英美公司法翻译

1、 1、1什么是公司?对于这个问题有很多答案。公司是资本主义集资经营的一大发明，它是由州的法律建立的一种拟制的、无形的实体，其组织勺存在有赖于州法律的授权。它是一个能订立合同，拥有财产，起诉或被诉于法庭的“法律拟制人”。同时，它也是一个需要缴纳财产税、销售税、所得税以及其他税种的纳税主体。公司的规模从人公司到跨国集团不等。 一个典型的公司有以下JL个基本的特征： 独立的人格。公司是独立的永续存在的实体。它是同那些投人资本或进行管理的人分离独立的实体。 集中的管理。公司管理的权力由董事会拥有，其通常将管理的权力委托给公司的管理人员。股东选举董事但是不能控制会的具体决定。 所有权利益的可转让。股东的

2、股票利益可以自出地转让。 有限的责任。股东的责任仅限于他们的投资额。债权人仅仅只能就公司的资产要求偿还。即使有限责任只是被用来作为人们成立公司的动因其仍然必须得到承认和认可。当然，对于这些原则也有例外。例如，在一些持殊的情况下，股东必须在他们投资之外承担个人责任；债权人可以在给公司借贷时要求股东个人担保此项债务；在封闭型公司里，股东可以约定经营事项以及服从于转让其股份的限制。1、2、与公司有关的法律 除了持拉华州，对现代公司法有第二重要影响作用的是示范公司法，它是出美国律师协会的委员会起草和不断修改的。正如其经常被提及的那样，原先的示范公司法在1950年第一次出版发行并对约30个州的公司法发展

3、产生重要影响。在19s4年，一个新版的示范公司法出版发行并自发行以来得到很多州的认可。它曾经被称作修正示范公司法，但是现在被称作示范公司法(1984)或MBcA(1984)。MDcA(t984)的条文大部分沿袭原先的MBCA的规定，但是它也在一些领域对某些规定作了修改并相当多的条文表述更为简洁。 BCA(1984)遵循了绝大多数现代公司法的传统。它主要是授权法而不是禁止法。该法是过于灵活还是过于宽松在很大程度上取决于观察者的社会立场。最后，还必须提及公司法在联邦层面的发展情况。早在19世纪30年代，国会就制定了两个有关公司事务的法律即1933年证券法案和1934年证券交易法。这两部法律已经成为

4、联邦对公开发行股票的公司内部事务规制的起点；有一个时期，在这两部法律的基础上还出现了由联邦制定更多公司法规范的趋势。但是这样的趋势已经被现代社会缩小国家干预的趋势以及一系列联邦法院狭隘和严格的裁定所阻止。不过联邦的规制在公司法领域内仍然是很重要的。 1933年的证券法主要规制的是公司从公众集资的行为。各州的证券法又称蓝天法是对其的补充，主要规制公司在各个特定的州内的集资问题。 1934年证券交易法主要通过规制公开招股公司的信息披露制度来影响公司法。这个法律也奠定了对证券交易、证券经纪人和券商的行为进行规制的基础。1、3、特拉华州公司法为什么特拉华州会在公司组建方面如此成功?这是一个值得讨论和评

5、述的问题。要回答这一问题，可以首先考虑如下问题，即非特拉华州的律师们为什么首选在特拉华州(而不是其他州)成立公司?律师们的回答通常可以归入以下类别：(1)我们选择特拉华州是因为很多年来它一直是在公司成立方面领先的州，并且对于很多问题的答案我们可以宣接运用于实践。我们处理不了的问题是法律的不确定性，而许多其他州的法律包括入口众多的州例如弗吉尼亚州、纽约州和得克萨斯州在很多领域具有不确定性。(2)我们选择特拉华州是因为我们律师事务所的律师对特拉华州的法律很熟悉，因此客户在特拉华州而不是其他州建立公司费用会较低，效率会比较高。可以作为上述现象的论据的是，尽管我们的律所坐落在纽约州，我们通常会根据特拉

6、华州的公司法来发表意见。(3)我们选用特拉华州的法律是因为如果有问题产生，我们将能与熟检公司法的州官员打交道并且能从他们那里得到有益的建议和帮助。(4) 我们选用特拉华州的法律是因为我们如果必须要提起诉讼，我们面对的将是精通公司法的经验老道的法官，同时我们还可以从训练有素的特拉华州的公司法律师那里得到帮助。(5)我们选用持拉华州的法律是因为我们知道如果一些没有预料的问题出现时，特拉华州会通过修订它的公司法来迅速回应。特拉华州在这方面总是领先其他州若干年。(6)我们选用特拉华州的法律是因为它具有稳定性。在特拉华州，一些主要政策的变化如果没有经过公司法方面的专家最谨慎的论证是不可能实现的。 另外，

7、还有一个很重要的因素是特拉华州大法官法庭是一个具有优势地位的商事法法庭，它的法官具有很丰富的解决(公司法方面)纠纷的经验。其他州一直尝试看创建类似专业性的法庭，但这样的尝试都不太成功。2.1公司的形式 假设罗边和巴德计划开一个花店，由罗迪经营这个花店，而巴德将会帮忙，罗迪或者是巴德将台投资，他们可以在一个连续的序列中选择他们经营业务的组织形式。然而，你必须记住，无论罗边和巴德选择何种结构都不会对他们如何经营卖花业务产生非常显著的影响，组织形式主要决定他们之间的法律关系、由业务产生的债务责任以及他们的纳税义务。 可供他们选择的最普遍的形式如下： 个人独资企业：罗迪作为个个人拥有业务资产并对业务产

