n第十，2008年6月，衡平信托设立“爱心系列”信托理财产品，信托资金捐赠型:每期信托募集资金的1%定向捐助灾区支持中小学校园重建，没有经过审批，亦无监察人。n第十一，2008年8月，中信信托设立“中信开行爱心信托”，该信托为收益捐赠型，信托收益捐赠给宋庆龄基金会。没有经过审批，亦无监察人。n第十二，2008 年10月百瑞信托设立郑州慈善公益信托计划，信托财产和收益全部用于资助地震灾区及贫因地区教育项目。审批人为郑州民政局，监察人为郑州慈善总会。n第十三，2009年9月，重庆信托设立“重庆人民警察英烈救助基金公益信托”，信托财产及收益将专项用于帮助特困、伤残、牺牲的公安干警及其家属。审批人

6、为重庆市公安局，监察人为某会计师事务所。第二节第二节 公益信托的公益目的公益信托的公益目的n 一、公益信托的概念和特征n（一）概念n（二）特征n公益信托有以下特征：n1. 信托目的方面n2.设立条件和管理机构方面n3. 信托的变更和终止方面n4. 税收地位n5. 受托人的地位二、公益（慈善）目的概念（charitable purposes）n（一）概述n（二）理解“公益性”的两个维度以英国法为参考n（1）有益性原则（Benefit）。n（2）公众性原则（public benefit）n（三）公益性事业清单的发展n1在英国，由判例而非法令创设出一个清单。在最早的著名判例Income Tax Co

7、mmissioners v Pemsel 中Lord Macnaghten中列举出了三个慈善目的的名目：解除贫困、发展教育、发展宗教。后来又增加一类“其他对社会（社区）有利的目的（other purposes beneficial to the community）”作为兜底性规定。英国2006年慈善法对慈善目的进行了新的描述： n该法第一部分第2条的第2款规定，只有为公众利益服务（for public benefit）而且具备慈善目的的事业（charitable purposes）才能被认定为民间公益性事业。这个条款具体列出了以下13类慈善目的事业：（1）扶贫与防止贫困发生的事业；（2）发展

8、教育的事业；（3）促进宗教的事业；（4）促进健康和拯救生命的事业；（5）推进公民意识和社区发展的事业；（6）促进艺术、文化、历史遗产保护和科学的事业；（7）发展业余体育运动（amateur sport）的事业；（8）促进人权、解决冲突、提倡和解以及促进不同宗教与种族之间和谐、平等与多样性的事业；（9）保护与改善环境的事业；（10）扶持需要帮助的青年人、老年人、病人、残疾人、穷人或者其他弱势群体的事业；（11）促进动物福利的事业；（12）有助于提高皇家武装部队效率的事业；（13）其他符合本法律相关条款规定的事业我国信托法n第60条 为了下列公共利益目的之一而设立的信托,属于公益信托： n （一）

9、救济贫困； n （二）救助灾民； n （三）扶助残疾人； n （四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业； n （五）发展医疗卫生事业； n （六）发展环境保护事业,维护生态环境； n （七）发展其他社会公益事业。n nCf:所谓公益信托，是以祭祀、宗教宗教、慈善、学术、艺术以及其他的公益事业为目的的信托（日本旧信托66条）。 第三节第三节 公益信托设立和公益事公益信托设立和公益事业管理机构业管理机构n我国公益信托的设立缺乏可操作的程序，比如，信托的设立需要得到公益事业管理机构的批准n“公益事业管理机构”是谁？n设立公益信托的申请是由委托人还是受托人提出呢？n公益事业管理机构批准的时间和期限如

