农民集体所有权主体的明确性探析

1、农民集体所有权主体的明确性探析关键词:集体所有权主体;集体成员资格;成员权 内容提要:集体所有权主体的明确性不能以私人所有权的明确性为判断标准。我国已经明确了集体所有权的主体 是本集体成员，因此，只要明确了特定的农民集体的集体 成员资格，明确了成员集体的团体性及其形式，明确了集 体所有权行使中的集体组织与集体成员的权利义务和行为 规则，就可明确了集体所有权的主体。从集体所有权的本质属性出发，构造集体所有权的主 体制度，就是解决将土地资源和其他财产归属于集体，集 体如何有效行使所有权的问题。土地资源是自然生成或自 然存在的资源，是为人类提供生存、发展、享受的自然物 质与自然条件。土地作为社会成员

2、的基本生存资料具有有 限性和稀缺性，决定了其所有权应当为社会成员公平地享 有，而不得为少数人所垄断。因此集体所有权在本质上所 追求的公平价值，就是将农村土地等财产归属于集体成员 的集体，任何个人都不得在集体范围排除其他成员在集体 中的所有。农民集体是按照农村的一定社区划分的，社区 以地域为基础，由于土地的自然存在和不可移动，因而社 区具有天然性和固定性。以该社区的土地为联系，以土地为基本生存保障，在该社区生存的人们组成的密切联系的 利益群体就是社区集体。农民集体所有权的主体是各个社 区集体，完成其主体制度的构造就是要明确社区集体的法 律地位，这主要涉及社区集体成员与社区集体的关系，即 社区成员

3、如何组成社区集体。包括这样几个法律问题：社区 集体成员的资格（包括社区成员的加入和退出）、成员集体 化的形式、集体团体中集体组织与集体成员的权利义务。由于集体所有权在本质上是集体公有制的反映，在所 有权的主体构成上不像私人所有权那样简单。在只有私人 所有权观念的理解中，对农民集体所有权的最大垢病莫过 于指责集体所有权的主体不明，并进而提出将农民集体所 有私有化或国有化的主张；即使在坚持保留农民集体所有权 的意见中，也认为只有将农民集体所有权主体改造为法人， 才能明确集体所有权的主体。因此集体所有权主体构造以 及通过构造达到其明确性，是关乎集体所有权存在的重大 问题。我国物权法第条规定“农民集体

4、所有的不动产和动 产，属于本集体成员集体所有。”这实际上己经明确了集体 所有权的主体是本集体成员集体，之所以有很多人指责集 体所有权主体不明，是因为人们判断所有权主体明确性的 标准只有私人所有权标准，对于集体所有权主体的明确性 的判断不能依据私有制的私人所有权标准判断，应当从集体所有权的特点出发作出判断。只要明确了特定的农民集 体的集体成员资格谁是集体成员、明确了成员集体的团体 性及其形式（何为成员集体、明确了集体所有权行使中的集 体组织与集体成员的权利义务和行为规则成员集体如何行 使所有权），就明确了集体所有权的主体。一、社区集体成员的资格（一）集体成员资格的依据集体成员资格的依据，即社 区

5、成员依据什么标准取得集体成员资格。具有集体成员资 格的成员组成的成员集体，成为集体所有权的主体，排除 不具有集体成员资格的个人、其他集体、社团对本集体土 地和财产的所有。对此，法律并没有做出明确的规定。从 现实可以看出，国家的基本土地政策就是将农村的土地归 属于农村居民集体所有。农村社区集体是按照农村的一定 地域即村组边界划分的，村组边界范围内的土地是集体的 地域基础，土地的集体所有制决定了生活在村组地域范围 依靠村组集体所有土地作为基本生存保障的居民都是所在 村（组）集体的成员，他们世代生存于集体地域，依靠村组） 土地作为基本社会保障，天然地具有村组集体成员的资格， 以其出生的事实加入村（组

6、）集体。在土地集体公有制的条 件下定居于特定社区的居民，在第一代人通过合作化加入集体后，其后代随着出生当然地取得集体成员资格，其取 得集体成员的依据就是集体成员后代的身份，也就是说其 父母为集体成员者子女当然取得集体成员资格。只要其取 得了集体成员的资格，其配偶和子女也因其身份取得集体 成员资格。可见，在社会主义的集体土地所有制的条件下， 农村社区的居民成为社区土地集体所有的集体成员是其天 赋的权利，他们一出生即具有民事权利能力，也即具有了 农村集体成员的资格。这种资格建立在依靠集体土地作为 其基本社会保障的基础上。所谓集体土地是集体成员的基 本社会保障，就是由集体社会提供给他的生存和发展的基

7、 本条件。正是由于集体能够为成员提供生存和发展条件，成员的资格才有意义，也正是因为成员需要依靠集体所提 供的条件作为生存和发展的保障，集体所有权才有价值， 因此集体所有土地是集体成员的基本的社会保障权。集体 成员的资格就产生于依赖集体所有的土地生存和发展的需 要，但这种需要不是以任一社会成员的个人需要赋予的， 而是在特定社会结构安排下的个人需要。这种社会结构安 排就是农村与城市、农业与工业和其他产业的区分。社会 需要一部分成员在农村从事农业生产，提供城市发展和工 业及其他产业发展的基础。在农村从事农业生产的定居者， 需要的就是土地。因此社会就控制了农村的土地资源，而 对农村土地的社会控制是按照

8、地域和人口划分的社区集体所有的方式控制的，这种集体的社会控制区别于私人控制 和国家控制。集体的社会控制就是将土地归属于农村一定 社区的成员集体所有。因此历史的定居于农村特定社区的 事实就成为社区成员需要依靠社区集体土地生存和发展的 依据。这是排除城市人对农村土地的需要的结构性安排。按照这种结构安排，农村的土地公有化于各个农民集 体，排除任何个人的私有，排除城市人对农村土地的所有。 农村居民个人对土地的需求只能通过参加集体，由集体公 平地将土地配置于个人的需要，而并不采取市场的和交易 的配置，土地所有权在私人或者集体或者私人与集体之间 都是禁止交易的。这就确保了土地属于社会，由社会公平 地配置于