8、生的任何一项债务负责，她可能有雇员，例如巴迪。个人独资企业规模较小，所需资本不多。 普通合此。如果罗迪和巴德安排共同从事一项业务，他们共同经营，共负盈亏则他们自动创设了一项合伙。作为合伙人，他们个人须对合伙债务负责。合伙一班出现在服务行业中，例如法律、会计医药，这些行业对合伙人彼此信任要求较高，而且不需要很多资金。认真仔细地11划和起草合伙协议(在一般合伙中)是最关键的。 芬报分饮。罗迪和巴德也可以组建一个有限合伙公司，在有限合伙中，所谓的有限合伙人需提供资金，并且只以他们的投资对合伙债务负有限责任。一般台伙人经营其业务并对合伙债务负无限责任。由于有限合伙人不必是一般合伙人，罗迪可能是一般合伙

9、人或他们两个都是有限合伙人。有限合伙变得越来越重要是因为它综合了税收上的好处和有限责任。公司：罗迪和巴德也可以组建一个叫公司的法律实体。在这个法律实体中，由股东提供资本而由董事和经理管理业务，除非有错误或有不公正而被“刺破公司面纱”，股东对公司的债务不承担责任，由公司对其债务负责。公司是商业组织的最主要形式，其具有复杂的组织结构并需要较多资本。然丽，公司的形式可被适用于任何规模的业务，包括“一人公司”。 (除上面形式之外)还有其他变种，合营基本上是一个带着一定目的的合伙。例如，两个法学教授合作写一本学生学习用书或三个公司共同开发一项化学项目。在业务信托中，投资者将财产移转给受托人，由受托人为其

10、利益管理和控制这些财产。投资者所获利益能被自由移转，而受益人通常不需要为信托债务负责。一个专业公司可以使某些专业人员医生、律师和会计师获得组建公司的某些好处，而不需要纠缠于一些道德规范，这些道德规范经常通过传统的的社团形式来阻止这些专家承担有限的责任。2.2税收影响公司 对于许多学生来说，很难理解联邦所得我在选择商业形式中所扮演的角色。他们可能不熟悉联邦所得税的宽泛结构，当然、联邦所得税是法学院另一独立的课程。确实就因为这一原因，在许多公司课程中未涉及联帮所得税。然而，如果不具备一些现代联邦所得税制最基本的知识，就不可能对有关选择商业形式而产生的问题有所理解。 一般来说，合伙和类似合伙的应税组

11、织，都不是独立的应税单位。事实上，他们从事业务之后的各种税收结果被传递给了企业的所有者。合伙企业填写一份信息申报表，计算其业务的收入和损失，然后按股份的比例将收益、损失、收入、减损等分配给每个合伙人个人，再由这些合伙人将上述项目填人个人所得税申报表中。这种纳我方法通常被称作“导管式”、“传递式”或“合伙型”纳税。相对于非公司型商业形式的传递式税收待遇，公司纳税的基本点是，一个从州接受章程的公司必须作为一个公司来交税。进一步说，公司是一个与股东相独立的单独的应税实体。公司的收益在两个层面上服从联邦所得税制：在公司层面公司基于其自身的应我所得额而纳税；在股东层面，当公司将其资产分配给股东时，股东基

12、于其收入而纳税。 必须强调的是，作为一个抽象事物，任何一种纳税体制都不天生的优越于另一种，它必须取决于相关的税率以及在股东层面上适用于股东的那些减税和信用的有关实施细则。3.1成立公司的程序形成一个公司包含三个最基本的步骤1根据州法律的要求准备公司章程；2。由一个或更多的发起人签署章程； 3已经签署的章程必须提交给州务卿审查。 发起人的角色纯粹是功能性的。他们签署章程，安排章程的申请，以及当董事在章程中尚未被确定时，在组建会议上选举董事。在此之后，他们就逐渐引退，不再需要对公司保持任何持续的兴趣。尽管现在的趋势是一个公司可以作为另一个公司的发起人，但一些州仍要求公司的发起人必须是自然人。 向州

13、务卿提交公司章程正变得越来越简单。旧的法律(当时公司的成立必须由法律特许)给予州务卿一个重要的裁判权，即可以由于技术层面上或其他可察觉的缺陷拒绝公司章程。现代法律尤其是示范公司法，去掉了大部分这样的裁判权。示范公司法要求：如果公司章程中包含了其所要求的最基本的信息，文本是被打印的，已提交了足够多的复印件，已支付适当的费用和特许税以及公司的名称与州务卿所已有的其他公司的名称记录显著不向，那么州务卿就必须要接受该文件的提交。申请费通常是根据授权股份的多少或是公司法定资本的总额来确定的。 通过提交章程的方式来组建公司仅仅是其形成的第一步。如果要公司发挥功能，那必须建立内部结构。这件事由发起人的组建会

14、议或由章程任命的韧始董事会来完成。必须通过书面通知来召集的会议通常会根据公司都已设计好的文本来Zf开。会议的第一个议程将会是选举董事除非章程中任命的董事想要继续留任v一旦董事会组建，另外的会议议程将包括通过规章来构建公司的内部结构、选举管理人员、修改公司建立前发行人之间iJ立的合同(包括成立公司所需支付的律师费)、选择一个银行存放公司的资金、授权股票的发行以及为股票定价。3.2禁止反言的公司 禁止反言公司的理论是一个误称。适用这一理论的功能不是去创建一个公司，其作用仅仅是，引用此理论的法庭将禁止原告就其对公司的存在的言论翻供，即使那个公司明显地不能作为法律上的公司存在。尽管一些法庭在某些问题上

