第五章 法律冲突与冲突规范2014

1、法律冲突与冲突规范法律冲突冲突规范法律冲突冲突规范含义类型国际民事法律冲突连接点系属公式一、法律冲突的含义一、法律冲突的含义第一节第一节 法律冲突法律冲突1 1、英国学者法律冲突只是在法官头脑中的一个、英国学者法律冲突只是在法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个法矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个法域的法律，简而言之，法律冲突就是域的法律，简而言之，法律冲突就是法律选择上的法律选择上的矛盾矛盾。主观主观2 2、日本学者认为法律冲突是指两个以上不同的、日本学者认为法律冲突是指两个以上不同的法表面上似乎同时支配一个法律关系的情况。其主法表面上似乎同时支配一个法律关系的情

2、况。其主要的形式是场所的冲突，即因要的形式是场所的冲突，即因场所不同而形成两种场所不同而形成两种以上法律秩序并存以上法律秩序并存的情况。的情况。法律规范上的矛盾法律规范上的矛盾客观客观法律冲突法律冲突是指两个或两个以上不同的法律规范同时是指两个或两个以上不同的法律规范同时调整某一相同的社会关系，从而产生法律之间的矛调整某一相同的社会关系，从而产生法律之间的矛盾和冲突，并由此导致法院或者仲裁机构适用不同盾和冲突，并由此导致法院或者仲裁机构适用不同的法律、作出不同的判决或裁定的社会现象。的法律、作出不同的判决或裁定的社会现象。法律选择的矛盾法律选择的矛盾结果结果法律规范的矛盾法律规范的矛盾前提前提

3、3 3、我国学者认为调整、我国学者认为调整法律关系的矛盾法律关系的矛盾返回返回划分标准：法律冲突的发生领域划分标准：法律冲突的发生领域e.g e.g 某中国船舶在日本港口停泊期间，在船舶上发某中国船舶在日本港口停泊期间，在船舶上发生了一起犯罪事件。（中国刑法与日本刑法冲突）生了一起犯罪事件。（中国刑法与日本刑法冲突）解决办法：公法冲突解决办法：公法冲突原则上适用国内法。原则上适用国内法。二、法律冲突的种类二、法律冲突的种类（一）（一）公法冲突公法冲突 VS VS 私法冲突私法冲突（二）（二）消极冲突消极冲突 VS VS 积极冲突积极冲突划分标准：法律冲突的内容划分标准：法律冲突的内容积极冲突：

4、不同法律规定，调整同一社会关系。积极冲突：不同法律规定，调整同一社会关系。消极冲突消极冲突：法律规定不同，均不调整这一社会关系。法律规定不同，均不调整这一社会关系。法律漏洞法律漏洞（三）（三）立法冲突立法冲突 VS VS 司法冲突司法冲突 VS VS 守法冲突守法冲突划分标准：法律冲突的发生阶段划分标准：法律冲突的发生阶段司法冲突的表现司法冲突的表现：（1 1）国际上：司法管辖权的规定不同而引起的冲突；）国际上：司法管辖权的规定不同而引起的冲突；（2 2）国）国 内：不同法律部门的不同规定、对法律的不内：不同法律部门的不同规定、对法律的不同理解引起的冲突。同理解引起的冲突。守法冲突：指法律关系

5、的当事人因立法冲突而导致其守法冲突：指法律关系的当事人因立法冲突而导致其法律义务的不一致的矛盾。法律义务的不一致的矛盾。（四）（四）平面的法律冲突平面的法律冲突 VS VS 垂直的法律冲突垂直的法律冲突划分标准：法律冲突的效力划分标准：法律冲突的效力平面的法律冲突：同一层次的法律冲突。平面的法律冲突：同一层次的法律冲突。（1 1）国与国之间；）国与国之间；（2 2）普通法与衡平法之间。）普通法与衡平法之间。垂直的法律冲突：上位法与下位法、中央立法与地方垂直的法律冲突：上位法与下位法、中央立法与地方立法、国际法与国内法。立法、国际法与国内法。特定国家内部的法律冲突特定国家内部的法律冲突如何解决？

6、（五）时间上（五）时间上 VS VS 空间上空间上 VS VS 人际法律冲突人际法律冲突划分标准：法律冲突的性质。划分标准：法律冲突的性质。1 1、时间上的法律冲突、时间上的法律冲突时间上的法律冲突，又称时间上的法律冲突，又称。它是指可。它是指可能影响能影响同一社会关系同一社会关系的的、之之间的冲突。间的冲突。以以“婚姻奇案婚姻奇案”为例为例【主要的案件事实主要的案件事实】陆氏与张老先生于陆氏与张老先生于19371937年在古年在古镇结婚、镇结婚、19451945年购买大宅；年购买大宅；19491949年张老先生在上海年张老先生在上海与王氏结婚。张老先生于与王氏结婚。张老先生于19651965

7、年去世。年去世。20042004年，老年，老宅拆迁；王氏和女儿要求分割拆迁款。宅拆迁；王氏和女儿要求分割拆迁款。婚姻财产纠纷婚姻财产纠纷张老先生张老先生陆氏陆氏王氏王氏显然，适用不同的法律会导致不同的审判结果。显然，适用不同的法律会导致不同的审判结果。（1 1）建国以来主要的婚姻法主要包括：）建国以来主要的婚姻法主要包括：19501950年婚年婚姻法、姻法、19801980年婚姻法、年婚姻法、20012001年婚姻法。年婚姻法。【思考思考】本案适用什么时期的本案适用什么时期的婚姻法婚姻法？该房屋属于张老先生和陆老太的夫妻共同财产还是该房屋属于张老先生和陆老太的夫妻共同财产还是张老先生、陆氏、王