9、社会成员。社会对社会成员的土地需要的满足并 不是按照任何一个社会成员的个人需要安排的，而是按照 社会的分工需要安排的。比如一个城市职工尽管他个人认 为需要土地，甚至愿意回到农村去，除非特定的集体愿意 接纳其作为成员，否则他也不能取得集体成员资格，集体 不会提供给他土地，在客观上市民不是需要依靠农村土地 作为基本社会保障的人。城市的市民在城市就业，并享受 市民的社会保障。这种城乡二元的结构安排是农村居民拥 有集体土地所有权的立法政策。这种制度安排一方面确保 了农村居民人人拥有集体土地，在集体土地的保障下生存 和发展，排除了一部分人拥有土地而另一部分人无有寸土 的两极分化的可能，实现了基本的社会公

10、平和正义，另一 方面也为工业的发展和城市的发展提供了基础。当随着城 市的发展和工业积累的完成，社会经济发展到工业反哺农 业的阶段，国家有能力建立城乡一体的社会保障体系的时 候，农村土地对农民的保障作用仍然不可改变。因为社会 保障的建立只是对农民的养老和医疗提供了保障，并不能 为农民提供在城市就业的条件，而且一个国家再发展也不 可以没有农村，不可以没有农业，总要有一部分社会成员 被安排在农村从事农业生产。农业和农村是工业和城市发 展的保障，无论市民生活必需品的提供，还是工业原料， 或者生态环境，都离不开农村和农业。因此，社会应当对 农村和农业提供基本的保障，同政法论坛年时也确保农村 的土地实现公

11、共利益。由于农业天然的弱质产业的特性， 对农业生产者应当给予保护，其中一个最基本的保护就是 社会为其提供土地生产资料。这就需要将土地保持在农村 社区集体，由从事农业生产的成员集体享有所有权。在土 地集体所有权的保障下，农业生产者可以进行合作的生产 也可以从事个体的生产，例如家庭承包制，也可以是个体 与合作社的结合。即使在个体生产的条件下，由于土地的 集体所有也不会因为自然灾害或者市场风险导致农民倾家 荡产。即使建立城乡一体的社会保障制度，也不得认为农民就不再需要土地作为基本社会保障了，从而改变集体所 有制。而应当继续坚持土地的集体所有制，把农村土地作 为集体成员的基本社会保障。保障农民从事农业

12、生产，保 障农业的基础地位，保障农村的进步和繁荣。因此集体成 员资格的基本依据就是对集体土地保障的依赖，但这是极 为抽象的标准。我们还应当研宄、判定需要依赖集体土地 保障其生存发展的具体标准。具体来讲只要其定居于农村 社区，为社区所认同，其家庭以农业为其基本职业的，就 应当具有集体成员资格。定居于农村社区就是自然人以家 庭为单位稳定的居住生活于特定的社区，例如一定的村或 者村民小组。为社区所认同就是依据社区的习惯，社区成 员认同其为本社区成员。例如，到社区成员家中暂住的人 不是稳定的居住于社区的人，就不能取得社区成员资格。 城市退休返乡的人虽然稳定的居住于本社区，但社区成员 并不认同其为本社区

13、成员。社区成员子女的出生、成员婚 嫁配偶身份的取得，都会得到社区成员的认同。家庭以农业为基本职业，就是指家庭以社区土地从事 农业生产，没有非农化。但并不是说不可以从事其他职业， 只是说家庭要以农业为最基本职业，在从事农业的同时家 庭成员可以从事手工业、运输业、修理业等其他职业，但 总要有农业。即使进城打工，但也没有完全脱离农业。一部分家庭成员进城打工，一部分在家务农，或全部家庭成 员在一段时间进城打工，但一段时间又回乡务农，总之只 要没有永久脱离农业，仍然以农业为其基本保障的乡村社 区的居民就具有集体成员的资格。依据社区认同的男婚女 嫁的习惯法则，男大当婚女大当嫁，女方成为男方家庭成 员从而取

14、得男方家庭所在集体的成员资格独女户的女儿的 丈夫或者多女无儿户，只有一个女儿的丈夫落户女方家庭 所在集体就可以取得其集体成员资格。按照这样的标准判 断，定居于本集体社区，为社区成员所认同，家庭成员以 农业为基本职业的自然人为本集体成员。本集体成员的子 女，出生后即具有本集体成员资格;养子女因收养关系依法 成立时取得本集体成员资格;本集体成员的配偶依据当地的 社会习惯取得本集体成员资格。（二）集体成员资格的特点其一，集体成员资格享有的依据，是农民集体成员依 赖集体所有的土地等财产作为其基本的社会保障。其二，集体成员资格的取得是一种社会分配。城乡二 元社会结构下的市民与农民的不同社会身份就是对市民

15、和 农民资格的分配，农民集体成员资格就来自于这样的社会分配。只有农村居民才可以成为农民集体成员，市民不可 以取得农民集体成员资格。城市人回乡或者下乡当农民只 有被农民集体接纳，才可以成为集体成员。其三，集体成员的资格具有惟一性。一个农民只能在 一个特定的集体具有集体成员资格，不可能同时在多个集 体拥有集体成员资格。一个农民拥有某个村民小组集体的 成员资格，就可以同时拥有该村民小组所在的村集体的成 员资格，以及该村所在的乡镇农民集体成员资格，但不能 再有其他村民小组或者其他村集体以及乡镇集体的成员资 格。农民集体成员资格的惟一性是因为集体公有制是对集 体成员最基本的社会保障，是由社会通过集体提供

