董事违反勤勉义务的判断标准及证明责任分配

1、董事违反勤勉义务的判断标准及证明责任分配课后作业：案例型论文分析报告要求：1.根据论文材料，总结岀每段的段落人意。2. 提炼出论文的论点。3. 明确写出支持每一论点的论据。论文正文葷事违反勤勉义务的判断标准及证明责任分配 时间:2011-05-06 14:11来源：中外民商 裁判网作者:何琼史久瑜案情原告：慈溪富盛化纤冇限公司（以下简称富盛公司）。原告：宁波全盛布艺有限公司（以下简称全盛公司）。被告；施盛平。被告施盛平与案外人王伟定、叶南方、刘光擀于1998年4月设立富盛公司，施盛平担 任执行董事兼经理。后四人又t 2004年5月设立全盛公司，王伟立担任执行董事，施盛 平担任监事。两原告公司的

2、住所、工作人员、生产车间等全部一致，曲施盛平总管生产经 营,王伟定分管空变纱生产。2004年10月14日与12月20日，两原告分别与东海翔公司 约定向其供应730d丙纶空变纱，实际履行数量为51. 88吨。2005年4月28 口，东海翔公 司來函反映纱布质量有严重问题。同年9月，丿施盛平与王伟定、叶南方前往东海翔公司商 量赔偿问题，未果。2006年4月8日，施盛平未经其他股东同意，代表两原告与东海翔公 司订立赔偿协议，承认所供纱布存在质量问题，并约左由两原告无偿补单4. 5吨，由东海 翔公司与临亚公司（东海翔公司下家）协商减少赔偿额（临亚公司反映损失约400万元）， 200丿j元内由两原告负担

3、，超出部分由东海翔公司负担。4月25h,东海翔公司来函催发 补单货物，以避免造成空运甚至退货恶杲。7月18 h,东海翔公司起诉要求两原告赔偿损 失187万元及利息，后双方达成调解协议，由两原告赔偿140万元。另查明；被告在此期 间将其拥冇两原告公司的全部股份以368万元价格转让给其他股东。两原告认为，被告未经两原告调查分析或曲权威机构鉴左，擅口以法定代表人身份签订 对外赔偿协议，且赔偿数额远高于合同木身的标的额，不但超越了法律和公司章程对执行 董事、经理的权限规定，而且违反了董事的勤勉义务，损害了两原告的合法权益，请求法 院判令其赔偿经济损失1415000元。被告辩称，对外赔偿数额是根据东海翔

4、公司的损失情况來确定的，是合理的。仅凭赔偿 协议签订时间与被告股份转计时间上的接近，不能推定被告借机损害两原告利益。并且，如果两原告真的认为被告损害了公司权益，就不会在此前的诉讼屮与东海翔达成调解协 议。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。审判浙江省慈溪市人民法院经审理认为，木案冇两个争议焦点：一是被告签订赔偿协议的行 为是否越权；二是被告的行为是否违反董事的勤勉义务。首先，被告的行为是否超越了公司法第五十条、第五十一条以及两原告章程中关于执行 董事、经理的权限。公司法第五十条对经理的职权进行了规定，当然这种规定是补充性 的，笫五十一条规定执行董事的职权由公司章程规定

5、。两原告章程对执行董事和经理的职 权进行了规定，从其内容來看，是参照了公司法的相关内容，对执行董事职权的规定与公 司法第四十七条对董事会职权的规定人致相同，对经理职权的规定与公司法第五十条前5 款的规定人致相同。就法律设置各公司机构的意图來看，执行董事和经理都是公司的业务 执行机关，对内管理公司的生产经营，对外代表或者代理公司进行商业活动。此外，从两原告内部实际的职权分配情况来看：首先，两原告公司的股东构成、持股比 例、工作人员、公司住所、生产厂房都是相同的，即两块牌了一套班了，被告在名义上是 富盛公司的执行董事、总经理以及全盛公司的监事，但在两原告公司中行使最主要的管理 职权，全面管理两个公

6、司的生产经营。其次，根据富盛公司自2000年3月至2004年5月 的部分会议纪要，公司在资金筹措、房屋和赁、土地使用权取得、厂房建造、机器设备添 置等事项上由股东会形成决议，但这些事项主要涉及公司的筹资投资计划，而不是具体的 业务活动。再次，虽然两原告的财务开支无论数额大小，报销时都须经被告、叶南方和王 伟定签字，但这只能说明公司的财务管理制度比较严格，无法以此推知涉及经营活动的决 定权的归属。综上，从法律和章程的规左以及公司实际运作中的职权分配情况来看，被告是全面负责 两原告公司经营活动的实际管理者，并且其与东海翔公司签订赔偿协议的行为在性质上属 于公司的具体业务活动，并非筹资投资等决策性事