15、很疑惑，禁止反言公司理论和事实上公司的理论为了建立一个“事实上的公司”，有三件事必须被证实：1存在一个法律，在此之下一个即将建立的公司有可能建立； 2根据这一法律，当事人为建立公司做出了真诚的努力； 3是在真诚地相信这一公司已经存在的前提下使用了公司的权力。近一个世纪来，第一个要求在每一个美国司法审判中都被满足，在现实世界中，第三个要求也易被满足而问题不大。真正的问题通常是，是否当事入做出了真诚的努力去创建公司。 最有趣的有关现代事实公司理论的案子之一是cantor v sunshine Greenery，inc.，这个案子很好地说明了当事人是否做了真诚的努力去创建公司的问题。在cartor案

16、中，注册人在12月3R签署了公司章程并在当日将章程邮寄给州务卿。在确信有关官员已经收到章程并存档后，其中一个注册人就在12月16日以公61的名义签丁一份租约。然而事实上p直到两天后章程才出州务卿签署。这些事实足以使新泽西法庭发现当事人真诚建立公司的努力同时公司满足“事实公司理论”的其他构成要素，公司足以成为一个“事实公司”。“仅仅只是由于行政管理在签署存档方面的延误而引起的技术性缺陷就否认这样一个公司的存在是违反事实公司理论的目的的，”法庭如是说，“就原告对其答署合同的(合理)预料而言，也将得出一不公正的结论。” 当一个律师而不是州务卿迟延递交公Pj章程时，法庭对于谁将最终承担责任的评判显然少

17、了一些同情。例如，在AlPIand v M吨。hN。叩案中，有证据证明创建公司的文件已经签署，留待律师提交，但是律师在以公司名义签订个合同之前没有提交这些文件。在此情形下，正巧是判决can航案的法庭认为，因(发起人)没有真诚的努力去创建公司而要求发起人个人承担责任。3、3事实上公司的理论为了建立一个“事实上的公司”，有三件事必须被证实：1.存在一个法律，在此之下一个即将建立的公司有可能建立；2.根据这一法律，当事人为建立公司做出了真诚的努力；3.是在真诚地相信这一公司已经存在的前提下使用了公司的权力。 近一个世纪来，第一个要求在每一个美国司法审判中都被满足，在现实世界中，第三个要求也易被满足而

18、问题不大。真正的问题通常是，是否当事人做出了真诚的努力去创建公司。 最有趣的有关现代事实公司理论的案子之一是 CantorVSunshineGreenery，Inc.，这个案子很好地说明了当事人是否做了真诚的努力去创建公司的问题。在Cartor案中，注册人在12月3日签署了公司章程并在当日将章程邮寄给州务卿。在确信有关官员已经收到章程并存档后，其中一个注册人就在12月16日以公司的名义签了一份租约。然而事实上，直到两天后章程才由州务卿签署。这些事实足以使新泽西法庭发现当事人真诚建立公司的努力，同时公司满足“事实公司理论”的其他构成要素，公司足以成为一个“事实公司”。“仅仅只是由于行政管理在签署

19、存档方面的延误而引起的技术性缺陷，就否认这样一个公司的存在是违反事实公司理论的目的的，”法庭如是说，“就原告对其签署合同的（合理）预料而言，也将得出一不公正的结论。” 当一个律师而不是州务卿迟延递交公司章程时，法庭对于谁将最终承担责任的评判显然少了一些同情。例如，在 As-plandVMnrjohnlorp案中，有证据证明创建公司的文件已经签署，留待律师提交，但是律师在以公司名义签订一个合同之前没有提交这些文件。在此情形下，正巧是判决Cantor案的法庭认为，因（发起人）没有真诚的努力去创建公司而要求发起人个人承担责任。3.5发起人的责任 公司的创立仅仅是组建一个追求利润的公司的许多必要步骤之

20、一，公司还必须与雇员、供应商、顾客等签订合同以及从投资者和债权人那里获得资本，那些从事上述工作的人被称作“发起人”，尽管他们通常是业务开展的骨干，并且在初始创立阶段之后还会继续经营业务。 不像注册人，发起人负有较重的责任，并且承担由此遭致的较重义务的风险，在一项新业务的初始关键时刻，发起人可能为以下事项承担责任： 在企业未开创之前他们所签署的合约 他们代表一家没有正当成立的公司所签署的效力存疑的合约 在公司和发起人之间的合约 除非有相反的意图存在，发起人须个人对此合同承担责任，这是发起人对公成立前的合同承担责任的一般原则。 辨别签约方相反的意图。一个相反的意图如何显现？通常，发起人可能仅仅简单

21、地在合约中写上诸如“为一个即将成立的公司”这样的句子。尽管有可能对其签署的词句进行语义上的分析或者就事件本身找出有关意图的其他证据，但通常签约方的意图可以在合约外被发现。如果当时的情形表明，第三并未期待发起人对合约负责，而仅仅期待公司成立之后对其承担责任，那么发起人就不需承担责任。 部分履行的效力。如果在公司成立之前，发起人已经部分履行了合同，那么就推定发起人有在此合同下承担个人责任的意图，在StanleyJ.HowAssociates，Inc诉Boss案中，一个旅馆的发起人必须对一份意图被建筑师部分履行的建筑合同承担责任，即使这个发起人已经在公司未成立前对其违反了默示的保证即公司是存在的，发