16、给成员 个人的，一个人只能在一个特定集体享有。这与社会成员 取得其他社会组织资格是不同的，例如一个人可以同时投 资多个公司具有多个公司股东的资格。其四，集体成员资格具有可变动性。农民集体成员的 资格是惟一的，但不是不变的，目前在集体所有制基础上 的集体成员集体虽然还远远不是自由人的联合，但也不是 绝对的人身依附，集体成员具有相对的自由，他可以在符 合政策、法律甚至习惯的情况下，变动其集体成员的资格。 变动有两种情况:一种第期韩松农民集体所有权主体的明确 性探析1/2是集体成员“跳农门”成为市民，从而丧失集 体成员资格。另一种情况是集体成员的资格在不同的农民 集体间的变动，即由甲集体的成员成为乙

17、集体的成员。其五，集体成员资格的取得是无偿的，其丧失也无偿 的，不存在顶替、继承、分产等情况。例如，张三退出甲 集体时，提出其空出的成员资格由李四顶替；或者张三退出 甲集体时要求分割集体所有的财产，或者其死亡时其继承 人要求继承他对集体财产的利益，都是不能允许的。农民集体所有权的上述特点都是由农民集体所有权的 公有制的性质决定的。（三）集体成员资格的变动集体土地作为社会保障性的财产，由集体成员集体拥 有，它属于公有制的财产，在社区的地域不变的情况下， 集体是稳定存在的，但成员个人的变化是经常发生的，这 就涉及集体成员资格的变动问题。1.集体成员资格的取得自然人因加入本集体而取得本集体成员的资格

18、。自然 人加入集体主要有以下情况：(1) 本集体成员子女的出生或者本集体成员依法收养子 女，其子女当然就取得集体成员资格。子女因父母再婚随 母或随父而加入继父母所在集体取得成员资格。目前在农村，集体成员结婚后其夫妇双方的户口在一 个集体所在地，就是同一集体的成员，其子女当然就与其 父母所在集体是同一的；如果当户籍与集体成员资格的取得 分离的情况下，夫妻也可以成为不同集体的成员。例如， 甲村男是独生子，乙村女也是独女，二人结婚后男在乙村 与女共同生活，但其保留着甲村的集体成员身份，在甲村 拥有土地承包经营权其妻女具有乙村的集体成员身份并有 承包地。在这种情况下，其子女取得甲村或者乙村的集体 成员

19、身份，应当由其监护人选择，随父随母均可。(2) 本集体成员因婚姻成立，其配偶取得本集体成员资 格。在这种情况下，一般依照各地农村都遵守的习惯法， 女方成为男方家庭成员，取得男方所在集体的成员资格独 女户的上门女婿或者多女户的一个上门女婿可以取得女方 所在集体的成员资格。寡妇招夫的其丈夫可以取得妻方所 在集体成员资格。(3) 由于国家重点建设工程或者重大自然灾害发生的向 集体社区的移民。在这种情况下，由国家给集体社区一定 的安置费，将移民安置在社区集体，移民即取得移入社区 集体成员资格。(4) 其他经本集体成员民主决议同意的成员加入。这种 情况一般是自由移民式的加入。例如，有的男性成员年轻 时入

20、赘他乡，中年后又带妻子儿女返回原籍集体，经本集 体成员同意后可以取得本集体成员资格。有的自然人向本 集体移居入籍，向本集体缴纳一定费用或者履行一定义务 作为入籍条件，经本集体成员同意接纳其为本集体成员。 有的是因为长期参加本集体经济活动对本集体经济有贡献， 集体将其接纳为本集体成员。例如，在河南省漯河市的南 街村，对在南街村连续工作满年的外村职工享受与本村村 民同样的福利待遇1。(5) 集体社区合并。由于集体社区合并，被并入社区的 成员取得并入社区的成员资格。例如，甲村民组并入乙村 民组，甲村民组的成员即取得乙村民组的集体成员资格， 原来的甲村民组不再存在。这种情况一般发生在富村兼并 穷村的过

21、程中，例如，江苏省张家港市永联村是年由名村 民在长江滩涂围垦了0.平方公里的土地建起的集体村庄。 198 4年村委会举债办起了钢厂，先后将周围的个临近村并 入，到年时全村面积达到平方公里，人口突破了万人，年 人均收入达到了多元2。在以上第一、二、三种情况下的集体成员资格的取得 应当属于法定的强制取得。只要取得人有取得本集体成员 资格的要求，本集体不得拒绝其成员资格的取得。如果本 集体拒绝符合上述条件的成员取得资格的，从司法上可直 接依法认定其集体成员资格。在第四种情况下，集体成员 资格的取得则属于集体自愿取得。取得人只有经本集体同 意的，才可以取得本集体成员资格。第五种情况则要依据 集体社政法

22、论坛年区合并发生的原因而区别对待。如果集 体社区的合并是被并入者与接受者自愿协商合并的则要经 过本集体的同意，被并入的社区集体才能取得本集体成员 的资格。如果合并，是由于统一的行政区划调整，则也属 于强制性的合并，被并入者和接受者都必须接受合并，被 并入者强制的取得本集体成员资格。集体成员资格的取得是集体成员农民身份在特定集体 中的确立，只要确立集体成员的身份，不论其是否在集体 从事农业劳动，都是集体成员。例如，集体内的未成年人 因出生取得集体成员资格，其在上学期间并不从事农业劳 动，但他是集体成员。集体成员进城打工者也并不丧失集 体成员资格。下岗或者退休的城市职工回农村从事农业生 产，但他们