10、何？不批准是否需要说明理由呢？一、公益信托设立的批准n（一） 设立公益信托的方式 n设立公益信托，需要公益事业管理机构的批准。除了为取得批准（许可）而必须满足的条件以外，设立方式和一般的私益信托并无本质区别。即，有时是根据委托人和受托人之间的契约来设立，有时是由委托人以遗嘱设立公益信托。在我国台湾地区，可以通过信托宣言的方式设立公益信托（二） 设立公益信托许可制的理由n1. 为了促进公益信托的发展，重要的一点是要给予税收优惠。反过来，正是由于公益信托能享受税收优惠或者其他的优惠政策，为了避免以公益为名谋求私益，有必要由有关部门对其进行监督。在我国信托法上，经过批准是公益信托设立和存续运作的前提

11、条件。有关税收的优惠措施，应当只限于这种经过批准和登记的公益信托。n在我国，涉及慈善机构的设立的法律法规主要有四部：社会团体登记管理条例、民办非企业单位登记管理条例、基金会管理条例以及信托法中的“公益信托”一章。从这四部法律法规的执行情况看，我国在实质上均采取了严厉的审批制，并设置诸如“挂靠”等制度严格控制民间慈善组织的设立。一些民间慈善组织无奈采取公司的形式“以营利组织的形式从事慈善活动”。我国就公益事业采取如此严格限制的政策选择的原因可能有两个：一是政治原因：控制民间组织，保障社会稳定；二是经济原因：防止借慈善组织之形式避税。 王涌，“无信任则不慈善”，新世纪周刊，第26期，2011年7月

12、。2. 确立公益信托设立登记和税收待遇的关系n若公益信托能享受税收优惠或者其他的优惠政策的优待，有关部门对其进行监控是必要的。但是，应探讨不经有关机关的允许而创设公益信托的可能性。若信托想得到税收优惠许可无疑是必要的。但是若信托不想取得任何的优惠，有没有可能在没有得到许可的情况下设立信托呢？像扶助贫穷者等公益行为应当允许所有的公民在没有国家许可的情况下进行。相应的和登记的关系上，公益信托在设立时，应当可以选择登记的受监督的公益信托或非登记的公益信托两种形式。 二、公益事业管理机构的担当者n（一）现状与问题n信托法规定，“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准”，但是，公

13、益事业管理机构是谁？这是困扰理论界和实务界的一个大问题。（二）比较法n1. 日本 日本公益信托的主管机关的担当和我国的情形类似，公益信托主管机关也是因公益信托的公益目的的不同而有所不同。比如，以向学生给付奖学金为目的的公益信托，主管机关是各级教育主管部门（文部科学省和地方教育委员会）；由于信托银行（信托公司）要受金融厅长官（内阁总理大臣任命）的监督，因此，在信托银行作为受托人的时候，由金融厅长官和该公益信托所属的主管官厅两个机构进行监督。n不过，日本的公益法人制度的改革中，正在讨论废除主管机关的设立许可制度，而是由民间的有识者（专家）构成的委员会（公益认定委员会）对某一信托的事业是否具有公益性

14、进行判断来决定，不过主管行政机关对公益法人的监督制度仍然存在。公益信托制度也被纳入到整个公益制度改革当中进行考量。日本的改革方向让人想到英国的慈善委员会模式。n2. 英国 英国的慈善委员会（Charity commission）是全面负责管理慈善机关的机构，其地位是完全独立于政府部门影响的非行政性的政府机构，而且独立于规制的对象，该机构有一系列的类似高等法院职权的准司法功能，它每年向议会报告第四节第四节 公益信托受托人公益信托受托人n一、公益信托受托人的资格n受托人的任职（第62条）和辞职（第66条）都需要得到公益事业管理机构的批准，但是信托法没有具体规定受托人的任职资格。在比较法上，为了防止

15、受托人的欺诈和不当管理，英国1993年的慈善法排除了某些类型的人担任慈善信托的受托人资格。包括被判决构成不诚实或者欺诈的罪名的人、未被解除的破产人以及之前因不当行为和不当管理而被解除慈善信托受托人职位的人1；而根据英国1906年公共受托人法（Public Trustee Act 1906）成立的公共受托人是不能接受慈善信托的。台湾地区的学者也认为，行政机构不可以成为一个慈善信托（eleemosynary）的受托人2。n1 Charities Act 1993, S.72.n2 赖源河、王志诚：现代信托法论（修订三版），中国政法大学出版社，2002年，第226-227页。Public Trust

