略谈软件的拆封许可

1、略谈软件的“拆封许可”“拆封许可” （"Shrink-wrap" License ）也被称为“拆封合同” ，“启封许可证” 。是软件销售商现在较为采用的通过一种合同对其计算机软件进行保护的方法。它是指拆封许可从其诞生道的通过法律上的认定是经历了一段时间的，经过了并仍在经过法理上的论证， 同时它也在发展和演变。一个突出例子就是现在互联网络上日益多件的“点击许可”（ "Click- wrap" License or “Webwrap” License）就是“拆封许可”的一种。因为把在屏幕上的“点击”行为认为是和“拆封”这一行为等效的承诺行为。本文拟从拆封许可

2、的由来、种类、它在其诞生地美国的逐步确立过程及我国现行有关法律的规定等几方面谈一下拆封许可。一、“拆封许可”的由来与常见形式软件作为一种特殊的商品，其商业销售也有着特殊性，其中最关键的一点就是我们常见的软件销售是许可而非版权转让， 这一点决定了软件销售不可以像普通商品一样买卖， 它必然要涉及到许可合同的问题。（一）拆封许可的由来拆封许可是软件许可的一种， 是最近数十年才发展起来的。在 20 世纪 70 年代时， 由于计算机价格昂贵，软件都是专门发行的，随大的计算机生产商的计算机硬件一起捆绑销售。由于那时的交易价格会高达几十到几百万美元，客户也是相对较少的大户，因而那时的软件许可都是要由软件商与

3、软件购买者双方直接达成正式的书面合同。到 20 世纪 80 年代，随着技术的进步， 计算机的交易价格下降， 尤其是个人电脑的出现，使得整个电脑市场的销售方式发生变化。 但软件商对于软件销售的初衷并没有改变，那就是所谓的软件销售不是一种物权的转移，而只是软件的许可，即软件的许可销售。电脑及软件开始了多渠道的商业销售，出现在商场、计算机专营店、连锁店之中，随着销售方式的多样，软件的销售过程中可能经历几个环节的批发与零售， 软件的用户可能很少有机会与软件商接触到。对于低成本成批量上市的软件包， 生产者与众多软件的使用者逐一订立许可协议是不可行的，正是鉴于软件许可销售的这种特性， 需要一种合理可行的许

4、可方式，既要保证软件商的许可的要约能完整地到达软件用户，又要保证软件用户一旦使用该软件就是接受了该许可条款。作为一种约定，涉及许可的内容无非会是以下几点：（1）软件商表示提供许可； （ 2）禁止反向工程；（ 3）软件商的品质担保证明； （ 4）顾客再许可的条件和要求。而软件商的目的也无非是以下几点： （1）软件商希望籍此缔结一种契约关系； （ 2）软件商希望籍此能排除一些潜在的侵权行为； （3）软件商希望籍此能减少反向工程；（ 4）软件商希望籍此能继续享有权利从而对抗“一次销售用尽” （ First Sale Doctrine ）原则。在这种情况下， “拆封许可”出现了。软件商将许可条款印在软

5、件外包装上或封条上，因为任何外包装破损的产品顾客是不会采购的，因而保证了顾客能完全地知道这些条款；将“拆封”行为视为对许可这一要约的承诺，就保证了顾客只要拆封，就是达成了许可合同，正好符合前文提到的两个要求，这一方式确为软件生产商解决了一大难题。（二）“拆封许可”的几种常见方式具体到“封”这一内容上，拆封许可又有以下4 种方式：1、 将许可条款印在软件包装盒封皮的背面，并声明用户的拆封行为就是对软件许可要约的承诺。2、 将软件和许可条款都放在一个封好的透明塑料盒中，用户可看到塑料盒中的许可条款，开盒即为“拆封” 。3、 将许可条款“融入”到软件中，当软件在装入计算机时，屏幕上显示许可条款，如果

6、购买者不同意这许可条款，安装程序无法继续运行下去，软件是不会被装入计算机的。4、 即文章开头提到的“点击许可” ，是在互联网上销售下载软件是采用的，购买者在阅读完许可条款后，只有同意并点击了该条款下方的“同意”钮后，软件才会被下载。二、美国对拆封许可法律效力的论证作为软件生产的大国， 美国的拆封许可也是最早得到发展的， 同时就拆封许可引起的法律争议也很多。 主要是通过了 4 个案例， 列出了对其法律效力争议的焦点问题， 基本上认定其法律效力。更关键的是由此能指导拆封许可条款的更规范化。（一）、涉及到的4 个案例1、 Vault Corp. 诉 Quaid Software, Ltd（ 1988

7、 年第 5 巡回法院）这是美国第一起直接针对拆封许可效力的案子。此案争议焦点在于拆封许可条款是否为整个销售合同中的一部分合同条款。一审的地方法院认为不是合同条款的一部分，而是一个新要约。 在二审中， 第 5 巡回法院并未对此点给出明确的判决，只是判决根据路易丝安那州1984 年的“软件许可实施法”（ Louisiana Software License Enforcement Act ），该条款有效。2、 Step-Saver Data Systems , Inc.诉 Wyse Technology（ 1991 年第 3 巡回法院）本案中争论的焦点同上，一审法院认为是合同的一部份，而二审法院底

8、3 巡回法院则认为根据美国统一商法典第2-207 条，合同的订立是在付款前，而被告是在付款后才看见软件包上的拆封许可条款，因此不把拆封许可条款认定为是双方达成的合意。3、 Arizona Retail Sys.诉The Software Link（ 1993 年第3 巡回法院）对于同样的争论焦点， 法院认为根据统一商法典第 2-209 条，是否认定同意了拆封条款要看购买一方是否做出了明示的表示。 而拆封行为本身只是一种默示的表示， 所以二审法院认定此案中的 “ Demonstrati on Copy” 拆封许可条款无效， 但鉴于另一许可事先有电话联系，达成了合意，从而认定 “Live Copy ”拆封许可条款有效。4.ProCD 诉 Zeidenberg(1996 年第 7 巡回法院 )本案不同于前几案之处在于直接涉及到了最终用户，因而有一定的指导作用。原告ProCD 公司通过投资 1 千万美元汇编了一个全国的电话号码电子数据库。 其发行价格分为两种情况： 卖给最终用户的价格要比卖给其他经营者的价格低的多。 为了限制其他经营者利用最终用户的软件从事盈利的目的， 在面向最终用户销售的软件包上使用了拆封许可， 规定不可用于商业目的。 被告对之置之不理， 将其写入自己的数据库，