商标保护法律框架的比较研究

1、商标保护法律框架的比较研究【内容提要】商标保护的法律框架是指一个国家对商标 保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。在 这一领域，由于历史及其他原因，世界各国商标保护的法律 框架呈现出多样化的特征。商标权利取得原则的类型，既有 使用取得，也有注册取得，还有同时采用使用与注册取得; 在采用注册制度的国家里，既有将注册商标和未注册商标统 一在一个共同的保护伞之下的单轨制，也有以商标法保护注 册商标、以竞争法或侵权法保护未注册商标的双轨制。使用 原则注重实体公正，保护使商标商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保 护对象以及商标权利取得方式的基本安排。在这一领域，由 于历史及其他原

2、因，不同法系的国家对这些基本问题有着各 自不同的认识，形成了各具特色的商标保护的法律框架。迄 今为止，我们对商标法律保护的基本制度尚缺乏系统并具有 理论深度的研究。研究商标保护的法律框架及其相应的理论 基础，有助于我们全面把握商标法律保护制度的基本面貌。 本文试以商标权利的形成制度为中心，以比较法为方法研究 商标保护的法律框架，梳理当今世界上商标权利形成制度的 各种类型，分析这些制度赖以产生的不同历史背景、法律传 统及其理论基础，评价上述制度的利弊，并对商标保护法律 框架的演变予以评论。一、商标保护制度的基本结构当今世界各国的商标保护制度呈现出多样化的特征。这 种多样化既表现为商标权利取得原则

3、的不同，又体现为在施 行注册制度的国家里，再分化出“单轨制”与“双轨制”两 种不同的保护模式。因而，各个国家之间表现出复杂多样的 商标保护的法律框架。“各种法律制度在限制保护与扩张保 护的两极之间选取了不同的位置。该问题因注册商标保护和 不正当竞争或假冒保护之间的关系的区别而变得复杂化。”商标权利取得原则首先需要明确的是，本文所讨论的是商标权利的原始取 得。人们所熟悉的财产权益的原始取得方式包括了占有、添 附和加工等。对于物这种传统的法律保护对象所享有的权利， 系基于主体的某项特定行为而取得。同时为民事权利的商标 权的原始取得则与此有所不同。从目前世界各个国家和地区 的相关法律规定来看，商标权

4、利的原始取得因不同的权利取 得原则而有不同的要求。商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国 家通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标 声誉则是通过商标的使用建立起来的。直接承继了英国判例 法而后又有了进一步发展的美国判例法以及法国在19世纪 时的判例理论认为，商标的使用是取得商标权的前提。从20 世纪初开始，商标权的取得有了一种全新的模式_通过特定的行政程序即注册，产生商标权。至此，商标的“使用” 或“注册”成为两种取得商标权的原则。世界贸易组织的与 贸易有关的知识产权协议也反映了商标权取得上的上述两 种原则。该协议第16条第1款在规定了注册商标所有人所 享有的专有权的同时

5、，对基于使用取得的权利给予了认可。 为了防止消费者产生混淆，无论是使用原则还是注册原则， 都对在相同或类似商品或服务上的相同或近似的商标的使 用权予以限制，即相关的独占权只给予先使用人或先申请人, 因此，上述两种原则之间的关系可概述为“先使用对先申请” 使用原则是一种较早出现而今仍为某些国家所采用的 商标权的取得原则。根据这一原则，对某项商标的独占使用 权归属于该商标的首先使用者。从权利的原始取得的角度来 看，这种情形之下的商标权利的取得与物权的取得相似，即 主体对商标的首先使用行为这一法律事实是商标权利形成 的依据。同时，“使用”所及的地理范围决定了权利的效力目前，只有美国和菲律宾的商标制度