23、都保留着城市职工的身份，就不是农民集体成 员。2.集体成员资格的丧失集体成员资格的丧失，最常见 的就是集体成员的死亡，但本文着重研宄集体成员非死亡 情况下其集体成员资格的丧失问题。集体成员资格取得的 依据是其对集体土地保障的依赖，因此只有其完全不依靠 所在集体土地作为生存和发展保障时才脱退集体，丧失集 体成员资格。这里实际上讲了两种情况，前一种情况主要 指因婚嫁或者收养等加入其他集体，成为其他集体的成员; 后一种情况则是指农民集体成员的非农民化。(1)因婚姻或者收养而永久性地成为其他集体的成员因婚姻或者收养成为其他集体成员，就应当丧失原集 体成员资格。由于其他集体同样是社会主义公有制，一个 特

24、定自然人的集体成员资格具有惟一性，因而一个自然人 只要取得其他集体成员的资格，同时也就丧失了原集体成 员的资格。而一个自然人能否加入其他集体而取得其成员 资格，一般取决于农村社会所遵从的习惯法。尽管我国婚 姻法依据婚姻自由和男女平等的原则，规定女方可以成为 男方家庭成员，男方也可以成为女方家庭成员，但恰恰传 统观念上存在着歧视赘婿的问题，正是针对这一问题， 1980年婚姻法规定了男子也可以成为女方家庭成员。但婚 姻法只是规定男子可以成为女方家庭成员，并没有规定可 以成为女方家庭所在集体的成员，因此，如果不属于独女 无儿户招婿或者多女无儿户只招一个女婿的情况下，男方 要想成为女方家庭所在集体的成

25、员就会受到该集体的阻 止。与此联系的问题是不仅男方进入受到集体的阻止，而 且本来属于本集体成员的女方也应在结婚后退出本集体而 加入男方所在集体，她如果不退出也会受到本集体的强烈 拒绝。对这一问题，一直是受习惯法调整的，而且这一民 事习惯在全国各地基本一致。本来对这一问题依靠民事习惯法基本就调整好了，多 年来没有什么突出的问题，只是在近年来随着农村土地承 包制的推行和农村土地被大量征收后的征地款分配，使这 一问题变得越来越突出。土地承包制的初期，由于各地普 遍按照人口变化对土地承包每年或者每隔几年就要调整， 因此这一问题也并不突出。只是到后来过分强调土地经营 权的稳定，提出承包经营权年不变的政策

26、，这样就使农村 一部分人失去了获得承包地的机会，特别是女方出嫁后担 心到了夫家所在集体分不到土地，因此就不迁出户口，企 图继续占有在其娘家所在集体的承包地。姑娘出嫁不退地， 娶进的媳妇就分不到地。媳妇分不到地就可以不退娘家集 体的土地，从而形成恶性循环，使得社区居民与社区集体 成员的身份不能同步变化。另一方面的原因就是农村土地 被大量征用后所获得的征地补偿款的分配，诱使己经出嫁 的女子将户口留在娘家所在集体而不迁入夫家所在集体， 有的出嫁女不仅自己不迁出户口，而且将其丈夫的户口也 要迁入娘家所在集体。在这两种情况下，就必然涉及对出 嫁女或者结婚而不出的女子的集体成员资格的认定问题。 本来对集体

27、成员资格并不难认定，但由于没有法律关于集 体成员资格的明确规定，以及在集体成员资格的认定上采 取户籍标准的做法，从而使问题复杂化了。因为单以户籍 在集体就认定其具有集体成员资格，这造成本该将户口迁 出集体的成员不将户口迁出的情况大量出现，这不仅违背 了集体成员资格认定上的习惯法原则，而且也造成了户籍 管理的混乱。因为户籍管理采居住地管理，女子出嫁后随 夫家居住生活就应当将户口迁入夫家所在地，如果其拒不 迁出户口就造成居住地与户籍地的不一致，导致户籍管理 混乱。如果仅仅因为其未迁出户口就承认其集体成员资格， 使其享有所有者成员权第期韩松农民集体所有权主体的明 确性探析1/2益，就违背了其他集体成

28、员的集体意志和利 益，与集体所有权的公有制本质是违背的。在近些年处理 的集体征地款分配纠纷中，集体分配的原则是女子出嫁后 就应当成为夫家所在集体的成员，其不迁出户口者也不能 享有分配权益。而法院判决一般依据户口在原集体就认定 原告具有集体成员资格，判决被告集体应当给原告分配征 地款。这是目前对于征地款分配纠纷处理中集体与司法的 尖锐对立。法院的判决往往得不到集体的服判和执行，群 众的对立情绪很大，对于同一原告和同一被告的集体也要 法院一次又一次的判决和强制执行。这个问题所反映的， 就是我国对于集体所有这样一个重大社会关系的法律调整， 没有关于集体成员资格的规定。因此，重构集体所有权主 体制度首

29、先要界定，作为集体所有权主体的集体成员的资 格。对于因婚姻关系所引起的集体成员资格的变动应当由 法律做出强制性的规定。法律的强制性规定无非有两种选择：一是依据集体所有 权的社区性和男婚女嫁的习惯法则，除例外情况外，强制 地消灭出嫁女的原集体成员资格。遵循男婚女嫁的习惯法 则，男大当婚女大当嫁，即女方成为男方家庭成员从而取 得男方家庭所在集体的成员资格，丧失其娘家所在集体的成员资格。例外的情况是独女无儿户的女子结婚后可以不 丧失本集体成员资格，同时其丈夫可以取得女方所在集体 成员资格多女户只能有一女结婚后，可以保留本集体成员 资格，其夫可以取得女方所在集体的成员资格。这是目前 全国大多数农民集体

30、普遍的做法。法律对此做出认可，符 合农民集体大多数人对集体所有成员资格的理解。目前的 问题是虽然采取这样的习惯法则，但没有法律的明确规定， 有时会受到具有利益冲突的个别成员的抵制，或者被单纯 以户籍作为认定集体成员资格的司法实践所否定。如果由 法律采用统一处理原则，那么在各个集体之间，女子成员 的嫁出与嫁入与成员资格的取得与消灭同步，从而达到利 益的平衡。另一种选择则是将集体成员的婚姻家庭生活与其作为 集体所有权主体的集体成员资格分开，即集体成员的资格 不因婚姻关系而被强制改变。农村社区的女性居民结婚后 不取得夫家所在集体成员资格的，不丧失本集体的成员资 格，但其丈夫能否取得本集体成员资格，从