8、氏一夫多妻家庭的家庭财产？张老先生、陆氏、王氏一夫多妻家庭的家庭财产？王氏享有什么样的权利？是仅仅享有张老先生遗产王氏享有什么样的权利？是仅仅享有张老先生遗产的继承权、还是家庭成员对家庭财产的共有权利？的继承权、还是家庭成员对家庭财产的共有权利？（2 2）三部）三部婚姻法婚姻法对婚姻财产制规定如下：对婚姻财产制规定如下：19501950年年婚姻法婚姻法规定：夫妻双方对各自规定：夫妻双方对各自婚前财产和婚婚前财产和婚后所得财产共同行使后所得财产共同行使所有权。所有权。19801980年年婚姻法婚姻法规定：夫妻在规定：夫妻在婚姻关系存续期间婚姻关系存续期间所得所得的财产归的财产归夫妻共同所有夫妻共

9、同所有，双方另有约定的除外。，双方另有约定的除外。20012001年年婚姻法婚姻法规定：夫妻规定：夫妻可以约定可以约定婚姻关系存续婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。第十八条的规定。（3 3）观点一：）观点一：宅子应由张老先生和他的两位妻子共同宅子应由张老先生和他的两位妻子共同所有：首先，张老先生和两位妻子的婚姻关系合法；其所

10、有：首先，张老先生和两位妻子的婚姻关系合法；其次，根据次，根据19501950年婚姻法及相关解释：家庭财产包括夫妻年婚姻法及相关解释：家庭财产包括夫妻在结婚之前和之后所取得的财产。在结婚之前和之后所取得的财产。 （4 4）观点二：）观点二：不是张先生和王氏的夫妻共同财产：首不是张先生和王氏的夫妻共同财产：首先，先，19501950年婚姻法仅规定了什么是夫妻共同财产，但并年婚姻法仅规定了什么是夫妻共同财产，但并未规定如何分割；其次，未规定如何分割；其次，19861986年年民法通则民法通则司法解释司法解释规定：对于规定：对于民法通则民法通则实行前已经有法律调整的，适实行前已经有法律调整的，适用当

11、时的法律；如果当时没有法律规定的，则适用现在用当时的法律；如果当时没有法律规定的，则适用现在的法律。的法律。 （5 5）法院的判决：）法院的判决：大宅是张、陆两人的共同财产；王氏对张的个人财大宅是张、陆两人的共同财产；王氏对张的个人财产部分按照法律规定的份额享有继承权。也就是说产部分按照法律规定的份额享有继承权。也就是说张老先生占张老先生占50%50%，他的继承人只能对这，他的继承人只能对这50%50%享有主张享有主张分割的权利。分割的权利。 返回返回2 2、空间上的法律冲突、空间上的法律冲突空间上的法律冲突是指不同国家或者法域之间的法空间上的法律冲突是指不同国家或者法域之间的法律冲突。包括：

12、国际的法律冲突不同国家间；律冲突。包括：国际的法律冲突不同国家间；区际的法律冲突一个国家不同法域间。区际的法律冲突一个国家不同法域间。（1 1）国际法律冲突及其产生原因）国际法律冲突及其产生原因p 各国民商事立法的规定不同；各国民商事立法的规定不同；p 各国的主权和司法权平等；各国的主权和司法权平等；p 各国承认外国人在内国享有与内国人平等的民各国承认外国人在内国享有与内国人平等的民商事法律地位；商事法律地位；p 各国平等地对待内外国的法律，并在一定条件各国平等地对待内外国的法律，并在一定条件下承认外国民商事法律的域外效力（属人优越权）。下承认外国民商事法律的域外效力（属人优越权）。（2 2）

13、国内法律冲突及其产生原因）国内法律冲突及其产生原因p立法权归属不同部门会导致法律冲突；立法权归属不同部门会导致法律冲突；p联邦制国家内部存在不同的法域；如美国、加拿联邦制国家内部存在不同的法域；如美国、加拿大。大。p在某些单一制国家内部也可能存在不同法域。在某些单一制国家内部也可能存在不同法域。p 例如中国于例如中国于19971997年和年和19991999年先后对香港和澳门恢年先后对香港和澳门恢复行使主权后，由于它们成为特别行政区，并保留复行使主权后，由于它们成为特别行政区，并保留有独立的立法、司法权，因而在同一个主权国家内有独立的立法、司法权，因而在同一个主权国家内部也存在着具有独立法律地

14、位的不同法域之间的法部也存在着具有独立法律地位的不同法域之间的法律冲突。律冲突。返回返回中华人民共和国立法法中华人民共和国立法法8686条第条第2 2项：项：地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。3

15、 3、人际的法律冲突、人际的法律冲突人际法律冲突是指适用于不同民族、种族、宗族、人际法律冲突是指适用于不同民族、种族、宗族、部落以及不同阶级和阶层的人的法律之间的冲突。部落以及不同阶级和阶层的人的法律之间的冲突。例如：例如：中华人民共和国婚姻法中华人民共和国婚姻法规定的结婚年龄规定的结婚年龄是：男子必须满是：男子必须满2222周岁，女子必须满周岁，女子必须满2020周岁；周岁；内内蒙古民族自治区婚姻条例蒙古民族自治区婚姻条例规定的结婚年龄是：蒙规定的结婚年龄是：蒙古族的男子须年满古族的男子须年满2020周岁，蒙古族的女子须年满周岁，蒙古族的女子须年满1818周岁。周岁。返回返回三、国际民事法律