6、仅以使用作为确 立商标权的依据。在美国，除了判例法以外，商标保护方面的联邦制定法 1946年商标法也体现了商标的使用要求。商标与使用之间的密切关系反映在该法对“商标”所作的定义之中。 与采用注册原则国家的注册制度不同，该法所规定的注册仅 仅作为“对所有权主张的推定了解”；与采用注册原则国家的制定法不同，该法只是对业已存在的通过使用而产生的普 通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标 权取得途径。从兰哈姆法的有关规定可以看出，联邦商 标注册的意义主要体现在以下几方面：在全国范围内“推定 了解”(co nstructive notice )注册人的所有权主张；自申请之日起，在全国范围内

7、的推定使用；自注册后连续5 年使用注册商标，则注册人获得使其联邦注册成为“无可争 议性”(incon testability)的权利；一项“无可争议性”的 注册可以构成注册人拥有在贸易中使用某项商标的独占权 的确凿证据。因此，美国联邦商标注册制度实质上是一种在 使用原则背景下的商标权的公示制度。经修改后于1989年11月16日生效的兰哈姆法修正 案在“商标的注册”一节中，除了已经在贸易活动中实际使 用的商标的注册以外，增加规定了申请人对在商业活动中具有予以使用的真实意(bona fide intention to use)的商标的注册。在后一种情形之下 兰哈姆法规定，从申请日起赋予基于真实使用

8、意图的首 先申请商标注册者一种初期的所有权，这种权利将在注册发 布时实际生效。然而，只有当实际使用开始时，注册才会发布；未注册的先使用人在于注册人的申请日之前已经确立使 用的地理区域内，仍然享有优先于注册人的权利。这表明， 美国现行有关商标保护的制定法仍然维持使用原则。与商标权取得上的使用原则相对应，商标权取得上的注 册原则以申请注册在先作为确定商标权归属的依据；只有注 册商标才受到商标权保护。在这一原则之下，权利的取得基 于如下三个法律事实：主体选定商标的行为、主体向国家行 政主管机关的申请行为、国家行政主管机关的审批行为。上 述三个行为互相结合才使得相关权利得以形成。但是，与前 两项行为相

9、比，第三项行为对权利的取得具有决定性意义， 以至于人们得出这样的结论：商标权利系由行政机关的行政 行为创设，也就是所谓的商标权的注册取得。自1857年法 国颁布注册商标法之后，商标注册制度开始受到人们的 注意。到20世纪初，商标注册从起初只对判例法上的根据 使用事实而成立的商标权起宣告或推定作用，逐渐演变为产 生商标权的效果。英国1905年商标法和法国1964年商 标法可以分别被视为这两个国家的商标制度发生如下变化 的转折点：或者是由单一的“使用原则”过渡为“使用原则” 与“注册原则”并存；或者是由“使用原则”转变为“注册 原则”。目前，绝大多数国家及地区的商标立法都规定了商 标权经由注册取得

10、这一原则。我国现行商标立法即采行商标 权的注册取得原则。中华人民共和国商标法第4条规定: “企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、 拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标 局申请商品商标注册。企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局 申请服务商标注册。”除了上述商标权利的使用获得或者注册获得这两种情 形之外，一些国家的实践表明，商标保护上的注册原则与使 用原则可以共存于一个国家的法律制度之中。分别作为普通 法系与大陆法系的主要代表，英国与德国的法律实践为人们 提供了极佳的范例。从17世纪初叶开始，英国通过普通法 独创的“假

11、冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护。自1905 年英国的商标注册法颁布以来，商标注册成为人们在英 国寻求保护的又一条途径。根据英国1994年颁布的现行商 标法第2条及第9条规定，注册商标所有人拥有依据该法 通过商标注册而获得的财产权，该权利自注册之日起生效。 在引入了商标注册制度之后，普通法和衡平法仍然给予禁止 假冒的救济。对此，1994年商标法第2条第2款特别指 出：“本法不得影响有关假冒的法律。”因此，在英国，商标 保护的方法为复合型而非选择型，即普通法上的假冒诉讼与 制定法上的侵权诉讼相结合。因为历史上与英国法的渊源关 系，我国香港特别行政区也是通过注册和假冒诉讼这两项制 度实现对商标