31、当地社会习惯。 农村社区女性居民结婚后依照习惯取得夫家所在集体的成 员资格的，夫家所在集体不得拒绝，这是依照习惯法必须 接受的，具有强制性但如果女子结婚后不愿意离开娘家所 在集体的，则不得强制丧失其集体成员资格。这是考虑到， 随着农村社会的进步，女子有其独立的社会主体身份，其 婚姻家庭生活与其集体成员的社会经济生活是可以分开的。 特别是在目前的农村土地的经营体制结构下，女子即使出 嫁，也不影响其在原集体所有的土地上行使其所有者成员 权益。例如她保留在娘家所在集体土地上的承包经营权， 可以由娘家的父母或者兄弟代耕，也可以按照农事、农时 的需要回娘家劳动。随着农村交通的便捷，在一个县域内 或者临近

32、的县域的各个集体社区，出嫁的女子回娘家所在 社区耕作其承包的土地也是完全可行的。上述第一种选择比较符合农民社区集体的传统和现实， 但与农民社区集体的发展趋势不完全吻合。传统的农民社 区集体，是以居住地域内成员的农业生产为基础的封闭社 区，在社区内居住生活与从事农业生产一致，其成员身份 是惟一的和确定的。而现在的农村社区随着人口结构变化、 市场经济的发展和农村户籍制度、用工制度的改革，特定 社区的生活功能与生产功能则有可能分离。例如，由于一 胎化或者双女户的计划生育政策，一对农民夫妻可能只有 一个男孩或者只有两个女儿，如果孩子成年后谈婚论嫁，一律实行传统的男婚女嫁的模式就有可能行不通，因此， 作

33、为新一代的农民结婚后，无论女方成为男方家庭成员，或者男方成为女方家庭成员，甚至他们互为对方家庭成员，都有加入居住地集体成为集体成员，或者保留原居住地的 集体成员资格的权利。如果某个人成为对方家庭成员，居 住于对方所在地但又保留原所在集体所有者的成员资格， 这就会发生居住地居民身份与集体所有者的集体成员身份 不一致的情况。例如，甲村的女嫁给乙村的男，a女与男居 住于乙村，虽然将其户口由甲村迁至乙村，但女并没有向 乙村申请取得承包地，也没有退回其在甲村承包的土地。 因此，a女虽然可以成为乙村的村民但并没有当然地取得乙 村集体土地所有权主体的集体成员资格，她也没有当然地 丧失甲村集体土地所有权主体的

34、集体成员资格。如果女在 将户口转入到乙村的同时申请取得乙村的承包土政法论坛 年地，乙村向其发包了土地则女取得乙村集体所有权主体 之集体成员的资格，同时丧失原在甲村的集体所有权主体 资格。因此，一个人能否因婚姻关系取得对方所在集体的 所有者集体的成员资格，取决于其是否申请并且已经加入 了对方所在集体。其取得对方所在集体成员资格的条件是 一是本人已经将户口转入对方所在集体，二是向对方所在 集体提出成为集体所有权主体的集体成员的申请例如向对 方所在集体申请取得承包地或者申请取得集体资产股份）， 三是对方所在集体已经满足了其成为集体所有权主体之集 体的成员的申请请求，例如向其发包了承包地或者授予其 集

35、体资产股份或者福利分配股份。这三个条件缺一不可。在这里户籍只是取得集体成员资格的一个前提，并非取得 集体成员资格的惟一要素，并非只要转入了户口，就当然 的取得了集体成员资格，也并非只要户籍转出即丧失集体 成员资格。户籍在一般情况下与集体成员资格、与村民资 格是一致的，但在因婚姻取得对方所在集体成员资格和丧 失本人原集体成员资格问题上可以分离，集体成员资格的 得丧，应当依据当事人申请加入集体和集体接纳其加入并 赋予其资格的事实确定。当有人申请加入集体，集体同意 其加入并给予其集体成员资格是没有问题的，问题是当有 人因婚姻关系申请加入集体取得成员资格时集体能否拒绝 集体成员因与本集体外的人结婚是否

36、就丧失本集体成员资 格对此，我国婚姻法只规定了结婚后女方可以成为男方家 庭成员，男方也可以成为女方家庭成员，但并没有规定结 婚后女方可以成为男方所在集体的成员，男方也可以成为 女方所在集体的成员，因此，虽然在一般情况下，结婚后 的男女双方在取得对方家庭成员资格的同时，也就取得了 对方所在的集体的成员资格，但这只是习惯，从法律规定 上并没有依据。如果男女结婚后，一方成为了对方的家庭 成员后，对方所在集体如果拒绝其成为本集体的成员，其 原所在集体又取消其集体成员资格的，该当事人就难以提 出法律依据，而集体成员资格对于农民来讲是关乎其生存 保障的重大利益，同时其加入或者退出对其他集体成员以及农村的社

37、会生活秩序都有重大影响，因此法律应当做出 规定。笔者认为法律不得单方面规定：集体是否可以拒绝或者 必须接收本集体成员的配偶成为本集体成员，而是应当从 集体成员结婚后其集体成员资格是否变动作出规定，即从 对方所在集体是否加入与从原集体是否退出综合考虑，而 且应当将该集体成员对原所在集体的是否退出作为规定的 重点。将集体成员结婚后是否退出本集体的权利交由集体 成员本人，在集体成员本人没有明确申请退出原集体，或 者已经申请退出本集体申请加入对方集体，但没有取得对 方集体成员资格以前，原集体不得以集体成员已经结婚出 嫁即取消其集体成员资格即使己经将户口转入对方所在集 体，但不打算取得或者没有取得对方集

