浅论国际私法中的意思自治原则(一)

1、浅论国际私法中的意思自治原则(一)内容提要：国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于十六世纪由法国人查理杜摩林提出。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无

2、所谓的自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。一、意思自治原则的基本理论1、意思自治原则的内涵对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者

3、从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，

4、当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。综上我们可以认为，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受到限制。2、国际私法领域内意思自治原

5、则的形成发展（1）早期阶段（16、17世纪以前）私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意思自治原则也不例外，它是起源于罗马法的。但这种起源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（thetheoryofautonomyofthearties）,正式提出这一学说的是十六世纪的法国学家查理杜摩林。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的

6、意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约的关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，为法国工商业的发展开辟道路。（2）充分发展阶段（18、19世纪）18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自

7、治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立。经济上，自由资本主义经济发展为意思自治的形式提供了丰沃的土壤。政治上，19世纪欧洲大陆的资本阶级革命风起云涌，资产阶级政权相继建立，几乎统治了整个欧洲，它的建立也为意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。资产阶级思想家们倡导平等、自由、人权、博爱，提出了社会契约论和天赋人权的学说。这些理论和主张伴随着资产阶级革命的发展被广泛传播，尤其是社会契约论，已成为当时欧洲最流行的政治哲学。（3）完善阶段（20世纪至今）许多国家的国际私法立法都对当事人意思自治原则的扩张适用表现出积极的态度。并且，越是晚的国际私法立法，采用当事人意思自治原则的场合便越多

8、。1988年瑞士联邦国际私法法典是目前最有影响的一部国际私法典，而该法典对当事人意思自治原则的运用也最为广泛。而且，正是这部法典，受到了各国冲突法学界的普遍关注，并被誉为是包含了目前最优的确定法律选择的原则。综观各国立法及判例，目前，当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用：夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲载，等等。3、意思自治原则的适用领域就其内容而言，意思自治的核心是当事人的自治，是自由实现的主要法律形式。民事立法对意思自治的规定体现在许多方面：（1）可以提供选择的机会，增加自由选择的效能。即用共同规则的形式，预先为民事者设定可供选择的行

9、为模式，以规范民事者的自由民事行为；（2）为民事者自由意志的外化，排除人为的不正当障碍，以保证民事行为的自由开展；（3）把自由上升为受国家强制力保护的客体，使之成为“从事一切对别人没有害处的活动的权利”；（4）在具体民事活动中，法律保护民事者可以自由地选择合作伙伴、可以自由地选择合作形式、可以自由地选择合作内容等。同时意思自治还表现在民法领域的各个方面，如在所有权领域，则表现为所有人得依法任意处分其财产；在契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由；在婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；在民事责任领域，则表现为自己责任，即每个人都应当对自己行为所产

10、生的责任由自己独立承担。但意思自治最主要的还是体现在合同领域，表现为合同自由。意思自治原则从萌芽到发端，从兴起到发展，每个阶段都有其历史原因，曾经的辉煌与曾经的冷落都是历史使之然，都只印证其在历史发展过程中的应有地位。4、意思自治原则的价值意义在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，二是有利于契约争议的迅速解决，节约交

11、易成本。从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。二、意思自治原则的运用及实施现状1、意思自治原则运用及实施的理论依据意思自治原则在确定合同准据法方面起着重要作用，因而在合同法领域引起的争议也最大。关于合同法律适用的理论分歧中有一种就是关于什么是首要原则的争

12、论，即主观论和客观论的对立。主观论认为，在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创造某种权利义务，他们当然有权选择适用于他们之间的合同法律。客观论认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能完全根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种有最密切联系的客观标志来确定。相比之下，客观论的渊源较早，后被主观论取而代之。但是近来，客观论修正后卷土重来，人们又倾向于在主观论的基础上，吸收客观论的合理成分，将二者加以结合，来确定合同的准据法，合同自体法理论即其中一种。合同自体法（theproperofthecontract）的名称最早由英国学者提出来，关于具体内容，

13、学术界并未取得一致。韦斯特来克指出，合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同有真实联系的法律。戴赛和莫里斯的著作称，合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切联系的法律支配。威希尔和诺斯教授也基本上持这种主张。这种确定方法也受到了多数学者的支持。该种方法的优势在于，它既肯定了意思自治原则，又补充了意思自治的不足：对当事人没有选择的情况作出规定。后来美国第二次冲突法、1951年比荷卢国际私法条约、1980年欧共体合同债务法律适用公约、1986年海牙国

14、际货物买卖合同法律适用公约也采用了该种方法。2、各主要法系国家中意思自治原则地运用及实施现状在解决国际私法案件中的法律冲突时适用意识自治原则，是大陆法系和英美法系大多数国家均采用的方法，但具体理念有一定差异，现以合同为例做以分析。传统的英国国际私法理论主张无限制的意思自治。该理论允许当事人选择任何一个国家的法律作为其合同关系的准据法，这个法律可以与合同毫无联系。但对当事人选择法律的行为及所选法律的范围同样有条件限制：当事人选择法律的意思必须合法，不能排除有关公共秩序及国家重大政策的强行法律规范的适用。此外，当事人选择合同准据法必须是善意的，必须有合法的目的，并且是合法产生的，不存在规避公共政策

15、的意图。因而，所谓无限制的意思自治是相对的，并不是绝对的“无限制”。许多大陆法系国家十分强调合同与准据法之间的内在联系，要求当事人不得选择与合同毫无实际联系的法律，这被称作有限意思自治。如，波兰1926年的国际私法规定，当事人合同准据法的选择只限于当事人国籍所属国、住所地、合同缔结地、合同履行地、标的物所在地的法律。美国冲突法重述（第二次）第187条第2款也指出：允许当事人在通常情况下选择准据法，但当事人在选择某一法律时，必须有一种合理的依据，这种合理的依据主要表现为当事人或合同与所选的法律之间的内在联系，即合同或在那里缔结，或合同谈判在那里进行，或合同在那里履行，或合同的标的位于该地，或当事

16、人的住所、居所、国籍、营业地在该地。否则，选择被法院认为无效。3、意思自治原则在我国的实施现状我国民法通则第四条便规定“民事活动应遵循自愿原则”。民法通则第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用于合同有最密切联系的国家的法律。”我国合同法分别从第三、第四、第八条，从不同的角度对合同自由做了阐述，对意思自治作了展示。其中第三条规定合同当事人法律地位平等，为合同自由提供了必要的前提，因为意思自治是平等的必然延伸；只有民事主体的地位平等，各自独立，互不隶属，才谈得上意思自治，否则建立在特权和歧视之上的意思自治也只是徒具形式的自由。合同法第四条虽没有明确使用合同自由的字样，但却不折不扣