12、的保护的。与英国相映成趣，德国则以其大陆法系的注册保护传统， 吸纳了普通法系国家的使用保护原理。德国起初只采用注册 原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在1934年肯定了使用原则。1995 年1月生效的德国现行商标法扩展了产生商标保护的途 径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用。该法第4条具体规定了产生商标保护的三种情形：第一，一 个标志在专利局设立的注册簿中作为商标注册；第二，一个 标志通过在商业过程中使用，在相关的交易圈内获得了作为 商标的第二含义；第三，一个标志属于保护工业产权巴黎 公约第6条之(2)意义上的驰名商标。该法第14条第1款

13、接着规定：“根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标 专用权。”与德国的制度相仿，丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家的商 标法也同时体现了注册原则和使用原则。这些国家在商标保 护上沿袭着一个长期存在的传统，即给予未注册商标与注册 商标一视同仁的保护。此外，绝大多数巴黎公约成员国， 不论是采用使用原则还是注册原则，对未注册的驰名商标均 提供保护，并且是强于一般注册商标的特殊保护。从保护驰 名商标的目的来看，驰名商标所有人的权利实际上是经由使 用获得的。只有经过使用，商标才能“驰名”。因此，即便 是实行注册原则的国家，对于驰名商标，无论注册与否均给 予保护。商标保护制度的“单轨制”与“双轨制”当前，商标注

14、册制度成为国际上通行的制度。它不但为绝大多数国家所接受，也为国际及地区性的商标保护条约所 采纳。而商标注册的自愿性又使得在实行注册原则的法律秩 序中注册商标与未注册商标并存。在实行注册原则的国家里， 对于是否保护未注册商标有着不同的态度。绝大多数国家的 法律制度都包含了有关保护未注册商标的规定。根据所采用 的调整方式，各国的商标保护制度表现出两种基本的趋向： 一些国家遵循单轨制，将未注册商标的保护完全并入其商标 法之中，注册商标和未注册商标被统一在一个共同的保护伞 之下，如丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家。而其他国家则选择 了双轨制，即商标法主要规定对注册商标的保护，对未注册 商标的保护则适用竞争法

15、或侵权法，如西班牙和英国。在西 班牙，对未注册商标的保护传统上建立在民法有关通过长期 拥有所获得的利益的制度之上。在英国，存在于商标法之外 的竞争法的规则直接实现对未注册商标的保护。在我国，商 标保护以注册保护为基本特征，商标法只规定对注册商 标的保护，中华人民共和国反不正当竞争法也规定了对 注册商标的保护，而对未注册商标的保护规定则付阙如。由 此可见，我国的商标保护立法既与实行“单轨制”的国家截 然不同，也与推行“双轨制”的国家有别。在实行双轨制的国家里，虽然未注册商标保护的落脚点 在竞争法或民法之上，但是商标法涉足对未注册商标的规定 已成为一种发展趋势。自然，前面所述的多样性特点同样表现在

16、这种发展上。各国的法律实践向我们展示了如下发展层 次：有的国家的商标法明确规定，获得了一定声誉的未注册 商标所有人享有商标权，如德国；有的国家的商标法只规定 了具有一定知名度的在先使用商标的使用权，如意大利和日 本；大多数国家的商标法则仅仅将未注册商标并且是属于 巴黎公约第6条之(2)意义上的驰名商标，作为注册的 障碍或者撤销的理由之一予以规定。但是，有的国家如英国 的商标法将为假冒诉讼所保护的未注册商标所有人所应得 的权利视为“在先权利”的一种，规定为“拒绝注册的相对 理由”之一；一些国家如葡萄牙及比、荷、卢三国的商标法 规定，对于“恶意”注册，并非驰名商标的未注册商标的在 先使用人也可提起

17、撤销申请。项为“未经第三人同意，申请 注册可能与巴黎公约第6条之2意义上的第三人的驰名 商标相混淆的”；第项则为恶意注册的情形，即“注册申请 人明知或应知自申请注册之日前3年内，第三人已善意地以 正常方式或于比荷卢境内在类似商品或服务上使用了近似 的商标，且注册未经第三人同意的”。)商标保护的两个层面商标保护包含了两止层面的意义，一个层面体现为通过 授予主体法定权利即商标权的形式所提供的商标保护。这是 一种完整意义上的保护，这种保护既体现在实体意义上主体 对有关商标拥有控制与支配的权利，又表现为程序意义上主 体对他人在相关的商品或服务上，就与其注册商标相同或近 似的商标所提出的商标注册申请或者

