涉及分包和肢解发包的案例分析

1、摘自南方房地产06 年第 7 期：肢解发包工程、开发商自偿苦果这是发生在上海的一个典型案例。房地产开发商甲与建设集团乙签订了工程总承包合同 ，约定由建设集团乙承包开发商甲开发的某高层住宅小区的施工工程。工程范围包括桩基、基础围护等土建工程和室内电话排管、排线等安装工程。案情：分包项目引发官司在这一合同中， 双方还约定， 开发商甲可以指定分包大部分安装工程和一部分土建工程。对于不属于总包单位乙承包的范围，但需要总包方乙方进行配合的项目，乙方可以收取2%的配合费； 工程工期为455 天，质量必须全部达到优良，反之， 开发商则按未达优良工程建筑面积每平方米10 元处罚建设集团；分包单位的任何违约或疏

2、忽，均视为总包单位的违约或疏忽。总包单位乙方如约进场施工，甲方也先后将包括塑钢门窗、铸铁栏杆、 防水卷材在内的24 项工程分包出去。然而在施工过程中，由于双方对合同中关于某些工程“可以指定分包”的理解发生争执，甲方拖延支付进度款，乙方也相应停止施工。数次协商未果，乙方起诉到上海市某区人民法院，要求甲方给付工程款并赔偿损失，同时要求解除工程承包合同。裁判：法官认定属“肢解工程”法庭调查发现，甲方分包出去的24 项工程分别为：塑钢门窗，铸铁栏杆，防水卷材，保温工程， 防火防盗门， 分户门， 消防室内立管， 干挂大理石， 伸缩缝不锈钢板，屋顶水箱，锻钢栏杆， 污水处理池， 底层公用部位地砖，下水道，

3、 绿化， 商场大理石及楼梯踏步、扶手，喷毛，小区道路，商场地下室配电箱、柜安装，地下室水泵房控制柜出线安装，用户站各单元配电箱出线安装、母线槽到各楼层控制箱电线及金属软管安装，各单元住宅和灯箱安装，地下室水泵房涂锌钢管安装。法院认为， 除绿化项目外， 其他项目都在或应在总承包项目中，所以甲方在没有经过总承包方同意的情况下就擅自剥离直接发包，并非真正意义上的指定分包，而是肢解发包的行为。因此，双方在合同中约定的一部分工程可以由甲方指定分包的条款由于违反法律法规有关“建设单位不得指定分包”的规定而被法院确认无效。法院认为， 由于甲方的肢解发包行为，使得乙方在没有与其他施工单位签订任何分包合同的情况

4、下， 无任何依据约束相关单位的行为，因此， 乙方仅需在自己的施工范围内承担责任，无需就开发商肢解发包的项目承担责任。甲方败诉， 除归还拖欠的工程款外，还要支付拖欠工程款利息和赔偿总包单位乙方因此造成的损失。律师评析：目前， 很多建设单位对房地产工程发包的过程中，为了谋取高额利润，在将工程发包给一个总承包单位后，往往又将一些利润相对较高的项目诸如：结构加固、 塑钢门窗、 干挂石材等分包给其他施工单位进行施工，造成总承包单位与其他施工单位之间对建筑工程的质量在责任承担方面发生冲突。这时认定建设单位的发包行为是否合法就成为解决此类问题的关键所在。法律有禁止雷区不可越我国在法律规定中明确禁止建设单位肢

5、解发包。中华人民共和国建筑法第 24 条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、 设计、 施工、 设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”这是法律对禁止肢解发包的原则性规定。建筑工程质量管理条例中第七十八条对肢解发包做了定义性的规定：“肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。法律法规本身虽然给肢解发包下了定义，但对于什么

6、是应当由一个承包单位完成的建设工程，并未作出进一步的界定，这在肢解发包的认定上给了法官一定的自由裁量权。在现实中 ，对于高层建筑物来讲，所涉及的专业很多，专业化程度也非常高，施工常包含桩基工程、基础工程、主体工程、装修工程、电梯及设备安装工程，有时还有玻璃幕墙、网架等专业工程。 而当总承包方不能独自完成所有工作量时，建设单位将这些工程的某些部分平行发包给其他有资质的施工企业进行施工就是合法的发包行为。但是，如果将诸如桩基工程这种本来应该由一个施工企业完成的工程分包给几个施工企业进行施工， 则很大程度上会导致由于施工企业之间配合产生的问题而出现工程质量和工期等诸多隐患，所以此种情况下认定为肢解发

7、包就是合理的。在本案中， 法院在认定肢解发包的问题上主要依据了建设单位与总承包方签订的工程承包合同 中对于施工范围的约定。即如果施工范围已将基础工程、主体工程、 装修工程等包含其中， 而建设单位又自行将结构加固、铝合金门窗安装等项目发包出去，所以认定为肢解发包。 如果总承包方将不属于工程承包合同中约定施工范围的工程发包给其他施工企业，将不被视作肢解发包。法院在本案中认定开发商的行为属于肢解发包是正确的，但主要依赖工程总承包合同来进行认定未免不尽合理。因为即使建设单位发包的某些工程不在总承包方的施工范围内，但依然有可能构成肢解发包，关键是看所发包的工程能否分包给不同的施工企业，分包之后是否会导致

8、建筑工程的质量责任不明确、安全隐患及工期延误等问题。发生问题发包方负全责当建设单位将工程肢解发包之后，总承包方与其他施工单位进行施工时，若建筑工程出现质量不合格、 安全隐患及工期延误等问题而产生纠纷，如何进行责任分担是摆在法院面前的另一难题。需要说明的是， 建设单位在与总承包方签订工程承包合同时，往往约定总承包单位对整个工程质量负责， 此约定的效力如何？这些都是建设单位肢解发包之后可能产生法律纠纷的关键点。由于建设单位的肢解发包是直接由建设单位与施工单位签订施工合同，总承包单位在此过程中处于第三者的地位，虽然在总承包合同中一般均约定总承包方对其他施工单位起着监督检查的作用， 但实际上由于总承包方对其他施工单位之间没有任何合同或其他法律依据去进行约束， 这种监督所起到的实际效果可想而知，因此让总承包单位对整体工程质量负责就显得很不合理。此次法院在判决时也充分考虑到了这点。虽然合同中有关于“分包单位的任何违约或疏忽，均视为总包单位的