关于夫妻财产约定立法和公证

1、关于夫妻财产约定立法和公证夫妻约定财产制，亦称为契约财产制，是指夫妻通过协 商就婚前财产所得财产和婚后所得财产的归属、处分和婚姻 的对外责任以及婚姻终止时财产清算，分割达成协议，并排 斥或部分排斥法定夫妻财产制适用的夫妻财产制度。1夫妻 财产约定包含婚前约定和婚后约定两种情况。随着中国市场 经济的快速发展，个人财富的增长，离婚率的上升，使原本 少人问津的夫妻财产约定一时间成了社会关注的焦点和人 们追求的一种新时尚。然而笔者认为目前的夫妻财产约定立 法尚不完善，公证实务也有待进一一、夫妻约定财产制在我国的立法沿革我国对夫妻约定财产制的立法经历了三个阶段。目前的 夫妻财产约定立法是对80年婚姻法的

2、发展。我国第一 部婚姻法即50年婚姻法并没有关于夫妻财产约定的内 容，当时国家并不承认夫妻有财产约定的权利，夫妻财产约 定也不符合当时计划经济体制的国情。到了第二部婚姻法即 80年婚姻法诞生，开始涉及到夫妻财产约定的内容，这 是我国实行改革开放政策的结果，也是婚姻立法上的一大进 步。不过它只作了 "但书”规定，具体在该法第十三条第一 款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共 同所有，双方另有约定的除外。”显然，国家只是原则性赋 予公民夫妻财产约定的权利，由于太原则化，缺乏可操作性, 也在实践中带来了很大的麻烦。最近一次婚姻法修改是2001 年4月28日由人大常委会通过的婚

3、姻法修正案，该案对 80年婚姻法有较大修改，对夫妻财产约定的立法内容也 作了较多扩展，从以前的“但书”到独立成第十九条，并具 体规定了三款内容。具体解决了夫妻约定财产制约定的主体、 约定的时间、约定的标的、约定的内容、约定的形式、约定 的对外效力以及自愿、无效、债务清偿等法律问题。新法与 80年婚姻法原约定制相比，有了较大变化：首先，新婚姻法对约定的内容更为明确。新法第十九条 第一款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产 以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分 共同所有。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七 条、第十八条的规定。”具有更强的可操作性。其次，新婚姻法要求夫

4、妻订立财产约定应当采用书面形 式，而原法没有提出形式要求。第三，新婚姻法就夫妻财产约定的效力作出了明确规定, 而原婚姻法没有此内容。二、目前的夫妻财产约定立法并不系统、尚不完善。2001年婚姻法修改案虽然对80年婚姻法就夫 妻财产约定有了较大的发展，但缺失较多，如法律条文含糊 不清，生效问题、变更或撤销问题、约定的原则问题、约定 的救济途径问题、约定的解释问题等均未作出明确规定，突出表现如下几个方面：1、对夫妻财产约定内容是否受限制，立法模棱两可民法学界不少学者认为新婚姻法第十九条第一款对夫 妻财产约定内容的立法陈述是选择了一种封闭式立法模式， 认为其已明确地提出三种夫妻财产制度即一般共同制、

5、分别 财产制、限定共同制供婚姻当事人选择约定。当事人只能选 择其中的一种，夫妻财产约定才有效，夫妻财产约定若以法 律明文允许以外的夫妻财产制为对象，财产约定无效，当事 人仍适用法定夫妻财产制2o而法律实务界普通认为，目前 的夫妻财产约定制立法仍然是一种开放式立法模式，婚姻当 事人仍然可以对其财产约定内容进行自由选择，只要不违法, 不损害公共利益、公序良俗，该约定就应认定为有效。对同 一法条、同一问题，学术界和实务界在理解上出现了严重的 分歧，而立法对此没有作出进一步明确的界定，长期下去， 在实践操作中势必将带来很大的麻烦。2、夫妻财产契约何时生效问题，立法没有作明确规定笔者认为，夫妻财产契约，

6、是婚姻契约的从契约；夫妻 订立财产所有关系的契约，不能独立存在，只能依附于缔结 夫妻关系的婚姻契约，婚姻契约经国家审查批准生效，附随 于婚姻契约成立的夫妻财产契约才能生效。婚姻依法成立以 后的夫妻财产契约，由于婚姻契约已经生效，当然可以附随 生效；而婚前财产契约则只能在婚姻契约生效时生效。3、夫妻财产契约是否变更可以或撤销，立法没作出明 确规定一些国家规定在夫妻约定财产以后，不得变更或撤销。 如日本民法典第758规定：“夫妻的财产关系，于婚姻 申报后，不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质，自应允 许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这 种规定，原则上应准许变更或撤销，但又没有规定