16、冲突三、国际民事法律冲突（一）概念（一）概念即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用的冲突。生的法律适用的冲突。（二）产生原因（二）产生原因1 1、各国民事法律制度不同（前提条件）。、各国民事法律制度不同（前提条件）。2 2、各国之间存在正常的民事交往，结成大量的国际、各国之间存在正常的民事交往，结成大量的国际民事关系（客观基础）。民事关系（客观基础）。3 3、各国承认外国人在国内的民事法律地位，赋予其、各国承认外国人在国内的民事法律地位，赋予其权利并要求其承担义务。权利并要求其承担义务。4 4、各国在一定条件下承认外国民事法律在

17、内国的域、各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。外效力。如何理解域外效力？如何理解域外效力？1 1、法律效力包括时间效力与空间效力。空间效力又、法律效力包括时间效力与空间效力。空间效力又分为属地效力与属人效力。分为属地效力与属人效力。2 2、属地效力主要是一种域内效力，即一国法律对发、属地效力主要是一种域内效力，即一国法律对发生在其域内的事件具有效力。生在其域内的事件具有效力。3 3、属人效力是对人效力、域外效力，该效力只是虚、属人效力是对人效力、域外效力，该效力只是虚拟的或自设的，取决于他国对其法律的承认与适用。拟的或自设的，取决于他国对其法律的承认与适用。总：国际民事法律冲突从

18、根本上是为了解决属地效力总：国际民事法律冲突从根本上是为了解决属地效力与属人效力何者更具优越性的问题。与属人效力何者更具优越性的问题。 返回返回第二节第二节 冲突规范冲突规范冲突规范概念结构类型单边重叠适用双边选择适用一、冲突规范的概念一、冲突规范的概念（一）冲突规范（一）冲突规范（conflict rulesconflict rules）的概念）的概念又称法律适用规范、法律选择规范，是指在国内立又称法律适用规范、法律选择规范，是指在国内立法或者国际条约中不明确规定涉外民商事法律关系法或者国际条约中不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，而只是规定某种涉当事人各方具体的权利和义

19、务，而只是规定某种涉外民商事法律关系应适用哪个国家或者法域的法律外民商事法律关系应适用哪个国家或者法域的法律来调整的法律规范。来调整的法律规范。（二）冲突规范的特点（二）冲突规范的特点: :1 1、冲突规范是法律适用规范。、冲突规范是法律适用规范。冲突规范不同于一般冲突规范不同于一般的实体法规范，不直接规定当事人的权利义务。的实体法规范，不直接规定当事人的权利义务。例如：涉外结婚适用婚姻举行地法。例如：涉外结婚适用婚姻举行地法。2 2、冲突规范是法律选择规范。、冲突规范是法律选择规范。3 3、冲突规范是一种间接规范。、冲突规范是一种间接规范。冲突规范缺乏明确性冲突规范缺乏明确性和预见性。和预见

20、性。4 4、冲突规范结构上有独特性。、冲突规范结构上有独特性。由由范围范围与与系属系属两部分两部分构成。构成。返回返回（一）两部式结构（一）两部式结构所谓冲突规范的所谓冲突规范的两部式结构两部式结构，是指将冲突规范划分，是指将冲突规范划分为为范围范围和和系属系属两部分，或者划分为两部分，或者划分为范围范围和和准据法准据法两两部分。部分。二、冲突规范的结构二、冲突规范的结构1 1、范围、范围又称为连结对象、起作用的事实、问题又称为连结对象、起作用的事实、问题的分类（的分类（classification of issueclassification of issue）等，是指冲突）等，是指冲突规范

21、所要调整的民商事法律关系或要解决的法律问题。规范所要调整的民商事法律关系或要解决的法律问题。包括：包括：法律关系法律关系、法律事实法律事实或或法律问题法律问题。例如：父母子女关系，适用出生地法。例如：父母子女关系，适用出生地法。范围范围法律关系法律关系侵权行为的损害赔偿，依侵权行为地法。侵权行为的损害赔偿，依侵权行为地法。自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。 物的所有权归属，适用物之所在地法律。物的所有权归属，适用物之所在地法律。范围范围法律事实法律事

22、实范围范围法律问题法律问题2 2、系属：对某类关系适用的法律体系（国内法）。、系属：对某类关系适用的法律体系（国内法）。韩德培：系属，是规定冲突规范中范围所应适用的法韩德培：系属，是规定冲突规范中范围所应适用的法律，它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题律，它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。规定的范围内选择应适用的法律。侵权行为的损害赔偿，依侵权行为地法。侵权行为的损害赔偿，依侵权行为地法。诉讼离婚，适用法院地法律。诉讼离婚，适用法院地法律。知识产权的归属和内容

23、，适用被请求保护地法律。知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。 物的所有权归属，适用物之所在地法律。物的所有权归属，适用物之所在地法律。系属系属系属系属注意：韩德培教授主张将冲突规范的结构划分为范围注意：韩德培教授主张将冲突规范的结构划分为范围和系属两部分的同时，在系属中又引进了和系属两部分的同时，在系属中又引进了连结点连结点的概的概念，他指出：在冲突规范的系属中有一个很重要的部念，他指出：在冲突规范的系属中有一个很重要的部分，被称为连结点（分，被称为连结点（point of contactpoint of contact）或连结因素）或连结因素（connecting factorcon

