外资主体进入与资本市场风险管理

1、外资主体进入与资本市场风险管理【内容提要】本文基于实证考察的基础上，对wto背景 下外资主体进入中国资本市场的路径选择和方式，以及所涉 及的风险管理法律框架进行了全面和深入的分析，指出了外 资主体进入中国资本市场所面临的公司法、证券法、外汇管 理法、并购法等的法律困境，以及监管机构和司法机关等所 存在的问题。【摘要题】法学与实践【关键词】外资主体/公司法/证券法/外汇风险/ -、中国的入世承诺对外资主体进入的影响在入世承诺中，中国正在逐步允许外资银行、合资证券 公司和外资保险公司进入我国金融中介服务业。有人据此认 为，中国开放了资本项目（实施资本项目可兑换）。我国政府 承诺允许合资证券公司在中

2、国境内依据其业务范围提供中 介服务，这是一个具体范围的承诺，与证券、银行市场开放 是两个不同的概念。（注：温建东：加入世贸与外汇管理政 策的调整，中国法律2002年6月，第35页。）中国证监会新闻发言人就中国加入世贸组织后证券业 今后的发展问题特别指出：证券业开放与证券市场开放是两 个不同的概念。前者是指允许外国服务提供者参与国内证券 业务，属于wt0服务贸易范畴。具体来说，就是境外服务提 供者进入我国市场，为中国居民以中国的本币投资中国证券 市场提供的中介服务，不涉及资本的跨境流动（注册资本金 除外）。而后者是指允许国外投资者自由买卖我国国内证券， 导致资本的跨境流动，属于资本项目范畴，不在

3、wto协议之 列。世贸组织的宗旨之一是要削减非关税壁垒。世贸组织没 有专门规范外汇措施的协定，因为这个问题不属于wto讨论 的范畴，而属于imf协调的各国外汇收支平衡讨论的范畴。资本跨境流动涉及的外汇管制不在世贸组织管辖的非 关税措施之列，gatt第9条规定：“本协定不阻止一缔约方 依照国际货币基金组织协定或该缔约方与缔约方全体订 立的特殊外汇协定，使用外汇管制或外汇限制。”服务贸易 总协定（gats）第11条规定：“除在第12条（注：指在世贸 组织成员出现国际收支困难或者困难的威胁的情况。）中设 想的情况下外，一成员不得对与其具体承诺有关的经常项目 交易的国际转移和支付实施限制。1996年1

4、2月1日，我国向国际货币基金组织承诺接受 基金组织协定的第8条款，实现人民币经常项目可兑换，外 汇管理措施已符合货币基金组织的要求。朱r 6 n g基总 理在我国入世前夕曾表示：中国加入世界贸易组织后，不会 马上开放证券市场，有待整顿好a股市场后，才能开放股市 予外资参与。（注：南方都市报2001年11月9日。）如何 完善我国的法律体系，使我国证券市场的健康发展，从而逐 步过渡到证券市场国际化，和如何加强风险防范，免遭游资 突袭，是我国加入世贸组织后，我国证券市场国际化的一个 重要内容。二、渐进路径选择：外资主体进入我国的两种方式近20年来，国际投资主要以两种方式表现得最为突出， 一是，直接投

5、资于项目，如合资企业或独资企业。我国在过 去20多年的吸引外资过程中，以直接投资生产与服务项目， 举办合资公司或独资公司为主。二是，投资于外国证券市场。 加入wt0后，随着我国资本市场逐步开放，国际资本将对我 国的证券市场表现出越来越浓厚的兴趣。加之国际间的大趋 势是致力排除国际投资的各种障碍，这更加促使对外资投资 的激烈竞争。(注：，“ policycompetition forforeigndirectlnvestment:astudyofcompe t i t i onamonggovernmentstoattractfdi ”，oecddcvclopmcn tccntcr, march