22、起人根据正当的授权而行事，如果这样一种违反损害了第三方的利益，那么，现代法律都要求发起人个人对此合同负责。3.6公司章程 现代法律规定公司章程中必须包含如下标准信息： 公司的名字。公司章程必须陈述公司的全称以及包含表明其公司法律地位的词语如“公司”这词。法律同时要求公司的名称必须与州内的公司名称不同。如何不同?一些法律要求名字必须与州务卿所记录的其他正在使用或预留使用的名称显著不同。另外一些法律要求名字不能与已经存在的名字具有欺骗性类似。“与记录显著不同”保证了每一个公司的名字的独3.7章程细则组建公司的第一步是制定公司细则。标推法第27条为细则的讨论提供了一个非常好的起点。这条的最后一句话指

23、出：“公司细则可以含有任何有关公司事务和经营事项的条款，只要不与法律或公司章程相冲突。”可以将这一条款和第35条的第一句做比较。第35条是对董事会权利的通常表述，即“所有的公司权力由董事会或经董事会授权执行，公司商业操作和公司事务将在董事会的领导之下进行，除非本法或公司条款另有规定。” 这些条款中的每一条都和公司中的权力分层相关联。理解细则的最重要的就是理解细则与管辖公司事务的权力相关联，第27条只和细则在管辖公司事务的权力有关，而第35条则明确了董事会在管理公司事务和商业方面的权力。记住，公司事务是由公司的内部工作作为一个整体所组成，这与公司的商业行为是不同的。很明显，从第27条可以看出来，

24、只有在与公司事务而不是与公司的商业活动相关时，细则才能存在于公司的规则分居中。由此而言，人们可以看出第27条和第35条是相矛盾的。第27条规定，只要不和法律或公司条文相违背，细则可以包含任何与规范公司事务相关的条款，而第35条规定“除了本法和公司章程有相反的规定”，董事会享有全权管理公司事务的权力。换句话说，在第27条下，公司分层规范是说公司的事务由公司细则来规范，而细则是排在章程之后的。而第35条似乎让董事会取代了细则的位置。 事实上，第27条和第35条之间并没有矛盾。在第27条中，起草者试图建立一种公司规范的分层结构。而另一方面，在第35条中，起草者仅仅是想说明在法律或章程中我们将找到普通

25、规则的众多例外，普通规则是所有的公司权力由董事执行和所有的公司的事务和商业经营至少由全体董事监督。示范公司法包含了大旦的董事权力的例外，举例来说，如要求必须经股东的投票来批准章程的修改。示范公司法第54条指出只要不和法律相冲突，章程可以包含任何规范公刘内部事务的条款。因此第35条并没有涉及细则在规范分层中的位置问题。也就是说，董事的层面上正确的公司分层图表是 1法律 2章程 3细则(仅针对事务)4全体董事4、普通法中越权原则的衰落 大约在本I汁纪末，法庭认识到了严格的越权原则的不公正性，并在两方面修正了这一原则。一方面是当一方已经实质履行合同时，法庭拒绝适用这一原则，越权原则的抗辩仅存在于合同

26、待执行时。另一方面，更弹性地解释公司有关目的和权力条款以便交易有效(inct6毗8I加thebuRIne阳)例如：开设海边旅店被解释为暗含在铁路公司的权力内。 现今在大多数州法律下，足可以说公司拥有从事任何合法事务的意志以及拥有从事任何合法交易的权利。 事实上，不论是公司还是与公司做生意的另一方都不能以公司缺乏能力为理由，免除其合约中的义务不论其是否实际执行合约。 如果交易超出了公司的权利，对于这一交易，可以采取三种不同的行动： (1)股东诉讼。股东能够提起诉讼以禁止公司从事或继续从事这一未经授权的交易。但是，法院只能出于公平和所有当事人都在场的情况下才可以禁止交易。官方评论认为仅当一方知道公

27、司是无资格的，禁止令才是公平的。如果交易被禁止了，法院可以通过判决给予第三方补偿的方式来保护第三方对合同的预期。一些州的法规甚至进一步对此规定有限制规定如果合同已经履行，那么就不可以对其交易进行禁止。 (2)公司对董事和经理的诉讼。公司本身或其他人以公司的名义能够为未授权的行为起诉董事和经理(不论是现任的还是前任的)。经理和董事可以被要求赔偿损失。 (3)由州律帅长提起诉讼解散公司。如果公司从事了未经授权的交易，州律师长可以要求非自愿司法解散公司。5.1公司融资公司可以通过三种途径来为其运作提供资本。 资本融资：公司可以发行股票，股票持有者为其股份支付对价。资本证券从广义上讲一般可以分成两类：

28、普通股和优先股。 债务融资：公司可以借钱经营。公司的债务通常由合约产生。债券既可以向第三人发行，也可以向股东发行。 公司盈利：公司也可以使用由其本身生产所产生的基金，这是公司资金最大的来源。对于一个构建公司融资计划的计划者来说，最重要的问题是应该选用那一些种类或混合种类的资产与债务融资。一个公司的律师可以被看作是一个为举行宴会而将各种菜肴拼凑在一起的厨师。为准备各种菜肴，厨师有各种原料可以选择：权利、权力、限制、优先权。通过选择这些成分，可以形成所有种类的证券。这些原料成分通过菜单被组合在一起，但是，厨师能够（他也经常这样做）增加或改变每道菜的成分以使每道菜有自己独特的味道。此外，每一道菜都被

29、精心选择来补充另一道菜。所有资产证券的基础是公司的章程。章程规定了资产证券的种类、每一种类被授予发行的数量以及每一个种类的优先权、限制以及相关联的权利。除了基本的规则之外，章程必须规定一种或几种股票他们放在一起具有投票的权利以及最后清算的权利，无论公司的策划者如何决定，资产证券所代表的权利和权力会多一些或少一些。5.2股票对于股票，公认的两类为普通服和优先股。普通股代表公司剩余索取权，也就是说，在债权人、债券持有人和优先股股东其他所有的要求被满足之后所剩下的利益。普通股股东处于附从的、最后的分利位置c普通股的股息是得不到保障的，如果董事会没有宣布公司本年分配赢利，那么普通股股东将不再有权获得这