18、商标注册，提出异议或 者无效申请的权利。另一个层面则表现为通过承认在贸易实 践中商标的实际使用者的在先权的形式所提供的商标保护。 与前者相比，商标保护的这一个层面无论在实体意义上还是 在程序意义上都有很大的局限性。就实体意义上的保护而言 至多体现为如日本商标法所规定的在一定范围内有效的使 用权；程序意义上的保护则表现为，未注册商标所有人对他 人基于恶意的商标注册有权提起撤销注册请求。从商标保护 两个层面的意义上来看，我国的商标保护主要体现了第一个 层面的意义，即对注册商标的保护，而缺乏第二个层面的保 护，即对未注册商标的保护。为了能够比较完整地反映商标 保护的法律框架，本文对商标保护的讨论包容

19、了上述两个层 面的含义。二、不同制度安排的法理分析有关商标保护的不同的制度设计源于不同的法律传统 以及相关的理论基础。不同的商标保护制度建立在对商标保 护目的、对象及与此相联系的商标权利性质的不同认识之上 而不同的制度安排又反过来影响着人们对保护对象等元素 的看法。与之相联系，在不同制度之下的“权利”也有着不 同的内涵。下文将对与有关制度相应的理论问题作一分析、 比较。采用使用原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和 权利性质为什么要保护商标？这一问题在几百年以前就已出现。 在历史上，不同的利益群体对商标保护提出了互相冲突的请 求。对这一问题的不同回答直接影响到商标法保护对象的确 定，并进而影

20、响到商标保护法律制度的设计。商标保护的目 的与商标使用的目的直接相关。几个世纪以前，当中世纪的 行会会员通过将其行会标志贴附在所出售的商品上以表明 商品的制造者时，其目的是为了指示商品的来源。这是商标 的原始功能。早期的保护要求表现为，禁止竞争对手对与自 己的商标相同或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的 使用。英国衡平法院率先受理了对模仿行为的禁令请求，禁 止混淆商品出处的行为。在这一阶段，判例法对商标的保护 通过假冒诉讼实现。大约200年之后，美国也出现了对商标 案件的判例法保护。许多早期的美国商标判例认为，通过先 使用人的使用所获得的某些特性会成为在后使用人以混淆 性的类似使用进行欺骗的

21、原因，因此，先使用人应该受到保 护。这些判例所体现的基本原理是保护先使用免受欺骗行为 损害。与此相适应，在初期阶段，英美普通法中的商标保护 仅仅意味着禁止“假冒”，即禁止以一生产者的商品冒充另 一生产者的商品。它不是从商标独占使用的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。禁止欺骗以及与商品来源有关的混淆一直是为普通法所承认的商标法的目标。正是在这 一意义上，在英美法系国家，其传统的商标法被视为反不正 当竞争法的组成部分，所有的商标案件事实上都是不正当 （unfair）竞争案件。被视为一种不正当竞争。）“使用”、“公 平”（fairness）以及与其直接相关的“欺骗”与“混淆”成 为普通法上商

22、标保护制度中的重要概念。这表明，普通法上 的商标保护体现的是竞争法理。这种保护理论也渗透到普通 法国家的制定法之中，关于商标以及其他识别商品和服务来 源方法的制定法，也是建立在禁止有关商品或服务的混淆这 一命题之上的。普通法上的商标与商业活动须臾不可分。只有在与某一 商业活动相联系时，“商标”才有可能存在。假冒的不正当 竞争实质反过来也说明了为什么只有通过使用才能获得商 标权。有关商标的普通法围绕着成为其基本理论基础的使用 原理，随着个案的累积而渐趋成熟。它从起初的仅仅为商标 使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济，发展到可以为商 标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。在这 一发展过程