24、necting factor），它是冲突规范借以确定涉），它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的依据。外民事法律关系应当适用什么法律的依据。（二）三部式结构（二）三部式结构冲突规范作为法律适用的一般规则，是由三个部分冲突规范作为法律适用的一般规则，是由三个部分组成的：法律关系的类型、组成的：法律关系的类型、连结因素连结因素、准据法。、准据法。连结点的重要作用：连结点的重要作用：p 连结点是确定准据法的重要根据，连结点作为法连结点是确定准据法的重要根据，连结点作为法律关系的构成要素之一，是表明法律关系与哪一地律关系的构成要素之一，是表明法律关系与哪一地域之间的关系最为密切，是一个

25、物理概念。域之间的关系最为密切，是一个物理概念。p 每条冲突规范必须有并且至少要有一个连结点。每条冲突规范必须有并且至少要有一个连结点。例如：例如：19021902年年关于离婚与别居的法律冲突和管辖权关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约冲突公约规定：离婚之请求，非依夫妇之本国法及规定：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。法院地法均有离婚之原因者，不得为之。p 各国冲突规范存在差异的原因就是连结点不同。各国冲突规范存在差异的原因就是连结点不同。例如：遗嘱继承的形式，适用被继承人的属人法。遗例如：遗嘱继承的形式，适用被继承人的属人法。遗嘱继承的形式，适用被继承人死

26、亡时的居所地法。嘱继承的形式，适用被继承人死亡时的居所地法。注意：连接点是系属的一部分。注意：连接点是系属的一部分。返回返回我国我国民法通则民法通则第第149149条规定：条规定：“遗产的遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 动产的法定继承动产的法定继承适用适用被继承人死亡时的住所地被继承人死亡时的住所地法律法律范围范围系属系属关联词关联词连接点连接点（一）单边冲突规范（一）单边冲突规范1 1、单边冲突规范的概念、单边冲突规范的概念所谓单边冲突规范，是指其系属直接指明某种涉外所

27、谓单边冲突规范，是指其系属直接指明某种涉外民商事法律关系应当适用内国法或者直接指明某种民商事法律关系应当适用内国法或者直接指明某种涉外民商事法律关系应当适用外国法的一种冲突规涉外民商事法律关系应当适用外国法的一种冲突规范。范。三、冲突规范的类型三、冲突规范的类型划分依据：系属不同划分依据：系属不同例如：例如：18041804年年法国民法典法国民法典第第3 3条第条第2 2款规定：位款规定：位于法国境内的不动产，即使属于外国人所有，于法国境内的不动产，即使属于外国人所有，仍适仍适用法国法律用法国法律。例如：例如：合同法合同法第第126126条第条第2 2款规定：在中华人民款规定：在中华人民共和国

28、内履行的中外合资经营企业合同、中外合作共和国内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用适用中华人民共和国法律中华人民共和国法律。2 2、单边冲突规范的不同类型、单边冲突规范的不同类型（1 1）冲突规范的系属直接指明某种涉外民商事法律）冲突规范的系属直接指明某种涉外民商事法律关系关系只能适用内国法只能适用内国法，不能适用外国法。，不能适用外国法。例如：例如：18961896年年德国民法施行法德国民法施行法规定：德国人的规定：德国人的继承，虽于外国有住所，继承，虽于外国有住所，仍适用德国法仍适用德国法。夫妻财产。夫妻财

29、产制，在结婚时夫为德国人，制，在结婚时夫为德国人，则依德国法则依德国法。（2 2）冲突规范的系属直接指明某种涉外民商事法律）冲突规范的系属直接指明某种涉外民商事法律关系关系只能适用某一个国家的法律只能适用某一个国家的法律。如：前苏联与比利时、卢森堡三国之间共同签订的有如：前苏联与比利时、卢森堡三国之间共同签订的有关贸易协定规定：有关三国彼此之间贸易的一切争议，关贸易协定规定：有关三国彼此之间贸易的一切争议，适用比利时的法律解决适用比利时的法律解决。（3 3）冲突规范的系属直接指明某种涉外民商事法律）冲突规范的系属直接指明某种涉外民商事法律关系关系适用外国法。适用外国法。如：如：民法通则民法通则

30、第第143143条：中华人民共和国公民定条：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律定居国法律。3 3、单边冲突规范的特点、单边冲突规范的特点（1 1）单边冲突规范中）单边冲突规范中只有一个连结点只有一个连结点；（2 2）范围通常都是）范围通常都是有限的社会关系有限的社会关系；（3 3）多数情况下）多数情况下直接指明直接指明适用内国法；适用内国法；（4 4）主要出现在各国）主要出现在各国早期早期国际私法立法中；国际私法立法中；（5 5）没有对具体的涉外民商事法律关系应当适用法）没有对具体的涉外民商事法律关系应当适用法律的各种场合都作出规

31、定。换言之，单边冲突规范律的各种场合都作出规定。换言之，单边冲突规范调整对象具有特定性调整对象具有特定性，不具有普遍性。，不具有普遍性。返回返回（二）双边冲突规范（二）双边冲突规范1 1、双边冲突规范的概念、双边冲突规范的概念双边冲突规范是指在其系属中并不直接规定某种涉双边冲突规范是指在其系属中并不直接规定某种涉外民商事法律关系适用内国法还是适用外国法，而外民商事法律关系适用内国法还是适用外国法，而是只规定一个可供推定的系属，再根据此系属或法是只规定一个可供推定的系属，再根据此系属或法律适用原则，结合法律关系的实际情况去寻找应该律适用原则，结合法律关系的实际情况去寻找应该适用的法律。适用的法律

