论社会本位原则在经济刑法中确立及适用

1、论社会本位原则在经济刑法中确立及适用摘要：社会整体经济效率最大化是经济法的基本原则之 一，也是经济法的根本价值目标。经济刑法是刑罚手段在经 济法上的运用，是经济法中的刑法，既要体现刑法的基本理 念与精神，也应体现经济法的基本原则与价值追求。当前， 我国过分注重经济刑法的惩罚性，对经济刑法的经济性与社 会性关注不够。经济刑法社会本位原则的确立，有助于经济 刑事法律制度的完善，有助于国家经济管理利益与社会利益 的平衡，有助于社会整体经济利益最大化目标的实现。关键词：经济刑法；社会总体经济效率；国家经济管理 利益；利益平衡中图分类号：df613文献标识码：a 文章编号：10015981 ( 2012

2、 ) 05004804为社会各界广泛关注的吴英集资诈骗案随着最高人民 法院不予核准死刑裁定书的下达而落下帷幕，不过此案所引 发的某些法理问题仍未得到法学界足够的关注。吴英的犯罪 行为所侵害的是社会主义市场经济秩序，属于经济刑法的范 畴。从刑法文本角度考察，浙江两级法院的判决并无不妥， 但最高法院的改判似乎更能为多数人所接受。原因何在？我 们认为最高法院的改判更符合社会公众的期望，或者说它体 现了经济刑法所应坚守的社会本位原则。一、经济刑法是经济法中的刑法经济刑法并非法律概念，一般是指规定经济犯罪及其处 罚的法律。经济刑法是刑罚手段在经济法上的运用，在经济 法中主要表现为经济法律规范中的刑事责任

3、，在刑法中则表 现为违反国家经济管理秩序或破坏市场秩序类犯罪。经济法 律规范中刑事责任的正当性，源于经济法规范的经济性、人 类逐利与贪婪的本性及刑法的惩罚与威慑功能。经济法规范 的经济性与人的贪婪本性，是经济违法行为产生的根本原 因。马克思曾经说过，如果利润率高达300%,资本家可以 冒上绞刑架的风险。所以，从人性的角度考察，经济违法行 为只能遏制，而不能消灭。遏制经济违法行为的手段有多种, 民事责任中的惩罚性赔偿、行政责任中的罚款、吊销执照等 等，都是遏制经济违法行为的有力手段。不过，无论是民事 制裁还是行政制裁，都有它们本身的缺陷。民事制裁旨在保 护私益，依传统侵权行为规则，任何人都只能对

4、损害本人利 益的行为请求法院发布禁令或判决加害人赔偿损失，使自己 的权利恢复到被侵害前的状态。而经济违法行为最显著的特 征，是其具有社会危害性，即对公益有损害。受个体不能对 与本人无直接利害关系的违法行为提起诉讼这一古老原则 的限制，对损害公益的违法行为，大都无法通过民事制裁手 段予以补救。从理论上说，对损害社会公益的行为进行行政 制裁是不错的选择，因为行政制裁以国家强制力为后盾，执 法机关可依照法律的授权对任何经济违法行为发布禁令，或 征收罚款、吊销营业执照。但行政制裁要获至预期效果，须 以执法机关能真正代表社会公共利益，且有能力及时发现经 济违法行为为前提，而实践证明，这是一种奢侈的愿望。

5、所 以，刑罚就成为遏制经济违法行为的最后选择。从比较法的角度考察，在惩处经济违法行为方面，各国 对刑事制裁手段的依赖程度是不一样的，立法体例也有较大 差异。行政法制较为健全的国家，较多地运用行政手段来制 裁、惩处经济违法行为，对刑罚手段的使用较为谨慎，经济 刑法规范主要规定于刑法典或独立的经济刑法典中。行政法 制不太发达的国家，对经济违法行为的遏制，则主要依赖民 事责任中的惩罚性赔偿与刑事制裁，经济刑法规则散见于大 量的经济法规范之中。新中国成立后，在相当长时期内实行 计划经济体制，经济刑法规范并不太多。此时的经济刑法规 范，主要规定于刑法典中，旨在维护高度集权的计划经济体 制，具有较强的政治