16、ee Act 1906,2(5).扩大受托人范围n我国公益信托中的受托人被假设为信托公司等经营信托业务的法人机构。n基金会、非营利机构等法人组织在接受资金从事公益事业的时候，很多时候也应适用信托法理，成为信托受托人。n另外，法律并没有排除律师、自然人成为公益信托受托人的资格，但是缺乏具体操作的规则。 二、公益信托受托人和近似原则（第72条）n在公益信托目的无法实现时，经公益信托管理机关批准，公益信托受托人有权根据“近似原则”将信托财产用于与原公益目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托。三、受托人的辞任限制（第66条）n公益信托的受托人的辞任除了遵照一般受托

17、人辞任的规定（第38条）之外，还须得到公益事业管理机构的批准；未经公益事业管理机构批准，不得辞任。四、公益信托中共同的事务处理n比较法上，公益信托受托人可以多数决行事的权力，这构成“共同受托人全体一致采取行动”原则的例外1。例如，根据英国法，受托人当然可以不止一人，当然 1 能見善久現代信託法（有斐閣、年），第171页，及注释。五、公益信托受托人的职权和裁量权n在私益信托中，有所谓“投资规则”，受托人通常有义务为受益人的最大经济利益进行投资，因此，受托人有责任不要让那些与信托目的没有什么关系的原因例如政治性或者道德方面甚至是个人偏好的理由，来束缚其在投资方面的自由裁量权1。n但是，公益信托的受

18、托人有权在信托财产的管理中基于非经济因素的考虑排除某些投资的权力，这可以被视为是受托人“投资原则”或者投资义务的例外。 1 何宝玉：英国信托法原理与判例，法律出版社，2001年版，第254-255页。第五节第五节 公益信托财产的属性公益信托财产的属性n一、公益财产性质的规范依据一、公益财产性质的规范依据n二、公益财产并非捐出者的财产二、公益财产并非捐出者的财产n三、公益财产在具体分配到受领人之三、公益财产在具体分配到受领人之前也不是受领人的财产前也不是受领人的财产n四、公益财产不是公有财产、更不是四、公益财产不是公有财产、更不是政府财产政府财产第六节第六节 公益信托财产的运用公益信托财产的运用

19、n一、一、“全部用于公益目的全部用于公益目的”的问题的问题n（一）“全部用于公益目的”的规范基础和现状n信托法第63条规定：“公益信托的信托财产及其收益，不得用于非公益目的”。之外，第59条、第60条和第64条的措辞都强调完全的公益信托。n中国银监会发布的关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知第六条规定：信托公司管理的公益信托财产及其收益，应当（一）全部用于公益事业；（二） 不得用于非公益目的；（三）不得为自己或他人牟取私利；（四）只能投资于流动性好、变现能力强的国债、政策性金融债及中国银监会允许投资的其他低风险金融产品。这就是所谓的“全部用于公益目的”原则。n1 银监办发20

20、0893号。公益信托？n要判断一个信托计划是否属于公益信托，细化开来可以考虑下面两个问题：第一，委托人（捐献者）是否取回本金？是否向捐献者（委托者）支付投资回报？第二，受托人是否能取得报酬？能否从信托财产中取回管理成本？（二）公益信托受托人和公益信托的公益性n1.公益信托受托人的信托报酬问题n2. 公益事业受托人的管理费用n3. 扩大公益信托受托人的范围公益信托和私益信托的结合与连续n（1）剩余公益信托（Charitable Remainder Trust）n在美国，承认作为公益信托和私益信托承继形态的所谓“剩余公益信托”。这种信托首先是私益信托先行，作为受益人的个人死亡之后或者经过一定的期间