23、中，普通法始终立足于如下命题：惟一需要或者 值得法律保护的是先使用的结果。1 879年，美国联邦最高 法院在“联邦政府诉斯蒂芬” 一案中的判决意见明确地宣示了普通法上商标权的取得原则 过在先使用才能获得。商标权必须并且只能通普通法上对保护对象及商标权利的性质的认识与商标 保护产生于使用的理论一脉相承。同时，采用使用原则的不 同的法律制度对上述问题的看法又呈现出一种“个性化”色 彩。通过对英美相关判例的比较，我们可以发现，英美法院 对保护对象的认识虽然基本一致，但是对于因商标使用而产 生的权利的效力的认定却存在分歧。在前述1879年的案件 中，美国联邦最高法院指出，采纳并使用某种标志以识别自 己

24、的商品而与他人的商品相区别的权利，是一种早已为普通 法所承认的财产权。但是，英国法院对此却持一种较为审慎 的态度。它们恪守假冒诉讼的界域，即该诉讼只应延及对既 存商业信誉的保护，并且强调受假冒诉讼保护的是商誉而不 是更为广泛而持久的财产权。为了平衡假冒诉讼中广泛的责 任形式，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一 种完整的财产权。当财产观念适用于贸易领域中的标志之时，产生了下述 理论问题：由普通词汇构成的商标或许具有强烈的来源识别 意义，但却几乎不可能被合法地归类为任何人的“财产”;“财 产”的概念在逻辑上与传统的有关欺骗的基本原理不相协调 “律师和法院很快就发现，他们原有的财产理论不奏

25、效了。 在那些用于识别特定人商品的标签的颜色、印刷字体的排 列、瓶子的形状或者其他许多诸如此类的事物之上不存在可 供主张的财产。”因此，又有一个问题摆在人们的面前，即受保护的对象究竟是什么?英国法院在许多判例中重申：“在商标上不存在任何财 产”，普通法通过其假冒之诉保护的是借助于商标培育起来 的商业信誉。在1916年审理的一起案件中，美国联邦最高 法院大法官pitney针对联卵最高法院在“联弗政府诉斯蒂 芬” 一案中的意见，作出了进一步的说明。pitney大法官认 为，将对商标的独占使用的权利归于财产权的范畴只在下述 意义上成立：对商标的独占使用的权利实际是指人们持续享 有其贸易声誉和商业信誉

26、、防止他人侵害的权利；商标只是 一种用于保护这种财产的手段或者工具。将近三十年之后， 同为美国联邦最高法院大法官的frankfurt er提出：“如果 他人侵犯了所有人营造起来的某一标志的商业吸引力，则该 所有人能够获得法律救济。”由此，判例法上的保护对象也 被称为“商业符号的吸引力”。与对保护对象的认识相一致，普通法上的商标所有人所 享有的权利有其特定的内涵。正如前文所述，英国法院拒绝 将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。与完 整意义上的具有独立性的财产权不同，这种权利与所有人的 营业如影随形，它只在所有人的营业存续期间有效。因此， 它不能被单独转让，只能与所有人的营业一道转让。

27、在英美 法的历史上，“商标所有人所享有的权利应与其所附属的营 业一并转让”这一观念被严格地遵守。英国的判例表明，如 果违反了这一规则，那么转让人和受让人都将面临着危险: 转让人将随之失去自己的利益，受让人则没有赖以提起诉讼 的属于自己的商誉。在美国联邦商标法那里，普通法的这一 规则被法典化：“一件已经注册或已经申请注册的商标应可 以连同使用该商标的营业的信誉，或者连同与该商标的使用 有关并由该商标所象征的那部分营业的信誉一道转让。”至此，我们可以勾勒出如下普通法上商标保护的逻辑关 系：商标所有人所享有的权利是一种与所有人的商誉不可分 的受到限定的财产权；受保护的是主体的贸易声誉或商业信 誉；商