7、务。因此，被告与东海翔签订赔偿i办议 的行为并不越权。第二，被告的行为是否违反董事的勤勉义务。公司法笫一百四十八条规定，董事、监 事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，対公司负有忠实义务和勤勉义 务。至于勤勉义务的含义和内容，法律并没有具体界定。一般认为，公司法中的勤勉义务 与侵权法中的注意义务相似，指董事、监事、高级管理人员必须像一个正常谨慎之人在类 似处境下应有的谨慎那样履行义务，为实现公司的最大利益努力工作。据此，管理者在作 出某一经营判断前，应当收集足够的信息，诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的 最佳利益。本案被告在作出赔偿行为时已尽到了勤勉义务，原凶在于：首先，和关

8、证据已经证明，被告为赔偿问题多次赴东海翔协商，说明被告为解决该问题 采取了积极的行动，在多次协商的情况下，被告不可能对产晶是否存在质量问题以及损失 的大小没有了解。其次，2005年9月，被告与王伟定、叶南方为赔偿问题一起去过东海翔 公司，虽然最终未就质量问题达成-致意见，但至少王伟定和叶南方对东海翔公司要求赔偿的事是知情的，股东之间必然也就质量问题商量过。再次，从被告的文化程度和从业经 历来看，其业务水平显然远高于其他儿位股东，被告基于其对自身业务水平的信任，认为 造成质量问题的原因不经过鉴定也能够判断h陕，这种h信在无相反证据的情况下应可推 定为合理。最后，対于损失额的问题，曲于是两原告公司

9、提供布料，曲东海翔公司加工后 卖给临亚公司，临亚公司再销往国外，因此一旦布料岀现问题，造成的损失不但包活布料 本身的价值，从2006年4月25日东海翔公司致被告的信函对以看出，还包括东海翔公司 的库存布、重新加工费，其至可能包扌舌空运费用。所以，赔偿额高于合同标的额并非不可 能，以此为由不能说明该赔偿数额就是不合理的。扱后，两原告在东海翔公司起诉后，未 足够地行使抗辩权利（如行使撤销权等），却自愿与东海翔公司订立调解协议，并部分履行 了协议，间接说明两原告已认可被告签订的协议。综上，被告的行为既未超越法律和公司 章程所赋予被告的职权，也未违反法律规定的勤勉义务，对两原告的诉请，法院不予支 持。

10、据此，依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若t规定第2条z规定，判决驳冋 两原告的诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。评析由于双方当事人提供的证据i分有限，对质量责任和赔偿数额合理与否的审査难以深 入，故法院而临的主要难题是明确证明责任，包活说服责任的分配和举证责任的承担o 1说服责任是当事人在要件事实不明时承担不利后果的贵任，它在审判过程屮是静态的， 而举证责任是当事人为了使法官作出有利于己方的事实认定而向法庭提交证据的行为责 任，它是动态的，会随着法官心证的波动发生转移。说服责任先于举证责任，它决定了由 谁提出诉讼主张和首先提供证据，以及举证应当达到何种证明标

11、准。详言之，承担说服责任一方的举证责任（木证）一般耍达到高度盖然性标准时才发生转 移；另一方的举证责任（反证）则只需达到使要件事实真伪不明的状态便发生转移。一名尽 职的法官，应当在案件审理的各个阶段对双方的说服责任和举证责任了然于胸，公正有效 地推进诉讼程序和行使释明权，避免已尽举证责任的当事人无谓地收集证据，浪费时间和 金钱，或者未尽举证责任的当事人因未及时提供有利证据而导致败诉的后果。然而，在勤 勉义务案件中，一方而，侵权责任和违约责任的构成要件各不相同，而董事违反勤勉义务 导致何种责任尚冇疑问，说服责任的分配成为难点：另一方面,修订后公司法对勤勉义务 的规定过于概括，国内也还没有对资借鉴

12、的典型案例，审查勤勉义务的标准不明导致法官 对举证内容和证明标准无从把握，逞论对当事人举证的指导。基于本案审理屮遇到的上述困惑，在此对这类新型案件小的证明责任作一评析。、对说服责任分配的解读徳国学者罗森贝克的“规范说”作为当代大陆法系说服责任分配的通说，亦已为我国的 主流观点所认同，由于它建立在纯粹的实体法规结构的分析之上，故分配说服责任首先须 明确请求权之构成要件。然而，在我国，董事违反動勉义务构成侵权责任还是违约责任尚 有疑问，两种各不相同的责任构成要件是否会对实践中的说服责任分配造成影响呢？根据最高人民法院民事案件案由规定（试行），董事违反勤勉义务的案件被归入侵权 部分的董事损害公司权益