30、一年的股息。如果公司解散，只有在公司债权人、债务持有人和优先权股东获得清偿后，公司资产还有剩余时，普通股股东才能获得清偿。作为普通股股东不稳定的次级地位的补偿，他们享有投票权和剩余利益请求权，在经营成功的公pj中，这将获得巨大的回报。许多州立法严格限制普通股份的转手和回购。立法的理论基点是，普通股股东可以通过投票权来获得内部信息和参与公司决策进程，因此，他们不应该再从便利的换手和回购中获得优势，避免处于劣等地位。普通股的发行也可以分为不同的级别。持有没有投票权的普通股的股东有权参与分配利润但是无权参与公司事项的表决。不同级别的普通股所代表的分享股息的权利也是不同的，例如有的股东可以获得两倍于员

31、基础的普通股的股息c 优先股。优先股代表公司次剩余所有权的利益*它在股息分配和流动资产所有权上优先并高于普通股而在债权人和受益入主张权益时，落后并次于普通股。公司只有在董事会宣布红利或者在公司财产清偿所有债权人和高级股东后还有剩余的情况下才有义务向优先股股东分配股息。优先股的股息经常表达为“10美元优先权”， (即有权每年在普通股分配股息前获得10美元，)和“15美分优先权”(优先股的估价或设定价15美分必然先支付)。剩余财产分配优先是每份股份的混合价(相当于每盼估价或设定价，有时也包括小额清算费用)，在公司清算时，必须先于普通股股份支付。优先股的正常股息，与普通股一样，处于董事会决策范围虽然

32、有少数公司在公司章程中就确定了股息的分配。但即使未强制规定股息分配，在不分配股息的年份，优先股股东仍拥有累积的、优先的获得股息的权利。5.3掺水股和库藏股 在资本规则中，库藏股与非库藏股受到的待遇是不同的。示范公司法提供了一个标准定义：“库藏股”是指一个公司的股份，其已经被发行并被一个公司获得或属于一个公司而且还未被注销，也不能回复到已获授权但未发行的股份的法律地位。库藏股应当被看作是已发行的股份但不是“发行在外”的股份。 “掺水股”这个词是一个多彩的普通法词组，用来形容这样的情况，即股东接受了股份，却没有按照法律要求的支付金额支付股价。普通法将这样的股份分为三类红利股、折价股、掺水股。红利股

33、是有票面价值的股票，当股东已经为另一种股票足额付款时，红利股免费向其发行。折价股也有票面价值但是发行价少于票面价。掺水股是指用低于票面价值的财产所认购的有面值股。以上三种股票通常不加区分地被称作“掺水股”，一个用以描述这些交易的很方便的类概念。 早先有关掺水股的普通法关注的是那些收到掺水股的股东的责任，他们需要支付另外的对价以“挤出水分”。在早期的案子中出现两个可供选择的理论，债权人可以应用这些理论要求股东承担责任。“信托基金”理论实际上是把公司的声明资本当作一笔可向债权人支付的信托基金。因此，任何债权人都可以对其未支付适当数额而起诉。由于公司的资本本质上缺乏一个真正的信托所具有的所有要素，因

34、此这个理论充其量是一种假设。“拿出理论”假设（通常与事实相反）债权人提供资本是出于对声明资本的信赖。按照这种理论，在错误发行股票之前提出索赔的债权人或明知错误发行股票而后才提出索赔的债权人不能因为是掺水股而强迫股东支付额外的价款。早期在这两种理论之间摇摆不定的法庭经常引用“信托基金理论”，但却得出与“拿出理论”更一致的结论。5.4无面值股份 在早期的公司历史上，公司只被允许发行有面值股份。无面值股份是相对较新的“创造发明”，大概在1915年其首先在纽约州被允许发行，而有关规则也是参照有面值股份的规则发展起来的。显然，无面值股份发行的对价能够被建立。而无须参照任何有面值股份所设的最低价格。然而，

35、收到的资本仍然须在声明资本和资本盈余两者之间分配。当无面值股票依照绝大多数仍以旧的示范公司法为基础的法律发行的，由公司所确定的全部对价构成了声明资本。然而，法律一般也允许董事将相当一部或全部对价设置为资本盈余。在1969年之前，旧的示范公司法将上述权力限制在所收到对价的25%，但是面值股份通常会打破这样的限制。今天，大多数州允许公司可以将收到的大面值股份对价的任何一部分分配给声明资本，或资本盈余。显然，在这样的规定下，用无面值资本创造一个公司成为可能，而其所用的声明资本与一般的面值股份一样少。 很多年来，无面值股份一直深受税负缺陷之害，因为联邦印花税根据发行价对无面值股份征税，而有面值股份则出

36、于税收考虑以票面价值定税基。在那些这种定价结构生效的地方，（可能在其它州继续有效）通常有面值股支付的税明显比无面值股少。或许这个历史性的实用主义理由能够解释为什么无面值股在大多数有面值股的州中从来未成为主流。 州法律规定，董事会有权力为将要发行的无面值股定价，但是公司建立的章程也可以载明将此权力转给股东。这一选择权的确立最初是建立在早已被否定的理论之上，即面值股保证了股东的平等，而无面值股不能保证。在现代，由股东确定无面值股份发行价格的选择权，与名义面值股份的发行中也有类似选择权相比，在各方面都没有大的不同。5.5债 务 债务融资有许多种形式。最普通的形式是向银行、私人投资者或股东借的长期借款