38、体成员资格的，就 不得以其结婚出嫁为由取消其本集体成员资格。在规定原 集体不得主动取消本集体成员资格，对其资格基本保障的 前提下，应当规定集体成员在其结婚成为对方家庭成员后， 有申请加入对方集体取得集体成员资格的权利，同时赋予 对方所在集体依据当地习惯法决定是否接纳该成员为本集 体成员的权利。如果符合当地习惯法，集体就应当接纳提 出申请的本集体成员的配偶成为本集体成员如果不符合当 地的习惯法，集体对其加入申请可以接受，也可以拒绝， 完全取决于集体的意志。对于因婚姻关系引起的集体成员 的资格变动，全国大多数地方实行的是男婚女嫁，女方成 为男方家庭成员后即取得男方家庭所在集体的成员资格;独 女户所

39、招的上门女婿也可以成为女方的家庭成员和女方所 在集体的成员多女户可以有一个女子的配偶成为女方家庭 及其所在集体的成员。如果从一个农户的单位考虑，女子 出嫁保留了集体成员资格的，该户娶进的媳妇申请加入集 体的也可以拒绝，以达到利益平衡。这样，既有利于保护 有女无儿户的独女户、双女户的利益，也防止只进不出， 多分多占，使多子女户与其他户的利益得以平衡。除此之 外，因婚姻而变动集体成员资格的则取决于集体对于加入 者的是否接纳。这样，即使因婚姻而申请加入集体的申请 被集体所拒绝，但其原所在集体的成员资格并不丧失。在 这些年的司法实践中，有关农民集体成员权益案件最多的， 就是出嫁女参加集体征地补偿款分配

40、和出嫁女的承包地收 回纠纷。出嫁女为了参与娘家所在集体的征地款分配，在 其结婚后并不将户口迁出，以其仍是集体成员要求参加征 地补偿款的分配，但其娘家所在集体认为既然出嫁了就应 当将户口转第期韩松农民集体所有权主体的明确性探析 1/2入婆家所在集体，其拒不转移户口，也应当丧失了本 集体的成员资格，因而，拒绝其参与征地款的分配。出嫁 女出嫁后，在婆家所在集体尚未分得承包地，其娘家所在集体就将其承包地收回。这类纠纷处理起来没有法律依据， 难度很大。如果从立法上能够将结婚与集体成员资格的变 动分开处理，将有利于这类纠纷的解决，有利于保护当事 人，特别是妇女的合法权益。为了防止某些集体成员结婚后首先保留

41、原所在集体成 员资格，取得征地补偿款分配等重大利益后，又以成为配 偶对方的家庭成员为由，申请加入对方所在集体，成为对 方集体成员，可以规定对方集体在一定的年限内有权拒绝 其加入。因为在这种情况下，可以认为该成员己经在原集 体获得了与其补偿利益相当年限的未来社会保障利益，其 不应该再从其他集体取得集体的社会保障利益。例如，甲 村女嫁给了乙村男，结婚后，a女不申请加入乙集体，保留 了甲村集体成员资格，在甲村分得了万元的征地补偿款后， 又提出申请加入乙村集体要求取得承包地，在这种情况下， a女就可能多获得来自集体公有制的社会保障利益，因此，乙村有权拒绝其加入，例如年内不允许其加入本集体。总之，集体成

42、员结婚成为配偶对方的家庭成员后，在 原集体的成员资格并不当然丧失，而是经本人申请，加入 对方集体，并经对方接纳取得对方集体成员资格后才能丧 失。(2)因农民集体成员的身份的非农化丧失集体成员资格所谓的农民集体成员身份的非农化，是指原来是农民 的集体成员不再是农民，完全取得了非农社会成员身份。这里的非农化是指身份的非农化而不仅是职业的非农化。 例如，迁入城市，永久性取得非农职业，享有稳定的城市 社会保障。例如，原集体成员入伍参军，在军队提干或者 上了军校，不再复员回村;集体成员的子女上完大学后成为 公务员或者国家事业单位人员；农民集体成员进城工作将全 家户口迁入城市，该户成员即不再是农民;作为集

43、体成员的 出嫁女嫁给了城市市民，即成为城市的社区居民，享有了 市民的社会保障，取得市民资格。在这些情况下原集体成 员就不再具有农民身份，就应当丧失原集体成员的资格。 因为集体所有权作为公有制性质的财产权利，是对农民的 社会保障性的权利，原农民集体成员随其身份的转化不再 是农民的，就不再依赖集体所有权作为其基本的社会保障， 而是取得了市民的社会保障。因此，当发生农民集体成员 身份非农民化的事实时，其集体成员的资格即丧失。但是 要注意农民集体成员身份非农化的事实，必须是确定的、永久地非农化的事实。如果只是一时性的从事非农职业或 者离开农村生活，都不属于其身份的非农化。例如农民集 体成员进城打工或者

44、经商期间未完全纳入城市社会保障体系的；集体成员服兵役期间；集体成员在受义务教育和大学 教育期间集体成员因犯罪服刑期间集体成员下落不明而尚 未死亡宣告期间。城乡二元化社会结构安排是一种历史的过程，其发展 趋势将走向城乡一体，在这个过程中将有大量的农业人口 转移出农村，走向城市，完全取得市民的资格，从而丧失 农民集体成员的资格。但是现代社会的发展，也还是要有 农村和农业，总有一部分社会成员还要在农村从事农业或 者农村经济，农村的土地就仍然属于留在农村的农民集体 成员的土地，由农民集体所有。保持农村土地的农民集体 所有是国家的基本土地政策，是促进农业和农村发展，以 及城乡协调发展的保证。二、集体成员