6、色彩。随着社会主义市场经济体制的建 立及国家干预经济手段的转变，作为国家干预经济的基本法 律形式，经济法规范大量出现。为了保障经济法规范能够得 到切实的遵守和实施，立法机关倾向于综合运用民事、行政、 刑事等多种制裁手段，即在经济法律文件中，民事责任、行 政责任、刑事责任往往同时出现。此时，经济刑法成为保障 经济法实施的“二次规范”，成为经济法律秩序的守护者。 所以，经济刑法虽然在结构上隶属于刑法，但在内容上是刑 法之下服务于经济法的保障法。经济刑法既是刑法的重要组 成部分，也是经济法的重要组成部分，是经济法中的刑法， 正如德国学者乌茨施利斯基所说：严格说来，经济刑法从 功能上也可以归入经济法中

7、。二、经济刑法应体现社会本位法的本位思想，代表法律的立足点与基本价值追求，包 含了法律的保护目标与中心指引。法所保护的核心利益，即 法的本位，根据法理学关于法益的划分，法律大致分为国家 本位法、个人本位法与社会本位法三类。国家本位法是指以 国家利益为主导的立法，个人本位法是指以私人利益为主导 的立法，而社会本位法则指以维护社会公共利益为出发点的 立法。社会本位原则是指耍以社会公共利益作为法律立法、执 法与司法的出发点。历史上曾经出现过将社会混同于国家的 西方哲学思想。例如柏拉图认为，人们生活需要乃是国家所 由来的原因，国家之立由于人类必有待于互助，各有所需而 不能自足，故成立国家。"

8、我们必须劝导护卫者及其辅助者, 竭力尽责，做好自己的工作。也劝导其他的人，大家和他们 一样。这样一来，整个国家将得到非常和谐的发展，各个阶 级将得到自然赋予他们的那一份幸福。”这里，柏拉图将国 家等同于社会。黑格尔第一次将国家和社会进行了区分，“国家同市民 社会是不同的。在市民社会中，保护私人财产是其最终目的, 即使个人通过某种方式联合起来，他们结合的最终目的也是 为了个人利益。而在国家中，个人只是为了结合而结合，而 不是由于私利而结合。”黑格尔构建了 “国家高于社会”的 架构。“对于家庭和市民社会而言，它们必须服从于国家。” 洛克提出“社会先于国家”的观念，洛克认为政权的一切和 平的起源都是

9、基于人民的同意，并以公共福利为最终目标，“人民的福利是最高的法律，的确是公正的和根本的准 则。”可以看出，在洛克式的理论中社会具有独立于国家的 生命或身份。德国学者哈贝马斯提出了 “公共领域一一经济 一一国家”的分析框架，他认为，资本主义市场经济的发展 导致了国家和社会的分离。经济法适应生产社会化要求而产生，社会本位是经济法的基本立场和归宿。“经济法 作为适用法律的社会化诉求而诞生的新型法律部门，天然地 担负着全面确立和实现社会本位的法律功能和作用。同时， 社会本位作为一种区别于个人本位和国家本位的新型的基 本法律理念，也决定着经济法的基本立场、发展走向和最终 归宿。”经济法是社会本位法，作为

10、经济法重要组成部分的经济 刑法规范，既要体现刑法的基本理念与精神，也应体现刑法 的经济性。虽然经济刑法规范所使用的手段与其他刑法规范 一样，但经济犯罪与自然犯罪可责难的原由是不同的。自然 犯的正当性建立在“自然恶”的基础上，而经济犯罪多属于 法定犯，建立在"禁止恶”的基础上。“自然犯的违法性容 易被一般人认识（不借助法律便可认识），法定犯的违法性 可能难以被一般人认识（通常需要借助法律来认识）；自然 犯的法益侵害程度的变易性较小，而法定犯的法益侵害程度 的变易性较大。”所以，经济刑法除了遵守刑法的基本原则 之外，还应坚持社会本位原则，即经济刑事立法与司法既要 考虑国家经济管理的需要，