6、2000.)采用投资于证券 市场进入我国市场也主要体现为两种方式：实体方式与工具 方式。国际金融风险的教训，使得新兴市场国家在实现证券市 场国际化过程中持更谨慎的态度。最近以来，人们更加重视 放开资本市场在金融部门自由化过程中的辅助作用。(注： 罗平编译：货币可兑换和金融部门改革，中国金融出版社 199 6年版，第149页。)但由于渐进式的和快速的金融自由化的不同利弊，和每个国家的不同国情，选择快速的还是渐进式的金融自由化的不同路径，是金融市场开放的重要变量 从我国现有的探讨来看，渐进路径应是我国的选择。（注： 相关报道还可参考：“chinatorais ctheproportionofins

7、titutionallnvcsto financialtimesinformationlimited ” ,2001. “foreignsh areoption” “financ ialtimesinformatio nlimited” ，jull9,20 02finaforeignentryto stockmarketncialtimesinformatioalimited ” ,jun,13,2002.“recordsurge scontinue”，“chinad aily” , jul30,2000.）（一）实体方式：外资主体参股证券公司和基金公司所谓“实体方式”是指，外资主体通过与国内

8、的市场主 体合资或者并购的方式，在国内建立一个经济实体进入国内 证券市场的方式。我国已就中外合资基金管理公司和中外合 资证券公司制定了条款。中外合资基金观念的提出始于1994年，但取得实质性突 破则在19 97年中共中央、国务院颁布关于深化金融改革、 整顿金融秩序、防范金融风险的通知之后。尤其是进入2000 以来，中国证监会多次指出，要以超常规的思路发展机构投 资者，促进中国证券市场日益规范化、国际化，尽早与世界 接轨，并提出“扩大开放，加快市场的国际化”、“证券市 场要全面与国际接轨”、“有限度地对境外投资者开放a股市 场”、“引进合格的外国投资者”等政策精神，为中外合作投 资基金营造了良好

9、的外部市场环境。设立中外合资基金既是 wto协议的内在要求，也是中国基金业对外开放的必由之路。 但是，由于中外合资经营企业法和证券投资基金管理 暂行办法对于中外合资基金管理公司的设立均无明文规定 2002年颁布的中外合资基金管理办法出台后，相关设立 审核程序才能正式启动。2002年6月1日我国证监会颁布外资参股基金管理公 司设立规则（以下简称设立规则），7月1日生效实施。 2002年6月25日，国泰君安证券股份公司与德国安联集 正式签署了合资经营合同书，在中国发起设立中外合资基金 管理公司。这成为中国证监会6月1日发布设立规则后 签订的第一份中外合资基金管理公司的协议。在该合资股权 中国泰君安

10、占67%，德国安联占33%。另据有关资料统计，截止2002年6月底，已经有20多 家基金管理公司、券商、银行，投资公司等，就基金领域中 外合资事宜签订了合作意向书或协议书。可是在设立规则出 台后至今，据报道，中国证监会有关部门尚未收到一家拟设 立中外合资基金管理公司的申报材料。这个情况的确让人感 觉意外。除了在谈判合作双方最为焦点的敏感问题时，迟迟 不能迗成合意，一些法律问题也是障碍，例如，公司法 和证券法等法律中的有关规定。（二）工具方式：qfii、qdii、cdrs和a、b股合并的探外资主体以“工具方式”进入中国证券市场是指，外资 主体本身并不进入国内证券市场，而是凭借金融工具进入国 内证

11、券市场。qfii、qdii和c drs和a、b股合并问题是现 在我国证券市场探讨的热点问题之一。我国应采取一种“渐 进路径”迗到证券市场国际化和自由化，已基本上达成一种 共识。但如何保持着这种渐进路径的平稳和有效，并在制度 尤其是法律程序以及行政部门之间、行政部门与司法部门之 间接口的落实，仍在探讨阶段。我国大陆证券市场结构和制度框架同台湾和香港地区 有着较大的区别，这也是中国大陆证券市场出现qfi i、qdii 和rs以及a、b股合并等制度探讨的重要原因之一。总之，“外资主体进入我国证券市场”、“国内主体走向国际市场 和“境外中资主体进入国内市场”必然是中国证券市场国际 化的三个方面。我国证