7、变更或撤 销的条件和程序。笔者认为，夫妻财产契约在订立生效后可 以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致 方可为之，没有变更或撤销的一致意思表示，夫妻财产契约 不能变更或撤销，继续发生效力。4、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，这 对约定当事人财产权益保障不力现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式作出约 定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效 力上，法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中 有告知的义务，并承担举证责任，以此对抗第三人，否则按 以共同债务承担清偿义务，这无异损害约定另一方的正当财 产权益。笔者个人，如何平衡解决善意第三人和夫妻一方的 财

8、产利益问题，走财产约定公示制度是最好的选择，国外已 有较多先例。当然，公示制度的建立是一个复杂的社会系统 工程，需要社会进步，科学的发展和全社会的共同努力。就选择何种程序来满足公示要求，笔者认为，所有夫妻 财产约定必须公证，由公证机构具体把握约定的合法性及真 实、有效性问题，然后由婚姻登记部门在结婚登记时一并登 记或变更登记，并可供人们随时查询，而查询范围应有所区 别：对于一般公众，只能通过网络或电话查询到某人是否有 财产约定及登记地；对利害关系人，在提供利害关系证明后， 方可查阅具体约定。夫妻财产约定以登记对抗第三人，不登 记，只发生对内效力，不发生对外效力。5、是否允许婚姻当事人对财产的使

9、用权、收益权、处 分权进行约定，立法也应有所涉及夫妻对财产作出约定并不是只为可能发生离婚作准备 的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为 婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时， 约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存读期间对其 财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等 法律内容。例如，夫妻双方约定，男方工资收用于购置家电、 家具等大件用品，女方工资用于购买粮油副食等生活消耗物, 所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。三、公证人员在办理夫妻财产约定书公证中应注意的 几个问题由于目前婚姻立法中就夫妻财产约定的内容存在诸多 问题，所以公证人员

10、在依法办理夫妻财产约定书公证时应有 一个清醒的认识，并需注意如下几个问题：1、应注意到立法对约定的对外效力的规定并不完整现行婚姻法第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系 存续期间所得的财产归各自所有的，夫或妻一方对外所负的 债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。 本条仅对婚后所得的财产约定为分别财产制时，一方个人对 外债务在告知第三人的情况下由其个人财产清偿进行了明 确，而对约定部分各自所有、部分共同所有的情况下，一方 告知第三人了，其对外债务该如何清偿未作出规定。举个例 子，丈夫欲开一家私营企业，为防止经营失败，夫妻约定将 婚后购得的一处房产和一部小汽车归其妻子个人所有，其余

11、归共同所有，后丈夫果然经营失败，资不抵债，这种情况下， 妻子的一处房产和一部小汽车是否也应清偿债务呢？在丈 夫有充分证据证明其事先均已告知债权人的情况下，笔者个 人认为，不应该将该房子和汽车用于抵债。因为是从民法原 理上讲，“不违法的就是合法的”，丈夫在充分告知债权人的 前提下，其已尽了最大诚信，债权人仍与其发生民事交易是 一种默认行为，是自愿、真实的意思表现，根据民事行为意 思自治原则，故该对外债务不能以妻子的个人财产来偿还。2、在夫妻对债务约定问题上应注意的问题夫妻财产约定不仅仅是财产权利的一种分配，也是债务 的一种分配，夫妻在对积极财产进行约定时，对相应的消极 财产即债务也应同时作出约定

12、，该债务既应包括是现实存在 的，也应包括潜在的。公证人员在具体办案的过程中，应有 一种意识，就是当事人对婚前财产归属作出约定，应对婚前 债务也作出约定；对婚后财产归属作出约定，应对婚后债务 也作出约定；对特定财产作出约定，也应对该财产所带来的 债务作出约定。这里是容易出现问题的，举个例子，一对夫 妻约定，将婚前财产归各自所有，婚后债务各自承担。表面 上看，该约定好象是有效的，但仔细分析，是存在问题约定 的。因为该案中在双方约定婚前财产各自所有，但并没有对 婚前债务作出约定，在其将婚后债务作出约定时，并没有对 相应的婚后财产归属作出约定。根据现行婚姻法第十九 条第一款规定：“没有约定或约定不明确