45、的集体团体构成集体所有权主体，作为民事主体应当有其权利能力， 有其独立的意志和利益，集体所有权的主体的独立性首先 是本集体与他集体的区别性，其次是集体与集体成员的区 别性。本集体与他集体的区别性体现着本集体的完全独立 性，其独立性是依靠行政区划确定的，不同的乡集体之 间、村集体之间、村民小组集体之间都是各自独立的；在一 个乡的范围内乡集体与各个村集体、村民小组集体，村范 围内的村集体与各个独立拥有财产的村民小组集体都是各 自独立的，行政区划分的各个乡集体、各个村集体、村民 委员会划分的各个村民小组集体的区分都是明确的，其对 各自的集体财产都有独立的所有权。而在一个集体的内 部，集体成员与其所属

46、的集体的关系，在集体所有权所要 完成的财产和利益的最终归属的目的意义上，则不可能是 完全独立的，也就是集体不能脱离成员而存在，在集体所 有权的意义上集体以成政法论坛年员为本，成员集体就是 集体所有权的主体。但集体又不同于成员个人，集体是成 员个人的集合，因而集体又具有相对的独立性。成员在构 成集体的过程中，首先是将其私人所有的土地和财产合作 共有化，将每个成员个人单独所有的财产变成与其他成员 合作共有的财产，个人在共有关系中有较强的独立性和自 由，个人享有股份和分红的权利，在理论上有退社的自由 在此基础上逐渐取消个人的股份和分红的权利，也就是取 消了个人私有的份额，实现了与其他成员不分份额大小

47、 的、一律平等所有的公有化，由集体范围的成员集体共有 在集体共有中，共有的利益不再以个人的股份大小归属于 个人，而是以各个集体成员的平等身份公平地分配于集体 成员，因此集体所有的归属功能仍指向集体成员，因此集 体成员仍然是集体所有权的主体承担者，只不过成员不再 以个人的自私的独立和自由人格，行使集体所有权，而是 以集体的形式，也即团体的形式享有所有权。在按份共有 中，各共有人以其份额为基础协商行使所有权。在共同共 有中按照其共同关系规则各共有人平等地管理共有财产。 而在集体所有，成员人数众多，采用一般的共有人的协 商，则无法达成集体共有权行使的意志统一，因此集体成 员对集体所有权的行使则在成员

48、基础上抽象出团体。团体 是成员的团体，但它不仅有成员，而且有团体的章程或者 管理规约、机构，而章程或者规约就是规定成员与团体关 系，界定成员在团体中的权利义务，规定机构的设置及其 职责，从而在成员民主议定的基础上，经过一定的程序形 成集体所有权的意志，实现集体所有权的目的，也就是将 集体所有权的利益归属于集体成员个人。因此，集体所有 权的主体是集体成员，但他已经是集体化的成员，在我国 物权法中就称之为“本集体的成员集体”。在这里我们看 到，由私有的个人所有，到成员的集体所有，是通过对人 私有土地等财产的公有化进行的，集体的公有制是以实现 每个集体成员的利益为目的的，由此决定了要通过集体所 有权

49、，将集体所有制的利益归属于集体成员，因此集体所 有制决定了集体所有权的主体就是集体成员。集体成员的 集体所有是多数人的共同所有，应当称为集体共有。集体成员对集体财产的所有权，是通过成员的集体化 组成集体所有权的主体的，也即“本集体的成员集体”。“本集体的成员集体”是成员与集体的结合，在这里集体 所有权的集体人格并没有脱离成员人格获得独立，成员在 集体之中也并不失去其个人人格，而是与其他成员平等地， 依照法律和集体管理规约享有权利承担义务。因此，集体 是非法人的团体，不是脱离开成员的独立体。集体不是脱 离成员的国家组织，也不是凌驾于成员之上的压迫成员的 组织，而是以成员为主人的组织，成员的意志经

50、过民主的 程序形成为集体的意志，以集体意志为主体意志的集体所 有权，就能解决集体土地和财产归属于集体成员。因此， 集体所有权的利益归属是明确的。集体所有权通过非法人 团体这一形式将集体成员组织为集体，成为所有权的主体。 因此，只要明确了集体成员在集体中的权利，并能保证其 权利的行使和实现，集体所有权的利益归属就明确了，其 归属功能也就实现了。实际上没有必要争论集体所有权的 主体是集体成员还是集体（组织），二者实质是一致的，我 们只能说集体所有权的主体是本集体的成员集体。我们将本集体的成员集体，定位于未脱离成员人格的 非法人团体，为什么不定位于完全独立于成员的法人团体 呢实际上农民集体成员组成集

51、体无非两种情况:一种是设立独立于成员的法人团体，由法人享有集体所有权;一种就是 由成员组成的尚未与其人格独立的非法人团体。这是由法 律选择的问题。虽然有不少学者主张农民集体所有权的主 体应当是法人，但是对于法人能否享有所有权在学术上有 不同的意见。对此，笔者认为，所有权的功能首要的是明 确财产归属，对于私人所有权而言，归属从最终意义上是 应当归属于个人的。法人制度作为财产的运营制度，在股 东即成员出资形成的集合性财产上以法律技术的处理赋予 其法人人格，将股东的出资财产与股东的其他财产分开， 使其具有独立性，归属于法人支配，在法人经营破产时， 股东仅以出资为限承担有限责任，从而发挥规避风险的机

52、能。在这里，不仅存在法人对属于其支配的财产有没有所 有权的问题，也有一个法人的财产属于股东的问题。在这 里法人财产有独立于股东的其他财产的独立性，并不是为 了否定股东的所有权，而是为了让股东承担有限责任，规 避风险。法律只要规定了个人的所有权，就明确了财产的 归属所有人之间通过法人方式运营第期韩松农民集体所有 权主体的明确性探析2/2其财产的，在法人运营期间，由 法人享有所有权仅仅是将法人财产与股东的其他财产分开 的技术处理。当法人终止时其剩余财产仍然归属于股东所 有。因此法人财产权的问题是所有权与经营机制及其经营 权的关系问题，不是最终归属意义上的所有权问题。对集 体所有制而言集体财产归属于