13、纠纷。实践中，法院也多将此类案件作为侵权来处理。根据传统 的民法学说，一般侵权责任的构成要件包括行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结 果之间的因果关系以及行为人的过错，原告对上述耍件承担说服责任。只冇在法律明确规 定过错推定或者无过错责任的情况k,才由被告对过错承担说服责任或者直接撇除过错要 件。由于对勤勉义务违反的归责原则并无例外规定，故此类案件的原告应对上述四个要件 承担说服责任。然而，随着违法性要件在徳、日等国日趋式微，以王利明教授为代表的一 批中国学者认为，客观化了的过错概念应当吸收违法性要件。当然，即使违法性要件存 在，原告对此也无须独立举证，因为在其他三个要件得到证明的情况下，

14、法院即可推定行 为的违法性，被告则对违法性的阻却事由承担说服责任，例如，存在民法通则笫一百二十 八条、第一百二十九条规定的止当防卫和紧急避险的情况，或者被告董事的行为己在事前 获得董事会的同意。另一种意见认为，勤勉义务产生于葷事与公司之间的委托合同（包括书面的和事实上 的），故违反该项义务的责任为违约责任。至于该责任的构成要件，虽然我国合冋法的归 责原则被认为是严格责任，但根据该法第四百零六条第一款的规定，违反委托合同的责任 为过错责任，故其构成要件为：违反合同义务、过错、损害事实和因果关系。后两个要件 的说服责任由原告承担应无疑问，前两个要件的说服责任则有待探讨。如前文所述，在行 为债务场介

15、，对客观违约行为与主观过错的判断存在重介，均指向注意义务的违反与否， 所以，在注意义务案件屮，违约责任的构成耍件可简化为违反注意义务、损害事实和因果 关系，此时的问题就转化为违反注意义务的说服责任应当由谁承担。在德国，债务履行障 碍发生时，被告须对自身无过错承担说服责任，但在我国，从合同法第四百零六条第-款 的用语“因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以耍求赔偿损失”来看，过错是 委托合同损害赔偿请求权的构成要件，且应由原告承担说服责任。综上來看，在我国， 不管以侵权还是以违约为由要求损害赔偿，原告都要对过错、损害事实和因果关系承担说 服责任，所以，不同的诉由对说服责任分配的影响甚微。但

16、是，侵权责任和违约责任还在 责任方式、赔偿范围、免责条款等其他方面存在差异，比如在侵权责任中，原告不仅可以 耍求金钱赔偿，还可以耍求停上侵害、恢复原状，故在公司的名称、名誉等人身权受损时 选择侵权诉由较为有利，而在董事违反其与公司的书面约定时，显然选择违约诉由更为合 适。董事与公司关系的复杂性造成了董事对公司责任的多样性和模糊性，所以，在侵权与 违约发生竞合时，依据何种请求权基础追究董事的责任，应由公司自己作出选择。二、举证责任的适时转移举证责任的转移涉及两个问题：第一，提供什么证据?第二，提供到什么程度?前者主要 涉及注意义务的判断标准，后者即诉讼中的证明标准问题。注意义务标准决定了承担说服

17、责任的原告首先应当提供哪些证据，但我国法律对注意义 务未做具体界定，法官在审理时也找不到审查的方向，遑论对当事人的指导。从美国和徳 国的立法例來看，公司法与民法一脉相承，树立了一个“理性董事”的形象，判断是否尽 到注意义务的标准包括：1、是否与经营判断有利害关系；2、是否基于适当的信息；3、 是否为了公司的利益（即理性地相信该经营判断符合公司的最佳利益）；4、是否以理性的 方式做出。而具体交易是否公平这一看似最为实质性的因索却不在法律列举的标准z列。 之所以如此，是因为董事从事的商业活动具有极大的风险性和创造性，董事的决定可能在 事后被认为是错误的，但在当时谁都无法预知，这种“正直的错误”不应

18、受到责难；另一方面，对于非专业经营考的法官而言，往往难以对交易的公平性做出判断或考判断的成木 过大，不予插手无疑是明智的选择。然而，这并不是说法官完全放弃了对交易公平性的审 查，因为显而易见的不公平将影响法官对其他判断标准的心证，比如对3或4做出否定的 判断。而且，即使不在这一阶段审查，在判断公司损失是否存在时也往往回避不了对交易 公平性的审查。我国公司法引入董事勤勉义务的宗旨在于督促董事尽职地为公司利益工作，但不能苛求 每个经营判断都产生最佳效益，在相似的立法政策下，国外的判断标准可资借鉴。对于我 国勤勉义务案件中的原告而言，主要可以从以下儿个方面着手举证：1、经营判断另有所 图，并非为了公司的利益；2、在经营判断的过程中，没有合理地进行信息