32、。例：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。例：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。2 2、双边冲突规范与单边冲突规范的区别与联系、双边冲突规范与单边冲突规范的区别与联系p 双边冲突规范是一种不附条件的指定，它所指定双边冲突规范是一种不附条件的指定，它所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，在法的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，在法律适用上体现了律适用上体现了平等地对待内、外国法平等地对待内、外国法的特点。的特点。p 双边冲突规范对某种涉外民商事法律关系可以适双边冲突规范对某种涉外民商事法律关系可以

33、适用法律的各种场合都作出了规定，因而它具有法律用法律的各种场合都作出了规定，因而它具有法律适用的适用的普遍性和完备性普遍性和完备性的特点。而单边冲突规范一的特点。而单边冲突规范一般只规定某一特殊问题应适用什么法律，因而常留般只规定某一特殊问题应适用什么法律，因而常留下立法缺口，需要司法机关补充。下立法缺口，需要司法机关补充。例如：例如：18961896年年德国民法施行法德国民法施行法第二十四条第一第二十四条第一款规定：德国人之继承，即使在外国有住所，仍依款规定：德国人之继承，即使在外国有住所，仍依德国法。德国法。但它却没有规定德国法院审理一件在德国有住所的但它却没有规定德国法院审理一件在德国有

34、住所的外国人的继承案件时，应当适用什么法律。有鉴于外国人的继承案件时，应当适用什么法律。有鉴于此，此，德国民法施行法德国民法施行法第二十五条第一款为继承第二十五条第一款为继承问题规定了一条问题规定了一条双边冲突规范双边冲突规范：继承适用死者死亡：继承适用死者死亡时之国籍国法律。这种双边冲突规范的设立，可以时之国籍国法律。这种双边冲突规范的设立，可以弥补上述单边冲突规范造成的缺陷。弥补上述单边冲突规范造成的缺陷。p 双边冲突规范所规定的连结点是一个比较抽象的双边冲突规范所规定的连结点是一个比较抽象的有待确定的连结点，其最终指定的法律也是一个需有待确定的连结点，其最终指定的法律也是一个需要经过推定

35、的极不确定的法律，因而其最终适用的要经过推定的极不确定的法律，因而其最终适用的准据法准据法具有不确定性具有不确定性。 p 双边冲突规范在具体适用的过程中双边冲突规范在具体适用的过程中可能会引发反可能会引发反致、转致、间接反致、法律规避和公共秩序保留等致、转致、间接反致、法律规避和公共秩序保留等一系列的法律问题一系列的法律问题。p 任何一个双边冲突规范都可以分解为两个单边冲任何一个双边冲突规范都可以分解为两个单边冲突规范，但是一个单边冲突规范，没有经过有权机突规范，但是一个单边冲突规范，没有经过有权机构法律认定，不得抽象为双边冲突规范。构法律认定，不得抽象为双边冲突规范。返回返回例如：合同方式依

36、合同缔结地法例如：合同方式依合同缔结地法分分 解解在外国缔结的合在外国缔结的合同，依该外国法同，依该外国法在国内缔结的合在国内缔结的合同，依该国内法同，依该国内法（三）选择适用的冲突规范（三）选择适用的冲突规范1 1、选择适用的冲突规范的概念、选择适用的冲突规范的概念是指其系属中规定了是指其系属中规定了两个或者两个以上的连结点两个或者两个以上的连结点及及其指引的准据法，受案法院或者当事人只能从中其指引的准据法，受案法院或者当事人只能从中选选择一个连结点择一个连结点所指引的准据法来调整有关的涉外民所指引的准据法来调整有关的涉外民商事法律关系的冲突规范。商事法律关系的冲突规范。例如：日本例如：日本

37、关于遗嘱方式准据法关于遗嘱方式准据法作出规定：遗嘱作出规定：遗嘱方式，符合下列方式，符合下列法律之一法律之一的，其方式有效：的，其方式有效：行为地法；遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法行为地法；遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；遗嘱人立遗嘱或死亡时之住所地法；遗嘱人立遗律；遗嘱人立遗嘱或死亡时之住所地法；遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居住地法。嘱或死亡时经常居住地法。2 2、选择适用的冲突规范的类型、选择适用的冲突规范的类型（1 1）无条件选择适用的冲突规范。）无条件选择适用的冲突规范。是指在冲突规范的系属中规定了两个或者两个以上是指在冲突规范的系属中规定了两个或者两个以上的连结点和准据法，

38、受案法院或者当事人可以无先的连结点和准据法，受案法院或者当事人可以无先后之分、无主次之别地任意选择其中一个连结点所后之分、无主次之别地任意选择其中一个连结点所指引的准据法来调整有关的涉外民商事法律关系的指引的准据法来调整有关的涉外民商事法律关系的冲突规范。冲突规范。例如，例如，19791979年年奥地利联邦国际私法法规奥地利联邦国际私法法规第第1616条条规定：在国外举行的婚姻，其方式依许结婚各方的规定：在国外举行的婚姻，其方式依许结婚各方的属人法属人法；但已符合；但已符合婚姻举行地法婚姻举行地法关于方式的规定者关于方式的规定者亦属有效。亦属有效。 例如：自然人的民事权利能力和民事行为能力适用