28、业信誉是通过商标的使用获得的；商标所充当的是一 种工具或手段的角色。采用注册原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和 权利性质两类有着不同背景的国家的商标法律制度采用了注册 原则：一类是具有运用判例法上的不正当竞争原理保护商标 使用者的传统的国家，如英国和法国；另一类则是缺乏这种 传统或者只提供有限的判例法保护的国家，如发展中国家和 明治时代的日本以及德国。与前者不同，后者的商标法律制 度从一开始就采用注册原则。尽管如此，有一点是共同的， 即这些国家均是基于法律保障的观念而采用了注册原则。与使用原则不同，注册原则是制定法的产物。根据注册 原则产生的商标权也是制定法的产物。从各国及地区的商标 立

29、法所规定的商标注册条件来看，商标的使用并不是商标获 得注册的条件之一。在这种法律制度之下，保护对象和权利 性质都是由法律设定的。采用注册原则的各个国家和地区的 商标立法都对此作出了规定，并且这些规定大体相同。例如， 德国、英国和日本的现行商标法都明确规定了其保护对 象为“商标”，所授予的权利为“财产权”。作为一种受法律 保护的财产权，商标权可以转让、订立使用许可合同。如英 国商标法第24条规定了 “注册商标的转让”，该条第1 款规定，与处理其他个人财产或动产的方式一样，一个注册 商标的所有权可以通过转让发生转移；这种转移可以与商业 信誉一起进行，也可以独立地进行。该法第2829条还对注 册商标

30、的许可作了比较详细的规定。在我国，民法通则 和商标法对保护对象和商标权的性质作出了与上述国家 类似的规定。使用原则与注册原则的利弊比较 将使用原则和注册原则作一比较，两者各有利弊。这可 以从权利成立的要素、权利的确定性及其空间效力范围，以 及保护成本、保护的公平性及合理性等方面得到说明。使用原则以使用商标的事实作为产生商标权的充要条 件，并与“先使用原则”相结合确定商标权的归属；而注册 原则则以注册商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与 “先申请原则”相结合确定商标权的归属。在前一种情形之下，“使用”与“先使用”是一种随意性很大并且不易判定 的个体行为，缺乏能为社会广泛认知的特性。因此，基于

31、这 种行为而产生的商标权也同样具有不确定性，因先使用人的 出现而发生权利人更迭的情形屡见不鲜。这种权利的不确定 性是使用原则的致命弱点。同时，由文字或图形等元素构成 的商标不可能为某一特定的商标使用人进行实际的控制或 占有，同一个商标可能被不同的使用人同时使用，这也为确 立商标权的归属带来困难，往往导致在同一空间范围内存在 相互冲突的商标权。并且，由于商标的实际使用往往局限于 特定的地理区域，因此商标权的效力也限于实际使用该商标 的地区。商标权效力上的区域性是普通法上商标保护的一个 特征。与之相反，在后一种情形之下，国家商标主管机关对 商标注册申请人所提请注册的商标予以注册的行为是一种 向全社

32、会公开的行为。各国及地区的商标立法均规定了申请 公告制度。如我国商标法第16条规定：“申请注册的商 标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。” 申请公告是依注册产生的商标权具有相对的可靠性和稳定 性的制度保障。与注册原则相结合的申请在先原则又使得确 定权利归属变得简便易行。而且，依注册原则产生的商标权 具有更为广泛的空间效力范围。如依照我国商标法所获得的商标权在适用该法的整个法律秩序内即在祖国大陆地 区有效。这样就排除了在同一法律秩序内冲突商标权的存在，既使商标权人享有真正意义上的专有权，又使消费者免于混 淆的困扰，产业界则能事先获得有关受保护与不受保护的信息。此，从权利成立的要

33、素及权利的确定性及其空间效力范围的角度来看，注册原则显然优越于使用原则。如前所述，以英国为代表的采用使用原则的法律制度通过其独特的诉讼形式假冒诉讼实现对商标使用者的保护，也就是说，商标使用者通过商标的使用所获得的权利只 有凭借假冒诉讼才能真正实现。而假冒诉讼的成立依赖于原 告在公众中享有贸易声誉的个案证明。为了提供个案的证明 原告必须付出巨大的努力。对此，英国学者认为，尽管假冒 诉讼有益于商标使用人，但是该诉讼所要求的信誉证明有时 却使原告付出了高昂的代价。与假冒诉讼的高成本相比，英 国商标法为商标注册人所提供的侵权诉讼则要廉价得多。 在侵权诉讼中，由专利局盖印颁发的注册证书被视为原告拥 有信