13、的，适用本法第十 七条、第十八条的规定”即对约定书中没有约定或约定不明 确的，适用法定夫妻财产制即婚后所得共同制，则该约定对 婚后财产依法应属夫妻共同所有，而双方又约定婚后债务各 自承担，既然所得财产归共有所有，何以债务要各自承担呢? 又拿什么来承担呢？除非以负债方婚前财产来偿还婚后债 务，实践中，往往一方婚前财产较多，而担心另一方婚后负 债才作约定的，因此，婚后负债方往往没有婚前财产或很少， 即使有婚前财产足以偿还婚后债务，这也显然有失公平的。 故公证人员在处理这类约定时，应该清楚当事人对债务进行 约定的前提是对相应财产归属约定是明确的。3、在办理婚后夫妻财产约定书公证时应注意的问题防止当事

14、人借约定来逃避债务。夫妻一旦发生对外重大 债务就可能会想方设法逃避债务，当事人也可能会选择夫妻 财产约定来实现其逃避债务的目的。因此，公证人员在办理 婚后夫妻财产约定时应特别注意预防出现这类问题。由于申 请人有逃避债务的故意，所以，当事人会隐满事实甚至提供 虚假信息，这时，需要公证人员有警惕意识，经验和敏锐的 观察能力也显得十分重要。在约定的对外效力上，公证人员有告知的义务婚后夫妻进行财产约定，除了为逃避债务这种各例外, 往往是夫妻一方将从事个人合伙经营或私营企业，因该类经 营个人须承担无限连带责任，为防止经营失败的风险，特约 定将婚后部分财产如房产或汽车等贵重财产约定归另一方 所有。这种约定

15、是合法的，但公证人员应告知该约定的对外 效力，即在日常的经营活动中，对可能会发生资不抵债的情 况，从事经营的约定一方应告知第三人，从诚信角度出发, 也应同时告知夫妻另一方。这种告知最好是书面形式，以防 止因举证不能而带来的风险。4、公证人员应指导当事人将法律未明确的重要事项在 具体的约定中加以明确这些内容包括夫妻财产约定的生效问题、变更或撤销约 定的程序问题等，同时，公证人员应该清楚地了解夫妻财产 约定适用的法律应该是婚姻法，而不是合同法，避免 在公证书中出现引用法律错误。5、在办理涉外夫妻财产约定公证中应注意保障外国人 一方合法的知情权笔者曾办过一涉外婚前财产约定，女方是中国人，男方 是美国

16、人，共同在中国登记结婚，女方婚前在绍兴、杭州共 有三处房子，而男方没有财产，还有小笔债务，双方在婚前 进行约定，将女方在中国的三处房产婚后仍归女方所有，男 方的婚前债务自己承担。像这类案子中，公证人员在办理时 应当注意约定一方的特殊性，即一方为外国人。这种情况下, 如何充分保障这位外国人的知情权是有现实意义的，因此, 如果该外国人看不懂中文或听不懂中国话，有条件的公证处 应提供翻译，没有条件的情况下起码应将该约定书的中文文 本译为英文，在该外国人看懂后，再双方签字，并将该英文 译本附在约定书后面或约定中英文本具有同等效力。6、应注意到约定财产的静态性和动态性问题这里说的财产静态性，是指约定书中

17、涉及的某项具体财 产，如具体现存的房屋、汽车、银行存折、股票帐户等等, 这些财产是现实已存在的特定物，在夫妻财产约定书中，表 现为静态财产。财产动态性是指在夫妻财产约定书中约定的 某项财产随着夫妻关系的存续而发生增值、减值、财产的消 灭、所有权的转移等情况。如果当事人仅仅约定将婚前一辆 小汽车为夫或妻个人所有，那么，随着夫妻关系的存续，随 着小汽车的贬值、毁损、灭失，该财产约定也将变得不重要 或没有意义，夫妻财产问题仍回到法定财产制的轨道上来; 另一个问题，该小汽车在婚姻存续期间转卖或毁损，则由此 所得的价款或保险赔偿金是否还属于其个人财产？如果约 定书只约定该财产的所有权，没约定该财产所带来

18、得其他财 产利益的归属，是否可以理解为卖车所得的价款或保险赔偿 金不归个人所有呢！其实，这些问题实质就是约定财产的静 态性和动态性的矛盾问题。这个问题的解决需要约定当事人 对此有认识，约定时有一定的预见性，作出合理的处理；如 果当事人没有意识到，公证人员应该认识到并给当事人一定 的指导，如告知最好直接对种类财产进行约定，如婚前财产、 婚后工资、奖金、知识产权、生产经营收益约定为个人或共 同所有，尽量避免直接对特定的某项具体财产进行约定；确 有必要的，在约定某项财产归属时应同时约定该财产所产生 之权益的归属。四、总结夫妻财产约定是时代发展的产物，夫妻财产约定的完善 和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说，在选择夫妻财产约定时应慎重，须同时考虑两个问题，其一是结 合自身情况考虑是否有必要作出财产约定，