37、（至少一年）。这种融资方式的典型代表是票据。大公司有时会使用有担保债券和无担保债券。“有担保债券”这个词通常被用来指一种以公司财产作为担保或信托的长期债权凭证，而无保证的长期借款凭证通常被称作“无担保债券”（debenture）。当然，票据可能是有担保的也可能是无担保的。票据与有担保债券或无担保债券的不同之处在于，债券持有人享有合同条款的保护，这些条款规定存在于涉及公司各种金融事项的契约中。契约是公司与契约受托人之间的合同，契约受托人通常是一个银行，为债券持有人的利益服务。票据持有人也有可能受到合同条款的保护，但是在票据案子中，票据合同存在于（通常是借贷协议）公司和债权人之间，不涉及契约或契约

38、受托人。 对于一个公司和其股东来说，在资产结构中包括债权资产有许多好处。从公司的角度看，借债的最大好处是，债务利息享受税务减免的优惠，而股息没有这种待遇。通常股东们愿意将他们全部出资的一部分作为资产，另一些作为债权投入公司，而一个有眼光的投资者更愿意成为一个债权人而不是股东通常如果公司经营成功的话，一个债权人将有权利将他的债权变为普通股。对于债权人来说，主要的利益是（1）收回债权而不用付税，但如果当公司有利润而回赎股份时，回赎的费用将被作为红利而交税。（2）如果公司破产了，债权人有权在优先股或普通股股东获偿前回收债权。（3）如果债权得不到清偿，他们将要损失的数额比一个遭受投资损失的资产所有者更

39、容易获得所得税减免的资格。 大多由于这些原因，一个公司的所有者通常希望将他们对公司的出资分为两部分，分别作为资产和债权，以此希望在公司赢利时逃避一些税务，而在公司破产时，至少抢救回部分投资。5.6举债效应股东通过让他们的公司向别人借资金而获得举债经营的利润。对于股东而言，举债经营的好处是公司使用借来的钱所获得的收益比支出要多。 例如，一个公司以10的利率向银行借5万美元，它的股东出资5万美元换取公司所有的普通股。然后公司以其10万美元的资本获得15收益，那么股东的投资回报就是1万美元，或是其投资的犯以上。计算如下：15万美元的收益减去债务的5千美元利益就等于1万美元，是股东已投人的5万美元的2

40、0。 如上所示，由于优先股就其金融的含义似乎更象债权而不是普通股那么普通股股东可以通过他们的公司发行优先股或债权来使他们的投资发挥杠杆效应。在这种情况下，举债经营是有益的，优先股股东所出资金可能获得的收益比优先股所能获得的利息高得多。当然，公司可以既发行优先股又发行债券，这样可以使股东的举债效应达到最大化。例如，公用事业公司的典型做法是：30的普通股、15的优先股和55的债券。有人可能会问，既然优先股的股息不能享受税收的减免，那为什么这个公司所有的杠杆借款并不都由债券组成。员主要的理由是，公用公司的委员会必须同意其资本结构，而这些委员会将不允许公用事业公司以举债超过55的方式盈利。不过，这些委

41、员会通常允许公用事业企业通过发行30的优先股来进一步使普通股股东获得举债效应。5.7适当授权、有效发行、足额支付与无需估价公司律师经常被要求对某一个公司股票是已被适当授权，有效发行、定额对价以及无需估价发表意见。上述情形通常会发生在一个公司向公众或私人出售股份或者一个封闭公司的股东将股票出售给新的投资者的时候。简单地说“适当授权”意味，当股票发行时，在公司的章程中授权发行的股票数量超过实际发行数 “有效发行”意味着股票是根据公司法的规定发行的，包括公司董事长及管理层是采取了恰当的步骤发行股份的。所有的公司法都授予董事会批准股票发行的权力。那么对于律师第一个要回答的问题是董事会是否已批准股票的发

42、行。律师需回答的另一个问题是董事会对股票的对价所确定的数额和种类是否被法律所许可。例如，如果股份有票面价值，那么股票的对价至少要与票面价值相等。“足额支付对价“是与“有效发行”以及“无需估价”相重量的问题。可能我们先讨论“无需估价”更好一些，因为几乎在所有的案子中，如果股票被足额支付对价，那就元需再对股票估价或者，换一种方式说，如果股票已被足额支付，那所有者就不需要另外付费。一旦一个公司章程授权发行“可估价股”，那就意味着在一些特殊情况下，公司有权利要求那些此种股票持有者另外支付对价。 从另一方面讲，如果应支付的对价在发行时巳被支付，那么此股票就是被“足额支付对价”，根据示范公司法等法律，很容

43、易确定股票对价的种类和数额是否符合法律的要求，因为这些要求已被明确写出。通常来说，律师需考虑的惟一一个附加要求是董事会确定的对价是否确实已支付。律师将首先考虑董事会确定的对价是否符合法律要求，例如，一块评估价为IMM美元的地方是否是1删股面值一美元股票的适当对价，然后律师需核对这块地产的权利是否真正地被移转给公司以交换股票。6.2小股东的选择假定里奇叔叔和鲍伯(一共占有750股)联合起来想要将侄女莎莉(她占有250股)排挤出董事局，罢免她经理的职位，削减她的工资停止支付她的股息，并拒绝回赎她的股份，那么莎莉该作出何种选择7 无法退出最明显的选择是迫使里奇、鲍伯或他们两人共同以一个公正的价格间购