39、例如：自然人的民事权利能力和民事行为能力适用本国法本国法或者或者经常居住地法律。经常居住地法律。（2 2）有条件选择适用的冲突规范）有条件选择适用的冲突规范是指在冲突规范的系属中规定了两个或者两个以上是指在冲突规范的系属中规定了两个或者两个以上的连结点和准据法，受案法院或者当事人只能有先的连结点和准据法，受案法院或者当事人只能有先后之分、或者有主次之别地选择其中一个连结点所后之分、或者有主次之别地选择其中一个连结点所指引的准据法来调整有关的涉外民商事法律关系的指引的准据法来调整有关的涉外民商事法律关系的冲突规范。冲突规范。例如：例如：19461946年年希腊民法典希腊民法典规定：父母和子女的规

40、定：父母和子女的关系适用父亲和子女的最后的共同本国法；关系适用父亲和子女的最后的共同本国法；如无共如无共同国籍同国籍，适用子女出生时父亲的本国法。，适用子女出生时父亲的本国法。例如：例如：中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第第126126条第条第1 1款规款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外；涉外合同的当用的法律，但法律另有规定的除外；涉外合同的当事人事人没有选择的没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家，适用与合同有最密切联系的国家的法律。的法律。（3 3）以）以利益分析利益分析作为选择的依据作为选择

41、的依据例如：例如：19841984年年秘鲁民法典秘鲁民法典第第20832083条规定：婚姻条规定：婚姻中子女地位的确认，依婚姻举行地法或子女出生时中子女地位的确认，依婚姻举行地法或子女出生时婚姻住所地法，视其中婚姻住所地法，视其中何者最有利于子女何者最有利于子女的准正。的准正。又如：又如：19821982年年南斯拉夫法律冲突南斯拉夫法律冲突第第2828条也作出条也作出规定：除对个别情况另有规定者外，民事侵权责任规定：除对个别情况另有规定者外，民事侵权责任依行为实施地法或结果发生地法，其适用视依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何种法何种法律对受害人最为有利律对受害人最为有利。3 3、选择适用

42、的冲突规范的基本特点、选择适用的冲突规范的基本特点（1 1）选择适用的冲突规范的系属中规定了）选择适用的冲突规范的系属中规定了两个或者两个或者两个以上两个以上的连结点；的连结点；（2 2）选择适用的冲突规范多用于法院地国家认为某）选择适用的冲突规范多用于法院地国家认为某种涉外民商事法律关系应当尽可能使其有效成立或种涉外民商事法律关系应当尽可能使其有效成立或者解除的场合；者解除的场合；（3 3）选择适用的冲突规范体现了当事人的）选择适用的冲突规范体现了当事人的意思自治意思自治和保护受害人或者弱者的利益和保护受害人或者弱者的利益；（4 4）选择适用的冲突规范通常适用于行为方式等与）选择适用的冲突规

43、范通常适用于行为方式等与内国利益影响不是特别重大的领域。内国利益影响不是特别重大的领域。返回返回（四）重叠适用的冲突规范（四）重叠适用的冲突规范1 1、重叠适用的冲突规范的概念、重叠适用的冲突规范的概念所谓重叠适用的冲突规范，是指其系属中规定了两所谓重叠适用的冲突规范，是指其系属中规定了两个或者两个以上的连结点及准据法，某一涉外民商个或者两个以上的连结点及准据法，某一涉外民商事法律关系必须同时适用这两个或者两个以上的连事法律关系必须同时适用这两个或者两个以上的连结点所指引的准据法的一种冲突规范。结点所指引的准据法的一种冲突规范。例如，例如，19021902年订于海牙的年订于海牙的关于离婚与别居

44、的法律关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约冲突和管辖权冲突公约规定：离婚之请求，非依规定：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。为之。这表明：离婚问题必须同时适用夫妇本国法和法院这表明：离婚问题必须同时适用夫妇本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因时，才准许当事地法，只有两者均认为有离婚原因时，才准许当事人离婚。人离婚。2 2、重叠适用的冲突规范的特点、重叠适用的冲突规范的特点（1 1）重叠适用的冲突规范的系属中规定了两个或者）重叠适用的冲突规范的系属中规定了两个或者两个以上的连结点及其指的准据法；两个以上的连结点

45、及其指的准据法；（2 2）受案法院必须同时适用这两个或者两个以上的）受案法院必须同时适用这两个或者两个以上的连结点所指引的准据法，不允许受案法院或者当事连结点所指引的准据法，不允许受案法院或者当事人从中选择一个予以适用；人从中选择一个予以适用；（3 3）重叠适用的冲突规范通常是在法院地国认为某）重叠适用的冲突规范通常是在法院地国认为某种涉外民商事法律关系或者法律行为的成立或者解种涉外民商事法律关系或者法律行为的成立或者解除需要除需要从严掌握从严掌握时予以采取的；时予以采取的；（4 4）多数情况下，重叠适用的两个或者两个以上的）多数情况下，重叠适用的两个或者两个以上的准据法中有一个是准据法中有一

46、个是法院地法法院地法；（5 5）重叠适用的冲突规范往往适用于对）重叠适用的冲突规范往往适用于对法院国利益法院国利益有重大影响的问题方面有重大影响的问题方面。返回返回（五）如何选择冲突规范的类型？（五）如何选择冲突规范的类型？在当前国际私法立法中，上述四种类型冲突规范常在当前国际私法立法中，上述四种类型冲突规范常常交替出现，一般观点：常交替出现，一般观点：1 1、如果国家认为对某些涉外民事法律关系特别需要、如果国家认为对某些涉外民事法律关系特别需要依自己的实体法依自己的实体法处理，就常采用处理，就常采用单边冲突规范单边冲突规范；2 2、如果国家对某些涉外民事法律关系、如果国家对某些涉外民事法律关