21、之后，把剩余的财产作为为了预定的公益目的的信托而继续存在1。在信托的一般理论上，毫无疑问会承认这种类型的信托，不过问题是在税法上该如何对待这种信托类型。基本的考虑方法是，在当初设立私益信托的时候，由于也设立将来的公益信托，所以在当初设立的时候，可以把将来为公益信托而支出的部分从委托人的所得中扣除。详细的条件在税法中有规定。而这些满足一定条件就能得到税收的优惠待遇的信托类型被称为“剩余公益信托”。其中包括两种类型：n第一，在被称为Charitable Remainder Unitrust（CRUT）中，信托设立在其生存期间或者是一定期间，把信托财产的一定比例（比如5%）作为受益受领（委托人就成了

22、收益受益人），其受益人死后或者经过一定的期间，把剩余的财产用于事前决定的公益目的（例如，支持某大学的教育事业），而使这一信托继续存在。n第二，在被称为Charitable Remainder Annuity Trust（CRAT）的信托中，信托的设立人在其活着期间或者一定的期间内接受固定数额的给付（例如，每年5万美元）。之后就和CRUT相同了。（2）公益先行信托（Charitable Lead Trust）n设立人先设立公益信托，在一定期间（比如说是10年间）把信托财产中的一定比例（比如8%）或者一定数额以公益目的支付给特定的受益人（比如说大学等），在公益信托存在期间终了之后由委托人或者委托人

23、指定的个人受领剩余的财产，这在美国被称为Charitable Lead Trust。这种类型的信托在美国因能受到税收优惠待遇，所以经常被利用2。n在日本的信托法上，在信托终了的时候如果能确定作为归属权利人的私人，也能确定公益信托终了之时作为财产处分对象的私人的话，实现这里的“公益先行信托”，这在信托法理上是没有什么障碍的。但是，在主管官厅的许可实务上，是不许可有这种信托条款的公益信托的。第七节、信托监察人n第64条 公益信托应当设置信托监察人。 n 信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。 第65条 信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其

24、他法律行为。 公益信托监察人制度的必要性n信托监察人是指根据委托人或有关国家机关在信托行为或国家行为中的指定而承担维护受益人利益的职责的人。受益人的利益，应当由受益人自行维护，这是信托法的一般规则。在公益信托中，受益人不特定、多而分散，难以有效行使信托法赋予的各项权利，且其实施涉及到公共利益，因此，设置信托监察人以代表受益人行使权利就十分必要。监察人制度简单比较在英美信托法下，允许由第三人代公益信托受益在英美信托法下，允许由第三人代公益信托受益人为诉讼上或诉讼外的行为。该第三人在英国人为诉讼上或诉讼外的行为。该第三人在英国是检察总长，在美国为各州检察长；是检察总长，在美国为各州检察长；大陆法系

25、信托法则就信托建立了统大陆法系信托法则就信托建立了统 一的信托监一的信托监察人制度；察人制度；我国我国 信托法信托法也确立了公益信托的信托监察也确立了公益信托的信托监察人制度：公益信托应当设置信托监察人。信托人制度：公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。由公益事业管理机构指定。 二、公益信托监察人的职责n信托法关于信托监察人职责的规定有三个条款：n第一，“信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为”（第65条）。由于一般认为公益信托并不存在受益人，说“为维护受益人

26、”的利益并不准确。由于信托监察人的主要职责是弥补受益人不存在而带来的监督不足，所以信托监察人的职责应是“确保公益目的的实现”而非维护“受益人的利益”。n第二，受托人就信托事务处理情况及财产状况做出的年度报告，应经信托监察人认可后，才能报公益事业管理机构核准并由受托人予以公告（第67条）。n第三，公益信托终止的，受托人作出的处理信托事务的清算报告，应当经信托监察人认可（第71条）。三、公益信托监察人的权利、义务和责任n信托法没有规定信托监察人的权利、义务和责任。信托监察人行使监督职责，应有权取得报酬，否则很难找到合适的人担任此职务，因此似应规定信托监察人的报酬请求权1。中国银监会关于鼓励信托公司