11、也应考虑社会整体福利与社会经 济秩序，既要打击妨害市场运行的犯罪行为，也要保护自由 公平的竞争秩序不会因此受到二次侵害。三、经济刑法社会本位原则的立法体现从97刑法及颁布的八个刑法修正案来看，我国有关经 济犯罪的规定总体上以社会整体经济利益为法益判断标准， 体现了经济刑法的社会本位原则。以金融诈骗罪为例，刑法 规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈 骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保 险诈骗罪等八类金融诈骗犯罪，此类犯罪在主观、客观构成 要件方面与其他诈骗罪一样，都是以非法占有为目的，虚构 事实骗取钱财，但它们所侵害的客体是不同的。金融诈骗犯 罪侵害的是自由市场

12、竞争中的金融秩序，所以将其从普通财 产犯罪中独立出来，体现了经济刑法的社会整体经济利益原 则。不过，从立法论角度考察，要真正能促进稀缺资源最优 配置这一目标，我国的经济刑事立法还应注意以下两个方 面：第一，重视刑事责任与行政责任、民事责任的衔接。经 济刑法学理论指出，只有在必要的条件下，立法者才能将某 种严重的经济危害行为规定为犯罪。所谓“必要的条件”， 包括两个不可或缺的方面：第一，经济危害行为必须具有相 当严重的社会危害性；第二，作为经济危害行为的反应，刑 罚具有无可避免性。一般而言，具有下列三种情形之一者， 就说明其不具备刑罚之无可避免性：（1）无效果，即对某项 经济危害行为，即使将其规

13、定为犯罪，并且施以刑罚，也不 能达到预防与控制之效果；（2）可替代，即对某项经济危害 行为，即使不运用刑罚方法，而运用其他手段一一道德教育、 民事、经济或者行政制裁一一也足以预防和控制该项经济危 害；（3）太昂贵，即通过刑罚惩罚所得到的效益要小于其产 生的消极作用。显然，刑罚只是惩罚经济违法行为责任链中 的要素之一。按照刑法的谦抑性原则，刑事手段只在不得已 时才对经济违法行为进行规制，所以在对经济违法行为入罪 之时，应当非常谨慎。“刑罚的界限应该是内缩的，而不是 外张的，是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最 后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会 共同秩序及保护社会与个人

14、法益之目的时，则务必放弃刑罚 手段。”如前所述，我国经济法律规范对经济违法行为采取 的是综合规制方法，即民事、行政、刑事三管齐下，从优化 资源配置的角度出发，经济立法首先应当优化民事责任、行 政责任体系，只有在最优的民事责任、行政责任体系也不能 有效规制经济违法行为的情况下，才能将经济违法行为入 罪。第二，涉及刑事责任的经济立法应坚持民主立法。'确 切说来，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就 应当是法律的创造者；规定社会条件的，只能是那些组成社 会的人们。”从法理上分析，凡是受立法影响的人都有权参 与该法案的审议，这是立法民主的要求和体现。经济刑事立 法既属于刑事立法，又属于

15、经济立法，更应当尊重、坚守立 法民主。我国立法法规定，刑事法属于基本法，应当由 全国人民代表大会制定，但目前许多含有刑事责任的经济立 法都是由行政机关制定的，这不仅违反了立法法的规定, 也违背了经济法的社会本位原则。所以，今后凡是涉及刑事 责任的经济立法都应坚持开门立法、民主立法的原则。四、经济刑法社会本位原则的司法适用法律的生命力在于实施，经济刑法社会本位原则不仅体 现在立法中，更应体现在司法过程中。在司法中贯彻社会本 位原则，应做到：第一，慎刑。在经济刑法适用过程中，公检法三机关在 诉讼的每个阶段都应当贯彻社会本位原则，谨慎使用刑罚。(1)公安机关。公安机关对于轻微的经济违法行为不 应当立