12、券市场存在着a、b股市场的分割， 处于不同的发展阶段的香港、台湾和大陆证券市场的隔离， 再加上中国大陆市场转轨时期自身特点，以及外资在wto背 景下的逐步市场准入，使得中国证券市场国际化的“渐进路 径”更加复杂。、b股合并问题b股市场是我国证券市场在现有外汇管理条件下的一次 尝试，在当时的历史情况下，采取b股方式是适当的。自2002 年1月开始，为了履行我国证券业入世承诺，中国证监会已 先后发布实施了外资参股证券公司设立规则和外资参 股基金管理公司设立规则。其后，沪深证交所也分别制定实施了上海证券交易所 境外特别会员管理暂行规定和深圳证券交易所境外特别 会员管理规定，规定突破了原来只有在境内从

13、事证券业务 的法人机构才能申请成为交易所会员的限制，为境外证券经 营机构参与我国证券市场，尤其是b股市场交易，提供了规 范依据和技术手段，是我国证券业对外开放的进一步发展。 （注：证券时报2002年7月5日。）人们倾向认为，a、b 股应随着市场化的发展而合并，业内人士认为回购应是a、b 股合并的一条途径。、qdii和cdrs制度的选择尽管qfii、qdii和cdrs制度探讨已有较长时间，但直 到2002年4月份，中国证监会副主席史美伦女士仍明确指 出q制度推出尚没有时间表。（注：信息来源：青海证券数 码证券网（2002/4/15）。）作为外资进入中国证券市场的管道 人们对于其优点已了然在心，但

14、由于制度等方面的原因，他 们仍停留在讨论中。三、实体方式进入证券市场的法律困境依据设立规则规定，外资参股基金管理公司设立的 主要法律依据有公司法、证券投资基金管理暂行办法 （以下简称暂行办法）和中国证监会的有关规定。外资参 股基金管理公司的名称、注册资本、组织机构的设立及职责， 应当符合公司法、暂行办法和中国证监会的有关规定。 设立规则规定，中国证监会负责对外资参股基金管理公 司的审批和日常监管。其主要的法律问题涉及如下方面：（一）有关公司法的法律问题1. 发起人问题自22年7月1日起施行外资参股基金管理公司设 立规则第4条规定“外资参股基金管理公司的组织形式为 有限责任公司”。外资参股证券公

15、司设立规则第4条规定 “外资参股证券公司的组织形式为有限责任公司。”因为公 司法第75条规定“设立股份有限公司，应当有5人以上 为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住 因此，中国证监会规定中外合资证券公司和中外合资基金公司的形式为有限责任公司。但是，随着我国加入 wto的外资开放的承诺逐渐实现，外资主体除了以参股的方 式进入我国的证券市场外，也会与中方股东合资设立股份有 限公司，这显然便是极大的法律障碍。这也是我国中外合资 企业改制成为上市公司的法律障碍之一。2. 资本金问题公司法第12条规定“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司 以外，所累计的

16、投资额不能超过本公司净资产的50%公司法中关于不得对外投资50%的规定，面对进入我国 境内的国际跨国公司而言，或者是外国集团公司情况下，法 律如何解释“对外投资的50%”便有很大的模糊性。其中， 一个问题是，应当按哪个标准来定50%?是按母公司的报表， 还是按母子公司的并表合并来计算？不同的财务报表计算的 结果，显然要有很大区别。此外，1993年规定的“对外投资 不能超过50%”的限制，也不适应现实的发展。公司法第137条规定“公司发行新股，必须前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上”由于公 司法规定一年内不得二次融资。这样，上市公司一次发的 时候，他们就拼命发个够，犹如赌博。再如，根据公司法