34、誉的证明。在其他国家，商标注册人可以凭借法律赋予 的禁止权排除他人对其商标的任何使用。上述两种诉讼成本 的差别实际上折射出分别依据使用原则与注册原则所产生 的权利的区别。有美国学者从财产概念与商标注册证的关系 的角度指出：“实践中，财产概念常常依赖于商标注册证的 支持，在不正当竞争的案件中常常缺乏所有权的证据”。 这可以从一个侧面说明上述问题。然而，注册原则本身也隐含了某些不合理的因素。由于实行注册原则的商标立法一般未将实际使用作为商标注册 的条件，这鼓励了人们申请注册并不准备将商标付诸使用， 这样既导致注册而不使用的被斥之为商标“垃圾”的注册商 标的激增，又赋予注册人一种无须其努力维持的先入

35、权。凭 借这种权利，注册人即可排除他人在与其被核定使用的商品 相同或类似的商品上，申请注册或者使用与其核准注册的商 标相同或近似的商标。这使在先的注册人轻易地获得一种竞 争优势，产生权利分配上的不公平，在客观上助长了危害不 小的“商标抢注”现象。与此相反，使用原则在这方面却体 现了其合理性。它容许在在先使用人和在后的诚实的使用人 之间存在一种利益平衡。例如，“假冒诉讼”所关注的是贸 易中实际存在商业信誉的事实，这种商誉既可以是由在先使 用人也可以是由在后的诚实的使用人培育起来。因此，以商 标的使用为基础的使用原则有其公平、合理的一面。三、经济全球化中商标保护法律框架的演变 作为规范市场经济社会

36、关系的一项重要的法律制度，商 标保护制度与经济贸易发展密切相连。随着世界经济贸易区 域化、一体化进程的发展，对商标保护规则的一体化要求应 运而生。这种要求与商标保护制度多样化的现实之间形成了 一种张力。当前，这种一体化的成果主要体现于旨在协调各 成员国商标注册制度的国际性或地区性条约。前者如巴黎 公约、商标国际注册马德里协定及其议定书，后者如欧洲共同体委员会协调成员国商标立法的一号指令以及共 同体商标条例。包括我国在内的大多数国家都已加入上述 国际性条约，因此这些国家的商标法中涉及注册保护的基本 内容大体趋于一致。由于迄今为止的协调仅仅限于注册商标， 对包括未注册商标在内的其他事项均未触及，例

37、如，商标 指令以及共同体商标条例都将包括保护的前提条件及 形式等未注册商标的保护问题留给各成员国规定，因此，尽 管取得了如此引人注目的协调成果，但是本文所关注的商标 保护制度的多样化格局仍然存在。虽然多样性依然存在，但是其内涵已发生变化。这种变 化可被称之为一种求同存异的进程。各国或地区在商标保护 的基本框架上，除了维持植根于自身法律传统中的原有制度 以外，互相汲取其他制度中体现公平性或者符合经济贸易发 展趋势的做法。这种彼此借鉴在一定意义上弥补了使用原则 与注册原则各自的缺陷。实际上，这是寻求法律秩序和谐的 一种行之有效的途径。与商标保护制度的多样化相吻合，上述求同存异的过程 在不同的国家或

38、地区也通过多元化的方式进行。同时，这也 是一个不同的法律秩序之间相互取长补短的过程。自20世 纪初叶开始，普通法系国家有关商标保护的制定法就为我们 展现了注册理念对其法律制度的渗透。这种渗透在不同的国 家又表现出不同的程度和性质，英国所吸纳的是与使用原则并行不悖并产生保护效果的注册制度；美国所采纳的是对普 通法上通过使用而产生的商标权具有推定作用的注册制度。近年来比较引人注目的发展是使用原则的理论对采用 注册原则的法律制度的影响。同样，这种影响也表现出不同 层次。例如，在德国商标法中，使用原则被直接引入。与美 国法上仅以“使用”行为作为取得权利的条件不同，德国法 对使用原则的吸纳以商标的知名即