44、她的股份，但这种决定是不可行的，除非双方曾经订立过同意卖出的合约(例如将其写入股东之间的契约或是在公司建立韧写入章程或章程细则)；或者除非州法律规定了一个特别的股票出卖的权札，因为(联邦)公司法未给予股东将其投资变现的权利。除非法院愿意说情，命令非自愿解散或认为一方有违信托义务，否则莎莉只能悲惨地离开。 非自愿解散。莎莉的第二个选择是迫使公司非自愿解散，并且在公司财产被清算、其他事务了结之后获得公司最后的资产分配，这是一条艰难的道路。在考虑这一条越来超重要的选择之前，让我们首先来定义一些词组。解散是一个公司法律生命消逝的正式途径；清算是将公司资产变为现金或流动资产的过程，在清算之后，公司就变成

45、一个液体的壳。(事务)完结是清算资产、清偿债务以及将公司剩余资产分配结股东的整个过程。 公司法没有提供给股东如合伙人一样的解散合同的权利(在合伙中，只要任何一个台伙人表达意愿，解散就会发生，而不需其他人同意)o而只有满足了法律的要求时，由股东提出的非自愿解散才有可能发生，法庭会根据自己的判断占要求公司解散。非自愿解散的理由是有限的： 1董事会僵局：公司的管理陷入僵局也就是说董事之间不能达成合议以及股东也无法打破董事会的僵局公司的业务由此受到影响。在一些州这是惟一可以非自愿解散的的业务由此受到影响。在一些州这是惟一可以非自愿解散的理由。 2股东僵局；股东陷入僵局 也就是说，股东不能够在一个持定时

46、期内，例如在两个连续的股东年会之间选出新的董事。 3不合法或违反诚信义务。即控制股东行使了非法的，压制性的或错误的行为。压制可理解为“重大的欺骗”等同于违反诚信义务就是公司的财产被不适当使用或被浪费。 最后，如果莎莉想要迫使公司解散(假设她缺乏权力去制造一个僵局)，那她将必须证明，控制服东或董事会以一种等同于违反诚信义务的方式行事：不合法、压制、错误或浪费。6.1、封闭公司从表面上看“封闭公司”一词通常表示公司仅有几个股从表面上看“封闭公司”一词通常表示公司仅有几个股东。这样简单地定义“封闭”是令人满意的，但是在法律空白之处产生了比较严重的问题。在美国，差不多有4百万正在经营的公司；当这些公司

47、仅仅以股东人数为标准被分类时，他们就会形成一个连续的区域：在这个区域的一端是一人所有的公司，而另一端是有成千上万股东的公司。除非是在一个纯粹任意的基础上，否则不太可能精确地定义“一些”是多少。无论选择什么数字来定义“一些”，总会有一些公司难以区别，这公司拥有的股东可能正好比所选择的数字多一个股东。我们可能通过先定义公开招股公司的本质属性，然后再将封闭公司定义为“非公开招股公司”这样的方式来获得一个较为实用的定义，实践结果还证实这种方法会引出一个更有意义的分类体系。一个“公开招股”公司可能被定义为一个拥有足够多数量股东的公司，这个公司已经发展了一个积极的股票交易“市场”。活跃的股票交易市场的存在

48、意味着外部投资者可以简单地通过在这些公开交易市场买或卖股份来获得“进入”或“退出”的权利。相对地，如果一个活跃的股份交易市场不存在，那么“进入”或“退出”的权利就会受到限制以及可能根本不存在（这样的权利）。这就是公开招股公司和封闭公司的本质区别。根据这里所给出的定义，绝大多数封闭公司规模比较小，只被一个或一些人所拥有。然而也有一些（封闭公司）可能就资产而言规模是大的，并且可能拥有相当数量的消极股东。但是只要不存在对所有者利益来说的积极的交易市场，那么这一司就不具有一个公开招股业务的最基本的特性。6.3僵 局 僵局包括这样的情形，一个封闭公司发现自己处于死角而不能行动。一个公司可能会陷入僵局的情

49、况有：（1）公司中的两派，每派都各自拥有发行在外股份的50%。（2）董事长会成员的人数为双数，两派都有权选择同样数量的董事。（3）一个小股东通过增加法定人数或投票来要求保有否决的权利，以及在股东之间存在根本的分歧。在上述的每一种情况下，公司都有可能根本无法做出任何决议或不能作为一个公司发挥功能。 僵局既可以在股东层面发生也可以在董事层面发生。出现僵局并不必然意味着公司不能继续营业。如果股东陷入僵局，公司还能继续运转，因为当僵局产生时，经营董事依然会保留在经理队伍中继续开展业务。尽管董事层面僵局可能会使公司无法经营，但是更有可能的是公司的一些经理出面通常是主席，总经理、财务科科长，独自或联合地来

50、继续经营公司。 真正僵局解决最实际的办法是一方通过协商的方式买下另一方的股份，如果他们不能在买卖股份上达成协议，那么他们可以一致解散公司。然而，人们总是倾向于保留一个还在运作的公司而不是解散它。一个公司的商业资产包括无形的商誉，通常在作为一个整体出卖比部分出卖时作价高。 尽管有时陷入僵局的双方仍有可能达成买卖协议，但更合乎逻辑的解决方法是在各方和睦相处时就提出这个问题，并预先达成协议，约定出现僵局后一方应以公平的价格买进另一方的股份。6.4排挤和强力驱逐 一些所有者之间有显著个人和经济上利害关系的封闭公司是培植内部纠纷的温床。那些掌控公司治理机器的人经常进行不利于少数股东的投机活动。封闭公司的