17、 137条“公司发行新股，公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利”，以及公司法第175条“公司最近三年连续亏损，国务院证券管理部门可决定暂停其股票上 市”；公司法第185条规定上市公司在限期内未消除 上述条件，不具备上市条件，亏损三年就要退市。公司法 这些规定对生产的周期性考虑不够，尤其是在扩大生产时， 可能非但盈利少，甚至可能亏损，这样上市公司短期行为和 盈利造假的动机很大，这样，即使我国努力引进机构投资者， 也不见得就会建立证券市场长期、稳健的投资理念。3. 公司治理结构问题笔者在调研中得到的普遍反映是：1993年的公司法 是“该粗的不粗，该细的不细”。由于这种情况，一方面法 律限制

18、了目前的发展，另一方面法律又没有可操作性。例如 合资基金管理公司的战略发展方向，股权设立的比例安排， 管理层人士安排，以及基金经理人任命等，如果基金管理公 司合资的双方分歧较大，法律就没有可操作性了。因为公司 法对于外资董事方面规定得不多。遇到双方发生分歧的时候，尽管可以适用公司法有 关董事等的规定，另外也有一些法规对董事的资格做了规定 但是我国公司法目前对股东大会、董事会、经理层职责 问题，规定得不具体。外资方代表进入股东大会、董事会和 监事会的方式、人数、权利的行使，独立董事的聘选等细节 问题，仍很模糊，而外资主体对控制权很看重，这将是中外 双方争夺的焦点。4. 银证分业与混业目前，按照我

19、国商业银行法第42条“商业银行在 中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产”；保险法第104条“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国 务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设 券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券 公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”，确立了银证 分业的格局。立证券经营机构和向企业投资”；证券法第6条“证然而2001年12月20日发布的中华人民共和国外资 金融机构管理条例第21条规定“外资金融机构在中国人民 银行批准的业务范围内，开办新的业务品种的，应当在开办 之前向中国人民银行提出书面申请。

20、中国人民银行应当自收 到书面申请文件之日起6 0日内作出批准或者不批准的决定。 中国人民银行作出不批准决定的，应当书面通知申请人并说 明理由。” 2001年12月12日中华人民共和国外资保险公 司管理条例第18条“外资保险公司的具体业务范围、业务地域范围和服务对象范由中国保监会按照有关规定核定。外资保险公司只能在核定的范围内从事保险业务活动。” 从上述两个有关外资金融机构的法律规定来看，将经营范e 等问题交给了监管机构来审批，这实际上留了一个口子：是 否只要监管机构同意，外资金融机构也可以混业经营？但中 资金融机构显然不在此列。另外，商业银行法第80条规定“外资商业银行、 中外合资商业银行、外

21、国商业银行分行适用本法规定，法律、 行政法规另有规定的，适用其规定。”保险法也有类似规 定，而外资金融机构管理条例和外资保险公司管理条 例都没有规定他们与商业银行法之间的关系。因此， 根据法律，外资金融机构反而比内资金融机构有更大的活动 空间，处于竞争的优势地位。（二）有关证券法方面的问题1.收购的法律和监管在加入wto后，外资金融机构可以收购我国的上市公司 吗？我国证券法中的有关收购条款适用外资金融机构吗？ 这个问题尚没有规定，单从法律上看不到明确的答复。最近推出的上市公司收购管理办法（征求意见稿）第 13条规定“中国证监会依法对上市公司收购活动进行监督管 理。证券交易所依据中国证监会赋予的

22、职责对上市公司收购 活动实施日常监督管理。”这里，仍存在着模糊的地方。首 先，日常监督管理的内涵如何界定？交易所与中国证监会的 监督管理之间如何分工？如果外资金融机构就此问题提出申 请的话，向哪里申请：交易所，或中国证监会？法律规定得 不十分明确。此外，交易所的监管存在缺陷，其管理手段有 限，监管权限也十分缺乏，另外交易所监管与发展市场的目 标存在内在矛盾，证券法没有很好地解决这些问题。上市公司收购管理办法（征求意见稿）和上市公司 股东权益变动信息披露管理办法（草案）对于大股东的约束 中，吸取了已往的经验，对“股份持有人”、“权益控制人”、 “一致行动人”、“实际控制上市公司”的概念予以了明确