39、使用行为加行为结果一 一知名作为商标受保护的条件。其他国家则通过其他方式对 注册商标的在先使用人给予或多或少的保护。这种保护或者 是在侵权诉讼中给予能够证明自己在先使用的被告以有限 的保护，或者是赋予在先使用人对他人与其在先使用的商标 相同或类似的商标注册提出异议或撤销注册的有限理由。这 种表现在诉讼程序或者行政程序中的对未注册商标的保护， 是从未注册商标与注册商标关系的角度作出规定的。在欧洲，对于受到欧洲共同体各成员国法律保护的未注 册商标，欧洲共同体委员会发布的商标指令也是从它们 与注册商标的关系的角度予以考虑的：一方面，任何成员国 都可以规定，如果一个商标与另一个享有先用权的未注册商 标

40、相冲突，那么，根据先用权赋予其所有人禁止在后商标的 使用的权利，该商标将被排除出注册之列。德国、丹麦、法 国、意大利、希腊和英国的商标法都体现了该内容。另一方 面，正像只适用于某一特定区域的未注册商标一样，一项注册商标并不赋予其所有人禁止第三人使用其受到相关的成 员国法律承认的在先权的权利。与此相类似，共同体商标 条例规定：第一，如果根据成员国各自的法律，超越了区 域影响的一个国家的未注册商标享有在先权，所有人据此可 行使禁止在后商标的使用的权利，那么，该未注册商标成为一项共同体商标注册的相对的障碍未注册商标所有人可以通过异议或者无效宣告申请等途径阻止相关的共同体 商标注册；第二，该条例不影响

41、存在于各成员国法律之下， 就在后共同体商标的使用提起侵犯未注册商标的在先权利 的诉讼的权利；第三，未注册商标的所有人基于其只在某一 特定区域有效的在先权利，可以在该地域范围内反对共同体 商标的使用。包括德国、英国、法国以及意大利等国在内的 多个成员国的法律均规定了区域先使用人的权利。除了上述奉行不同原则的法律制度之间的互相影响以 外，商标保护法律框架的演变还表现为，注册原则逐渐在多 数国家的商标保护法律秩序中占据主导地位。商标权的属地 原则表明，根据一国法律产生的商标权只在该国法律秩序内 有效。随着国际贸易的发展，注册所具有的优于使用的特点 使得它成为各国商标所有人在其他国家寻求保护的最佳途

42、径。例如，注册制度在英国的确立一半源于国际贸易的要求。 据说，当时在世界各地，普鲁士人和美国人大肆假冒英国的 "manchester"牌纺织品和"sheffield"牌餐具。普通法上的假冒之诉对此无能为力。因此，制止外国商人对英国商标的 仿冒的希望就寄托在确立商标注册制度之上，因为，作为一 种对等做法，保护外国人在英国注册的商标将使得英国的商 标有可能在其他国家也受到保护。在当前经济全球化的形势 之下，注册原则的主导地位只会加强而不会削弱。商标保护 领域的国际条约集中于注册程序的规定也说明了这一点。随着有关国际条约以及地区性条约扩展了可作为注册 商标的标记的范围，各国及地区的商标立法也纷纷随之扩大了这一范这使注册原则有了更广泛的适用领域。例如，trips将“任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其 他企业的商品或服务的标记或标记的组合”均视为商标，包 括立体和颜色组合标记在内的可为视觉感知的标志，均可根 据各成员立法的要求作为商标申请注册保护；欧共体商标 条例及商标指令通过对“商标”所作的与trips类似 的宽泛的定义，扩大了可受注册保护的标志范围。欧共体许 多成员国如德国、法国、英国以及瑞士为实施商标指令 而对其商标立法进行修改后，也对“商标”作出了同样的定 义。因此，在这些国家，