53、集体成员还是归属于集体团 体涉及到对集体所有制本质的理解和民法所有权制度的技 术处理。集体所有制是在集体成员共同占有基础上实现的 个人所有制，是集体成员联合占有实现其个人所有的一种 形式。集体与成员个人并不是决然对立的，集体由成员构 成，成员个人是参加于集体之中的个人，不是脱离集体的 孤立个人。不能认为集体所有的财产只能归于集体团体， 而不能归于集体成员，不能认为集体财产归属于集体成员 就会导致私有制。“本集体的成员集体”正好恰当地表述了 成员与集体的统一。因此，归属于集体与归属于集体成员 都是一致的，那种将集体成员与集体对立看待、认为集体 公有只能公于集体组织的思维是不符合集体所有制的本质

54、的。我国集体土地公有制承担的是对农民集体成员生存的 社会保障功能，农民集体所有权的功能就是，将属于本集 体的土地归属于本集体的成员集体。在集体所有权主体的 民事法律技术处理上，无论采取成员集体非法人团体，还 是成员集体的法人团体，在界定清集体成员的权利和行为 规则的情况下，都是可以的。从所有权立法来讲，只要规 定了 “农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集 体所有”，就足以明确集体所有权。具体的集体所有权是采 取非法人团体的集体成员的集体共有，还是采取法人团体 的所有权，应当视具体情况而定。在当前我国农村，大多 数农民将集体的土地发包给本集体的成员承包经营，集体 不再有其他的经济活动和财

55、产，这样的集体将其宣布为法 人没有意义，因为他本来就不是法人。如果不顾我国农村 的现实情况，从立法上规定农民集体所有权是法人所有权， 就脱离了农村的实际。法人是有其生成规律的，不是用法 律条文宣布出来的，就像当年改革初期法律上规定国有企 业具有法人地位一样，在未完成企业的产权改革和机制转 换以前，国有企业也并不是法人。有些人主张将农民集体 改造成为法人，这谈何容易谁来改造有无必要弄不好就是 对农民的又一次折腾或者私有化的改制，改制的结果就是 消灭集体所有权。我国农民集体所有的土地是已经公有化的土地，是对 农民的基本保障，集体土地的所有权除国家为了公共利益 目的可以征收外是不允许买卖的。从法律技

56、术上非法人团 体集体成员的人格与集体并不独立，集体作为团体并不脱 离集体成员。集体成员以集体共有的方式享有集体土地的 所有权，不得买卖集体土地，对外也不得以集体土地所有 权作为责任财产。因此，集体所有权主体，采取本集体成 员集体所有的非法人团体的形式，符合农村的现实，只要规定了集体的不动产和动产属于本集体成员所有，就明确 了集体财产归属。至于集体成员集体在运营集体财产的过 程中，随着经济发展，需要发挥法人制度的机能，例如， 利用法人的财产独立和责任独立建立灵活的经营机制和经 营风险回避机制，从而将集体团体法人化也可以采取集体 法人所有的形式。再如，有的村将集体的土地和集体的全 部财产给集体成员

57、配股，由集体成员全员持股建立有限责 任公司。但是，集体法人的建立是集体成员集体根据经济 发展的需要，依照法律建立的，一般是在集体经济发达、 集体财产积累高的情况下才建立如果集体只有土地，而且 土地分散承包经营就没有必要建立集体财产所有主体的法 人所有。如果将集体土地所有权规定为法人所有权，法人 在经济运营中，就要以其所有的土地承担责任，这与集体 土地公有制及其担负的社会保障功能是相违背的，也与集 体土地所有权不得买卖的宪法原则是相违背的。如果随着集体经济的发土地以外的集体积累财产符合法人设立的财产条件，集体就可以设立法人对集体的全部财产，采 取法人所有的形式，但必须明确，其中的集体土地所有权

58、不得作为责任财产，法人运营中的责任以土地以外的其他 财产承担责任，土地所有权是保障集体成员生存的条件。 这与法人以其全部财产独立承担责任的原理就有矛盾。即 使采取法人所有的情况下，法人也属于集体成员，集体成员是法人的成员、是法人的所有者。因此，集体所有权归 属主体的选择，在立法技术处理上宜规定集体的不动产和 动产归本集体成员集体所有，同时对于集体成员在集体所 有中的权利义务和行为规则作出规定。对于集体财产的政 法论坛年法人所有权形式，在所有权法上不做一般规定， 但也不禁止，只须指明集体依法设立法人所有其财产的，适用法人制度和有关企业形式的法律规定。从集体财产所有权的归属的角度，规定本集体的动产

59、 和不动产属于本集体成员集体所有，从集体所有权运营的 角度，作为集体所有权主体的成员集体，可以以集体财产 投资设立法人。集体投资设立的法人，对集体投资的财产 具有法人财产权，可以独立支配，并以其独立支配的财产 承担责任。集体以其出资为限，对其投资法人的债务承担 责任，集体未投资的其他财产不受影响。这样法人制度的 机能在集体财产的运营中得以发挥，这与将集体所有权直 接规定为法人所有权是不同的两回事。依据物权法第条规 定，集体依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司 或者其他企业，集体所有的不动产或者动产，投到企业的， 集体作为出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重 大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。这时集体 投到企业的财产，由企业法人享有所有权，集体享有出资人的权利，这时的企业法人所有权并非集体所有权，集体 所有权转化为集体的企业出资人权利，仍然是集体成员集 体的权利。企业法人对集体出资给企业的财产依照法律、 行政法规以及章程享有占有、使用、收