23、， 并进行了相关的规定。但大股东通过划转的方式转让股权，仍然可以不披露。这些问题对外资金融机构如何解释呢？目 前还没有明确答案。根据上市公司收购管理办法（征求意见稿）第44条， 收购人通过国家国有资产管理部门行政划拨，无偿取得一个 上市公司股份超过30%的，可就具体豁免事项向中国证监会 报送备案材料，只要中国证监会在规定的5个工作日未提出 异议的，收购人无须履行本办法的40条的强制收购义务。上 市公司股东权益变动信息披露管理办法（草案）第25条规 定“信息披露义务人因行政划拨取得上市公司股份达到本办 法第21条、第22条规定比例的，自国有股权的直接主管部 门做出划拨决定之日起3日内，应当按照第

24、21条、第22条 的规定作出报告、抄报、通知和公告。行政划拨或者协议转 让须经国家国有资产管理部门批准的，应当自取得国家国有 资产管理部门批复之日起3日内就有关决定的内容予以公 告。”从这些条款来看，仍考虑到我国现实的国有股问题， 带有很明显的过渡性特点。这些规定与外资金融机构将来进 入市场应该有所考虑，对外资金融机构进入我国的资本市场 会不会带来影响？产生怎样的后果，现在看来都是不明确的， 而且更重要的是，加入wt0后，留给我们考虑的时间并不多 了。2 .外资并购价格的法律约束关于国有股减持的问题，外资并购也是其中的选择之一。依照股份有限公司股权管理暂行规定，国有股的转让必 须通过国家或省级

25、国有资产管理局批准，2002年7月2 7日 发布的上市公司收购管理办法（征求意见稿）第50条规 定“协议收购中，涉及国家授权机构持有的股份或者取得相 关主管部门批准的，应当按照国务院和有关部门的相关规定 在获得有关主管部门批准后方可转让。”这里仍然保留一定的行政干预，在目前来说是必要的。 问题在于，外资并购国有企业的时候，政府干预如何操作？ 例如，首先遇到的一个问题是并购价格，即，并购的国有资 产价格的确定，按照我国现行的法规关于加强国有企业产 权交易管理的通知（199 4年），国有资产评估管理办法 及其实施细则，国有企业向外商出售必须经过国有资产评估 而评估机构的评估和国有资产管理部门的确认

26、往往以帐面 资产为准，而外资习惯做法是接受市场价格，两者之间有较 大差距时，如何解决呢？这不但是国有股减持时遇到的重大 障碍，也将是外资并购国有企业时同样遇到的重大阻碍。3.国有上市公司和国有金融机构问题中国目前的证券公司、基金公司等目前还带有比较明显 的“政府主导”的痕迹，多数本身就是国有公司，在加入wt0 后对它们应如何监管已经需要重新考虑，中外合资基金公司 和中外合资证券公司仍然会遇到同样的问题。例如，资金及 比例管理，高级管理人员管理，员工劳动合同管理，经营范围管理，税务管理，外汇管理，分支机构及子公司管理，财 务报表方法及信息披露管理，收购与兼并管理，退出市场管 理等。这些问题对国有

27、上市公司还没有完全解决，对外资及中外合资公司也没有解决。4.券商与交易所的关系交易所是以监管为主，还是以发展为主，这涉及到交易 所的性质和定位。目前我国交易所定位于不盈利的事业法人， 深交所注册为事业法人，上海则注册为企业法人。我国交易 所目前定位还是公益性和不盈利的，加之交易所每天处理大 量交易，信息比较充分，所以应当、也可以履行部分监管职 能。目前，中国证监会也习惯将交易所称为“一线监管”。但是在加入w to后，交易所监管方面职权将越来越多地 遇到问题：外国的交易所越来越多的从定位为公益性与非盈 利性，转变为非公益性和盈利性。如欧洲的许多交易所等， 美国的nasdaq也发生了转化。这些变化