47、系从严掌握从严掌握，往，往往采用往采用重叠适用冲突规范重叠适用冲突规范，尤其是，尤其是适用法院地法适用法院地法; ;3 3、如果国家对某些涉外法律关系、如果国家对某些涉外法律关系从宽掌握从宽掌握，便可采，便可采用用双边冲突规范双边冲突规范或或选择适用选择适用的冲突规范。的冲突规范。因此，对于一个国家来讲，在立法上采用何种类型因此，对于一个国家来讲，在立法上采用何种类型的冲突规范，主要取决于其内外政策和根本利益的的冲突规范，主要取决于其内外政策和根本利益的需要，法律的形式必须服从于法律的内容。需要，法律的形式必须服从于法律的内容。在四种类型中，双边冲突规范是最基本的形式，其在四种类型中，双边冲突

48、规范是最基本的形式，其他都是它的发展或变形。他都是它的发展或变形。返回返回连接点概念意义种类选择含义司法实践重要性发展方向第三节第三节 连接点连接点一、连结点的概念和法律意义一、连结点的概念和法律意义（一）概念（一）概念连接点（连接点（point of contactpoint of contact）连接点又称连结因素（连接点又称连结因素（connecting factorconnecting factor）、连）、连结根据（结根据（connecting groundconnecting ground），它是冲突规范借），它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用哪个国家或者以确定涉外民商

49、事法律关系应当适用哪个国家或者地区的法律的标志和根据。地区的法律的标志和根据。例如，我国例如，我国民法通则民法通则第第147147条规定：条规定：“中华人民中华人民共和国公民和外国人结婚适用共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地婚姻缔结地法律，离法律，离婚适用受理案件的婚适用受理案件的法院所在地法院所在地法律。法律。”（二）连结点的法律意义（二）连结点的法律意义从形式上讲，从形式上讲，连结点是将冲突规范中的连结点是将冲突规范中的范围范围所指的所指的法律关系或法律事实或法律问题法律关系或法律事实或法律问题与一定地域的法律与一定地域的法律联系起来的媒介，因此每一个冲突规范至少有一个联系起来的媒介，因

50、此每一个冲突规范至少有一个连接点。连接点。从实质上看，从实质上看，作为媒介的连结点又反映了特定的法作为媒介的连结点又反映了特定的法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的、本质律关系与一定地域的法律之间存在着内在的、本质的联系或者隶属关系。它表明某种法律关系应受一的联系或者隶属关系。它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束。定国家法律的约束。返回返回二、连结点的种类二、连结点的种类（一）主观连接点与客观连接点（一）主观连接点与客观连接点当事人合意以及最当事人合意以及最密切联系地，前者密切联系地，前者由当事人商量，后由当事人商量，后者由法官自由裁量者由法官自由裁量国籍国籍住所、居所住所、居所物之所

51、在地物之所在地法院所在地法院所在地（二）静态连接点与动态连接点（二）静态连接点与动态连接点静态连接点是指不动产所在地以及涉及过去的行为或静态连接点是指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的所在地的连接点。如：婚姻缔结地、法人登记事件的所在地的连接点。如：婚姻缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等。地、侵权行为发生地等。动态连接点是可变的连接点。如：国籍、法人的管理动态连接点是可变的连接点。如：国籍、法人的管理中心、住所等。中心、住所等。例如：遗产的法定继承，动产适用被继承人例如：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住死亡时住所地所地法律。法律。（三）单纯事实性连接点与法律概念性连接点（三）单纯

52、事实性连接点与法律概念性连接点物之所在地（尤其物之所在地（尤其是不动产）与法院是不动产）与法院所在地所在地国籍、住所以及侵国籍、住所以及侵权行为地等需要特权行为地等需要特定的法律加以说明定的法律加以说明此外，还有硬性连接点与弹性连接点、封闭式连接此外，还有硬性连接点与弹性连接点、封闭式连接点与开放式连接点之分。点与开放式连接点之分。返回返回三、连结点的选择三、连结点的选择（一）含义（一）含义是指在一个法律关系诸多构成要素中，选择一个最是指在一个法律关系诸多构成要素中，选择一个最能反映范围中所要解决的问题的本质、并与之有最能反映范围中所要解决的问题的本质、并与之有最重要或者最密切联系的要素作为连

53、结点，以指引准重要或者最密切联系的要素作为连结点，以指引准据法的选择，从而公平合理地解决涉外民事纠纷的据法的选择，从而公平合理地解决涉外民事纠纷的行为过程。行为过程。（二）重要性（二）重要性连接点几乎直接决定着运用的法律，直接影响案件连接点几乎直接决定着运用的法律，直接影响案件的处理结果。的处理结果。返回返回（三）司法实践（三）司法实践1 1、一个新的连结点的形成与发展都有其客观依据、一个新的连结点的形成与发展都有其客观依据任何一个新的连结点的形成与发展总是与一国的政任何一个新的连结点的形成与发展总是与一国的政治、经济和文化特别是与国际经济活动的发展密切治、经济和文化特别是与国际经济活动的发展