51、案子表明黄金档的电视肥皂剧诸如王朝和达拉斯里的情节名副其实。 为了巩固自己的控制力，大股东通常在封闭公司压榨争夺战中应用两个基本的策略：磨损战排挤和公开袭击强力驱逐（这两个计谋通常又被一起称为排挤）。排挤，正如我们所用的这个词，试图强迫小股东以很低的价格或以很高的价格从多数派或控制股东手里卖出或买入股票。为了实现这种强迫，多数派股东常常将小股东踢出董事会，将他们从经理的位置上撤下来，拒绝支付他们的工资或其他报酬，不付给他们股息以及剥夺他们参与新股发行或股票回赎的权利。 强力驱逐是比排挤更大胆、更严厉的手段。他们操纵公司的基本部门，结果强制性地剥夺少数股东的利益。例如，公司可以将其资产出卖给多数

52、派股东控制的另一家公司（或与其合并）或者多数派股东也可以修改章程，大幅度地减少发行在外的股份数，然后削减少数派股东所拥有的那部分股份。 为了对付不同的压榨技谋，我们不得不找到封闭公司的最基本难题的源头这些公司实质是披着公司外衣的合伙关系。合伙关系中的平等原则可以冲击公司里多数派控制的原则。 传统的公司模式通过对内部事务诸如选举董事、任命经理、股息分配以及决定报酬的多数投票决定权来给予股东和董事会较大权利的裁判权。尽管在公开公司中，多数派股东控制公司可能产生效率，但是在封闭公司中却可能产生极大的不公，因为在封闭公司里，少数派股东往往将公司作为谋生的手段，通常无法通过在市场上出卖股份来保全自己。6

53、.5刺破公司面纱 公司是一个与股东相分离的独立存在的实体。在现代的公司法律制度下，这意味着公司承担有限责任，即股东（不论是个人还是其他公司）对于投资额之外的债务不承担责任。债务人只能在公司资产额之内才能得到补偿。 那么，在什么情况下股东、公司的管理者不仅仅局限于承担有限责任呢？这关系公司法上一个很复杂的问题。在什么情况中，法庭可以刺破公司面纱，促使股东、管理者突破有限责任范围，承担个人责任呢？在这类案子中，“公司”就成了“变更的实体”，“傀儡”、“伪装”。 刺破公司面纱与发起人责任有别。后者发生在公司成立之前，或者成立当中有瑕疵的情况。而在刺破公司面纱案例中，公司业已合法成立，但债务人仍然寻求

54、股东个人承担责任的情况。在这种案例中，法庭对于公司法的一个重要原则不予考虑，而让股东承担无限责任。 当一个法庭决定刺破公司面纱时，实际上它也就作出这样的判定：保护与公司交易方利益的价值大于有限责任的价值。迈出这一步是不容易的，因为它必然会减少资本的聚集以及社会有价值的商业风险活动。更进一步说，那些已经与公司订立合同的人可以通过合同来免受损失，而那些没有订立合同的债权人如债权行为的受害者经常受到保险和政府规章的保护。法庭通常在以下情况适用“刺破公司面纱”。（1）没有完成公司组建的活动当公司设立发行股份，选举董事和高级职员，召开董事和股东大会以及公司保存记录的活动没有被完成，法庭通常会刺破公司面纱

55、而认为股东已经利用公司作为他们的“化身”或“大水管”而为他们个人的事务作为。（2）资产与个人事务相混合法庭也认为当股东不能使公司资产与个人资产相分离时，刺破公司面纱是正当的，例如用公司的银行账户支付个人的费用。（3）资本不足或有目的的破产如果公司在资本不足的情况下经营业务而面临可以预期的商业风险，尤其是在由被动债权人债权行为受害人提起的案子中，法庭更倾向于刺破公司面纱。6.6投票协议 一般在一个封闭公司里，没有一个股东能够拥有公司股份的投票控制权。而在政治中，可能会有投票联盟。股东能够正式或非正式地达成一致，将他们的股份作为一个整体以共同形成一个投票障碍，以此或者实现他们自己的目的，或者阻碍别

56、人目的实现。例如假定里奇叔叔、鲍伯和侄女莎莉每个人都是一个公司的331/3股份的股东，并且股东的动议须绝大多数投票才能通过，那么单独的任何一个人都不具有有用的权力。但是，如果其中任何两人联合起来，他们的结党将会确保他们可能阻止另一个人的动机以及有效率地控制任何涉及股东投票的事务。通过将他们在特定事务或一般事务的投票权汇集到一起，少数派股东可使他们投票的权力最大化。 投票协议在董事选举时尤其重要（或主要用于董事选举）。一般来说，除非适用累计投票制，董事一般都通过直接投票选举产生。考虑一下，在直接投票和累积投票制度下，投票协议是如何发挥作用的。这里有一个公司，有7个董事和3个共拥有1000股的股东

57、：Ringling先生315股。Haley315股，North370股。 直接投票制。在直接投票制下，这些获得直接投票数最多的人（得票最高者）将被选上。在我们的例子中，如果Ring-ling和Haley没有将他们的投票汇聚起来，那么North将可以选举所有董事。North的7个候选人中的任何一个人都将得到370票，成为七个得票最高者之一。但是如果Ringling和Haley将他们的630票汇集到一起，他们就能共同选举所有的董事；他们7个候选人中的任何一个都将成为得票最多的人之一。 累计投票制。在一个累计投票体系下，确保一个股东选举一个或多个董事权力的必要投票数由公式确定。在我们的例子中，这个公式告诉我们，选举一个董事需要126票，选举2个董事将需要251票而3个需376票。这意味着，Ringling，Hal-ey和North每一个人单独至多可以选2个董事。第七个董事的选举取决于这三个股东如何分配他们的投票权，而North在出牌时拥有最佳武器。但是，如果Ringling和H