28、必然对加入wto后 的我国证券所定位产生挑战。类似我国目前交易所这样的，不但公益性与非盈利性， 而且还高度依附于证监会，成为证监会的“一线”的“基层 单位”。这样的发展趋势将导致我国交易所监管比重越来越 重，负担也越来越大，本来应该由政府承担的监管成本，转 移到交易所会员身上。而会员都是以盈利为目的的证券公司， 它们为什么要有监管公益性的义务呢？这些问题在经济学和法律学理论上都找不到适当的逻辑。反而将越来越多的出现 交易所监管与交易所发展，甚至未来外资券商的利益产生矛 盾。这些矛盾的解决目前还不是缺乏法律规定的问题，而是 法律规定的方向需要调整的问题。在wto以后，外资券商作为交易所会员是必然

29、趋势，交 易所应当是会员民主地致力于维护会员的权益的机构。熟悉 外国公司制的交易所体制的外资券商，更加认为交易所本质 就应当如此。但现在我国的交易所将自己当做“大猫”，却 老是把券商当作“老鼠”管将起来。成为“大猫”的交易所 实际上是行使着政府职能，因而政府控制比较严重：高层领 导仍是中国证监会行政任命。例如，交易所的总经理是中国 证监会任命的，因为有法律根据。交易所的理事长形式上是 选举的，实际上是内定的。这一点没有法律根据，却有行政 习惯。交易所的监管职权主要应当是引导上市公司的，但现在 交易所似乎是券商的“老板”，而忽略了券商作为股东的权 利。此外，券商的席位转让也不明确，会员的产权诉求

30、不强 烈。因为国有产权的特点，产权对券商的收益的影响不明显。 但是，在wto后，当外资主体，中外合资券商和外国独资券 商一旦进入中国的市场，上述问题便会凸现，外资主体有着 强烈的产权诉求，同时也有着明确的利益保护诉求，到那时 如果法律不做重新调整，我国的交易所将常常会面临法律条款与经济逻辑的冲突，同时，法律规定也会同市场经验发生 矛盾。四、工具方式进入证券市场的法律困境(一)外汇管理问题首先，加入wto后，外资银行依照国民待遇和我国入世 的承诺，将会遇到我国的外汇管理政策与国际游资投机影响 的平衡。如果搞不好的话，我国的承诺将成为国际游资投机 的借口。在亚洲新兴市场经济国家和地区，几乎都遇到过

31、这 类问题：外资要求市场开放与自由化的压力，使得新兴市场 经济国家和地区不得不以此来交换贸易与吸引外资的条件。但是，如果金融市场对国际游资没有任何限制的话，如 果遇到金融危机，可能会重蹈泰国国际银行便利(bibf)的覆 辙。韩国、泰国、马来西亚、印度尼西亚、我国的香港特别 行政区等，都遇到过这类的问题。这些国家和地区的经济规 模比我国要小，人口压力也比我国小，如果遇到同样问题， 我国市场的感受要更加强烈。我国允许外资银行分地域市场开展人民币业务后，由于 其来源于外汇资本金，对其外汇资本金和营运资金结汇做人 民币业务没有限制。其实就相当于部分资本项目可兑换性质， 外资银行可以进行本外币套利活动。

32、而且，金融机构在外汇 业务经营活动中，自身资金的出入境及与人民币的互换，都 会对人民币汇率和国际收支平衡产生重大影响。汇率将直接影响我国的b股市场，b股市场也将间接影 响我国的a股市场。另外，外资金融管理作为券商与基金后， 就可以采用人民币直接进入a股市场，这样的影响将会更加 直接。如果中外合资基金公司这等类似的合资金融机构，也 可以进入证券市场的话，也会发生同样的问题。其次，我国对外资金融机构和企业实行较中资金融机构 和企业较宽松的管理，外资金融机构和企业境外借贷不纳入 外债管理，无需外债借款指标管理。而中资银行境外借款必 须纳入外债管理并且需要事前批准，中资企业借用外资必须 经过事前批准和