54、密切相关的。相关的。例如：例如：当事人意思自治原则当事人意思自治原则的产生和发展。的产生和发展。2 2、一国对某一连结点的选择不是一成不变的，而是、一国对某一连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而不断地变化。随着客观情况的变化而不断地变化。对此，可以属人法的连结点为例加以证明：对此，可以属人法的连结点为例加以证明： 18041804法国民法典法国民法典之前住所地法；之前住所地法；18041804法国民法典法国民法典规定国籍国法；规定国籍国法；二战后恢复住所地法、惯常居所地法。二战后恢复住所地法、惯常居所地法。3 3、国内立法机关确立某一法律关系的连结点通常要、国内立法机关确立某一

55、法律关系的连结点通常要考虑多种因素。考虑多种因素。（1 1）冲突规范的范围所要解决法律问题的性质、种）冲突规范的范围所要解决法律问题的性质、种类和特点；类和特点；（2 2）冲突规范所选择的连接点必须是范围中法律关）冲突规范所选择的连接点必须是范围中法律关系的构成要素之一；系的构成要素之一；（3 3）权衡有关连结因素与特定法律关系和争讼问题）权衡有关连结因素与特定法律关系和争讼问题的紧密联系程度以及它对特定问题的相对重要性；的紧密联系程度以及它对特定问题的相对重要性；（4 4）有关的连接点必须是各国立法机关经常作为自）有关的连接点必须是各国立法机关经常作为自己行使立法管辖权根据；己行使立法管辖权

56、根据；（5 5）考量有关连结因素的国际认可程度；）考量有关连结因素的国际认可程度；（6 6）有关连结因素的选择必须符合内国处理涉外民）有关连结因素的选择必须符合内国处理涉外民商事法律关系的政策和社会公共利益。商事法律关系的政策和社会公共利益。返回返回四、连结点在冲突规范改良中发挥的作用四、连结点在冲突规范改良中发挥的作用（一）冲突规范固有的缺陷（一）冲突规范固有的缺陷依据冲突规范所选择的法律容易脱离有关国家的社依据冲突规范所选择的法律容易脱离有关国家的社会现实，也不符合法院国的政策与利益。会现实，也不符合法院国的政策与利益。（二）连接点的发展方向（二）连接点的发展方向1 1、增加增加连结点连结

57、点数量数量以供选择。以供选择。在冲突规范中同时规定两个或者两个以上的连结因在冲突规范中同时规定两个或者两个以上的连结因素，受案法院或者当事人可以从中选择一个连结点素，受案法院或者当事人可以从中选择一个连结点所指引的准据法。此举既能够促使法律关系尽量可所指引的准据法。此举既能够促使法律关系尽量可能有效成立。能有效成立。例如：例如：19611961年年遗嘱处分方式法律冲突的海牙公约遗嘱处分方式法律冲突的海牙公约第第1 1条规定：凡遗嘱处分在方式上符合下列各国国内法条规定：凡遗嘱处分在方式上符合下列各国国内法的，应为有效：的，应为有效：（1 1）立遗嘱人立遗嘱时所在地；）立遗嘱人立遗嘱时所在地；（2

58、 2）立遗嘱人作出处分或死亡时国籍所属国；）立遗嘱人作出处分或死亡时国籍所属国；（3 3）立遗嘱人作出处分或死亡时的住所地；）立遗嘱人作出处分或死亡时的住所地；（4 4）立遗嘱人作出处分或死亡时的惯常居所地；）立遗嘱人作出处分或死亡时的惯常居所地；（5 5）在涉及不动产时，财产所在地。）在涉及不动产时，财产所在地。2 2、将几个、将几个连结点结合、互补连结点结合、互补使用，使得适用的法律使用，使得适用的法律和案件的联系更为密切。包括：结合性连接点的运和案件的联系更为密切。包括：结合性连接点的运用与互补性连接点的运用。用与互补性连接点的运用。（1 1）结合性连接点的运用）结合性连接点的运用所谓结

59、合性连接点的运用，是由于某些民事法律关系所谓结合性连接点的运用，是由于某些民事法律关系本身的复杂性，不能由单一的连接点所指引的法律来本身的复杂性，不能由单一的连接点所指引的法律来调整，而应将两个以上连接点所指定的法律结合起来调整，而应将两个以上连接点所指定的法律结合起来适用，才能达到合理调整的效果。适用，才能达到合理调整的效果。例如：例如：19731973年在海牙国际私法会议上签订的年在海牙国际私法会议上签订的产品产品责任法律适用公约责任法律适用公约第第4 4条规定：适用的法律应为侵条规定：适用的法律应为侵害地国家的国内法，如果该国同时又是：（害地国家的国内法，如果该国同时又是：（1 1）直接

60、）直接遭受损害的人的惯常居所地；或（遭受损害的人的惯常居所地；或（2 2）被请求承担责）被请求承担责任人的主营业地；或（任人的主营业地；或（3 3）直接遭受损害的人取得产）直接遭受损害的人取得产品的地方。品的地方。例一：贾某是瑞士人，通过邮购购买了法国化妆品导例一：贾某是瑞士人，通过邮购购买了法国化妆品导致面部受损。致面部受损。 瑞士侵权地、受害人惯常居所地、直接取得产品瑞士侵权地、受害人惯常居所地、直接取得产品的地点；的地点；法国被要求承担责任的人的主营业地。法国被要求承担责任的人的主营业地。例二：美国人因购买日本出口到美国的冰箱受损。例二：美国人因购买日本出口到美国的冰箱受损。美国侵权行为