27、开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知【银监办发2008（93）号】中规定：“受托人管理费和信托监察人报酬，每年度合计不得高于公益信托财产总额的千分之八”，明确了监察人可以取得报酬。n监察人作为公益信托的监督者，但是谁来监督监督者的问题又浮上水面。 1 例如，“台湾信托法”第56条规定了监察人的报酬请求权。我国信托法第72条的规定精神接近于英美国家的“近似原则”：n即即“公益信托终止，没有信托财产权归公益信托终止，没有信托财产权归属人或者信托财产权利归属人是不特定属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的，经公益信托管理机关批的社会公众的，经公益信托管理机关批准，受托人应当将信托财产用于与

28、原公准，受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的，或者将信托财产益目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托他公益信托” 中华人民共和国民办教育促进中华人民共和国民办教育促进法法2002年年nn第五十一条 民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。 n第五十九条 对民办学校的财产按照下列顺序清偿：(一) 应退受教育者学费、杂费和其他费用；(二) 应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用；(三) 偿还其他债务。民办

29、学校清偿上述债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理。二、公益信托和目的信托（purpose trust） 目的信托没有受益人的非公益信托的可能性n在英国信托法的私益信托中，要求受益人是能够确定的，以受益人不能确定的抽象目的的信托，限于没有公益目的，不能有效成立目的信托。例如，以管理特定的故人的墓碑为目的的信托，因为是没有确定的受益人的信托，属于目的信托，因此是无效的。而且以帮助宠物或者动物为目的的信托作为目的信托是无效的。n在美国信托法中也是，不存在受益人的非公益为目的的目的信托在本来意义上是无效的。但是，接受财产移转的人（就是若信托有效成立的话成为受托人的人）为了委托人所确定的目

30、的可以使用财产。但是，假若不根据这一目的进行财产处分的话，必须向委托人返还财产。n而在第三次信托法重述中，不把目的信托认定为无效，而是暂且有效。但是，考虑到不存在能强制受托人履行信托事务的受益人，还是限制了目的信托的效果。即，受托人虽然被授予了在设定目的范围内的权限，不过并没有按照该目的进行积极的财产处分的义务（不过这也并不就说明可以进行目的外的处分行为）。这样，受托人在一定的期间（不超过21年的期间）不遵从信托的目的处分财产的场合，受托人必须向委托人返还财产。n对目的信托持消极态度的英美信托法传统理论，最近有更积极地承认目的信托的发展动向。对目的信托持消极态度的英美信托法传统理论，最近有更积

31、极地承认目的信托的发展动向。例如，在离岸信托市场上很有名的泽西岛（例如，在离岸信托市场上很有名的泽西岛（Jersey）的信托法规定，在设置有能监督和强制）的信托法规定，在设置有能监督和强制受托人履行信托条款的受托人履行信托条款的“履行监督人（履行监督人（enforcer）”的场合中，受益人不存在的非公益的目的场合中，受益人不存在的非公益的目的信托也是有效的。所谓履行监督人是和信托管理人极为类似的制度设置。泽西岛信托法上的信托也是有效的。所谓履行监督人是和信托管理人极为类似的制度设置。泽西岛信托法上的目的信托的主要目的是创造出不存在受益人的信托。受益人若存在，受益人在破产的时候，的目的信托的主要目的是创造出不存在受益人的信托。受益人若存在，受益人在破产的时候，信托的解除以及信托财产的取回等给信托财产有可能造成影响，而不存在受益人的信托就不信托的解除以及信托财产的取回等给信托财产有可能造成影响，而不存在受益人的信托就