33、登记。实行严格的计划和审批制度，对借用 短期外债、外资兑换人民币、对外担保和资本输出严格控制。 中外资银行施行双轨制管理，尤其是外资银行享有超国民待 遇，既不公平，也有风险所在。再次，对于中外合资基金管理公司的监管，目前还存在 法律上的不足。中外合资基金管理公司的运作主要是管理信 托资产及各类投资基金，如果基金管理公司运用旗下基金与 国外资金联手操纵国内市场，则很可能引起人民币与外汇的 汇率大幅度浮动。所以，对合资基金的监管比国内基金要复 杂得多。目前主要依靠托管银行和基金持有人进行监管的模 式显然很难适应未来的发展。而证券投资基金管理暂行办 法尚没有关于中外合资基金监管的专门规定。（二）行业

34、政策导向的立法与反垄断立法如果外资机构收购我国上市公司的国有股时，除了将遇 到上述法律与管理问题外，还将遇到我国的产业政策管理问 题。我国政府对经济发展具有强烈的宏观导向作用，调控作 用也比较直接。我国的产业政策与具体操作的批文体系是密切相连的， 这表现为我国政府宏观政策与微观行政操作环节的统一。根 据我国加入wto所做的承诺以及外经贸部200 2年发布的外 商投资产业指导目录和现行的暂行规定，结合我国经 济行业的调整和经济发展的需要，及时地对外资进入的行业 和领域进行调整，对鼓励和允许外资进入的领域、限制外资 进入的领域和禁止外资进入的领域有了较明确的规定。对有 些领域还有国有控股的规定，因

35、此，现外商转让国有股股份 的监管和审批制度还必须与外商投资法的有关规定相协 调。世界上许多国家都通过抵制性立法在本国的反垄断法 中管制或明令禁止外国公司的限制性商业行为及外国法的 域外适用和域外管制。我国尚未制定反垄断法，这对于 我国市场上已经存在的垄断现象，限制市场的顺利发展不利。 同时，也对于外资机构进入我国市场后，逐渐形成垄断市场 的势力，也是无法用法律手段来限制的。这也对我国市场发 展不利。外资机构，特别是金融机构的规模大，进入我国市 场后将表现出规模大的竞争优势。在这方面，外国的反垄 断法维护市场公平竞争的经验，非常值得我们借鉴。借鉴 外国反垄断法中的一些规定，对国际间限制竞争的行为

36、 给予必要的管制。具体说，包括管制技术引进中的限制性条 款和管制跨国公司的垄断行为。从外资的引入角度考虑，有以下几点应该特别考虑：一 是，发展中国家不能以长期资本流入来平衡经常项目逆差。 我国目前还不存在这个问题，但是当经济进一步发展，各项 成本有所提高以后，如果不能快速完成产业转型，就可能出 现这类问题。同时，在目前我国经常项目的顺差，外资企业 产品出口占有相当大的比重，如果投资环境不好，外资减少 时，经常项目的顺差依靠什么来支撑呢？这与我国的外资管 理法律与外汇管理政策有直接的关系。二是，资本本身没有国籍，没有国界，具有很高的流动 性，是法律使其具有某些流动限制。发展中国家应注重产业 政策

37、与外资及外汇政策的互动，使法律的规定在符合我国经 济发展的特殊情况时，也要考虑到体现市场经济的发展规律 符合资本流动的天然属性。三是，引进外资的速度与我国市场开放及法律配套保持 互动。尤其是国外金融机构和企业实力远远大于国内的金融 机构和企业，制定反垄断法时，尤其不能忽视引入外资 时，外资主体的垄断地位和行为的限制。政府应加快法制建 设，以符合国际规则的手段对民族工业进行保护，如幼稚产 业保护、反垄断法、反倾销法等，同时加快外商引资法的建 立和健全，运用有效的手段合理、有序的引进资本。五、共同的困境：监管制度与部门的接口问题 在现实生活中，尤其是证券市场上，会涉及到各个市场的各个方面，从而与各

38、个部门有着千丝万缕的联系，资本市 场的监管中，证监会在风险管理中起着举足轻重的作用，但 由于法律制定常常忽视了各部门之间的交接关联，成为了现 实生活中法律执行、实施中的疏漏之处。资本市场中的监管 制度与其他部门的接口问题不顺畅，就更明显了。1. 监管与管制的关系证券法承载了太多的管制职能，而监管意味明显不 足。例如，证券法第32条、第33条、第35条、第106 条、对证券交易的品种、时间、交易方式等规定，反映了当 时我们对市场的认识，以及我们当时的监管能力。在我国加 入wto后，这类狭窄的规定就显得越来越不合适了：这样的 规定不但限制了金融创新，也限制了吸引外资的效果。适度 监管的政策对于吸引

39、外资以实体方式，或以工具方式进入我 国证券市场都是值得考虑的。类似现在这样的监管模式，监 管内资企业都有问题，监管外资企业其问题将更加凸现。2. 外汇风险管理：央行、证监会、外管局中国的法律在如何协调各监管部门之间，如央行、证监 会、外管局等方面仍存在不少“技术漏洞”。以央行与外管局对外汇管理为例，1994年外汇管理体制改革之后，不少外 汇管理权限下放到了银行，银行履行了部分外汇职能，外管 局则对银行执行外汇管理政策法规进行合规性监管。因此， 我国外汇管理的各项法规基本上都是以银行等金融机构作 为中介，对外汇收支行为的主体来进行约束的。银行履行的外汇管理职能主要表现为银行结售付汇、外 汇帐户的

40、开立和使用、国际收支统计申报三个方面。再加上 银行作为商业化的经营机构，既要追求经济利益，又要履行 一部分经授权的监督外汇收支的职能，监管职能和经营职能 可能发生冲突，银行违规操作的可能性更大，因而银行外汇 监管就更加重要。金融机构是否有能力鉴别资本性外汇收付 和经常性外汇收付，并严格按照结售汇规定办理售汇业务， 值得怀疑。从实践看，这个环节的监管有不少问题，加入wto 后，再加上外资主体的进入，尤其在证券市场上，与国外资 金帐户和股票帐户一对一，而且是与社会保障帐户相对应不 同，我国却可以一个人开出多个户头，再加上银行帐户和银 行外汇帐户，多种帐户的存在不利于监管外汇风险。再者，我国目前对资

41、本项目实现的是较为严格的、直接 的多头管理制度。我国资本项目外汇管理主要采取两种形式: 一是对跨境资本交易行为本身进行管制，主要由国家计划部 门（如计委）和行业主管部门（如人民银行、证监会、外经贸 部）负责实施；二是在汇兑环节对跨境资本交易收付进行管制，即对资本项目有关的外汇收入、汇出及外汇和人民币的 相互兑换进行管制，由国家外汇管理局负责实施。如限制购 汇提前还贷，限制中资企业国际商业贷款结汇等。但如何协 调不同监管部门的法规和制度很不容易，尤其是对于外资主 体进入的申请及监管，会很复杂。由于中资金融机构和中资企业借用外资须纳入国家计 委的利用外资计划，并有外管局中长期贷款逐笔审批，中国 人民银行确定全国短期国际商业贷款余额总规模，在总规模 内有外管局分别给省市金融机构下迗余额控制指标。而外商 投资企业不需事前审批，因此，地方和部门为了取得国外资 金，利用监管部门之间的空隙和模糊处，违反外资管理规定， 以中外合资、租赁、远期信用证等方式变相借款。3. 监管机构与责任追究制度根据证券法第186条规定和期货法，证监会的 行政执法范围主要是对证券、期货市场内取得合法