16、案侦查，在立案侦查后也应当做撤案处理或者移送检 察机关不起诉。尤其应当注意的是，公安机关不应当插手经 济纠纷。实践中有些民事案件的债权人，当债要不回时，便 通过各种关系找到当地公安机关，公安机关以各种理由立 案，将债务人刑事拘留借以要回欠款。“一些基层公安机关 以查处诈骗等经济犯罪案件为名，直接插手干预一些经济纠 纷案件的处理，有的甚至强行收审、扣押一方当事人做人质, 替另一方逼索款物；有的还按比例从争议金额中提成取 利。”这些做法违背了社会本位原则，损害了社会公信力。市场经济本是自由竞争的经济，只有在宽松的情况下才 能最大限度地发挥市场配置资源的作用，最大限度地调动市 场主体的积极性与创造力

17、，容不得公权力的恣意介入。公安 机关如果为了自身利益而滥用公权力，则无疑增加了社会成 本，侵害了民众的自由权利与财产权利，因而在公安机关办 理经济犯罪案件中贯彻社会本位原则与理念是十分必要和 迫切的。(2)检察机关。检察机关作为部分经济犯罪案件的侦查机关与所有经济犯罪案件的公诉机关，应当将社会本位原 则贯彻于检察工作的全过程。由于经济犯罪的复杂性，在罪与非罪的判断上有时存在一定困难，司法往往以是否符合刑 法的规范这一形式标准来判断罪与非罪，选择形式合理性而 放弃实质合理性。“在对经济犯罪的罪与非罪的判断上，司 法者保持刑法谦抑的理念至为重要，在坚守犯罪判断形式标 准的基础上，本着有利于市场主体

18、的原则，谨防刑法在经济 领域的泛滥，而伤及经济发展的活力。”(3)法院。法院作为刑事案件的最后一道关卡，在适用社会本位原则处 理经济犯罪案件时，要做到对情节显著轻微的经济违法行为 做无罪判决；对轻微的经济犯罪免予刑事处罚；对经济犯罪 选择适当的刑种。经济犯罪不同于普通的刑事犯罪，其人身 危害性一般不大，对经济犯罪分子剥夺其再犯经济犯罪的条 件时即可达到预防犯罪的目的。“从特殊预防的角度看，对 这些犯罪人不判处刑罚，有利于调动他们本身的积极性；而 从一般预防的角度看，由于犯罪较轻，其社会危害性亦不大, 刑罚的威慑作用也不大。”第二，罚金刑优先。罚金刑作为短期自由刑的替代方式, 既可避免短期自由刑

19、的弊端，同时因为罚金刑没有任何的社 会成本而相对增加社会的总体福利，是社会本位理念下比较 好的刑罚方式。许多经济学家和法学家如becket和posner 都认为，在经济犯罪的案件中，与所耗甚巨的监禁刑相比， 高额罚金明显是更好的威慑手段。西方国家高度重视罚金刑在惩治经济犯罪中的作用。首 先，罚金刑可以避免短期自由刑交叉感染的弊端；其次，罚 金刑针对贪利型犯罪，剥夺罪犯的经济利益，具有更大的威 慑功能；再次，罚金刑不限制人身自由，能体现出刑法轻缓 化和社会本位性的趋势，有利于和谐社会的构建；最后，罚 金刑还可以增加国家财政收入，增加社会共同福利。在国内，罚金刑遭受不少质疑。最有代表性的观点是认

20、为罚金刑是在花钱买刑，与社会主义国家的法治理念不符。 这种观点有一定道理。但换个视角考察，罚金刑最符合经济 刑法的立法目的。如前文所述，经济刑法作为经济法中的刑 法，应当服从和服务于经济法的最高价值目标，即社会整体 经济效率的最大化。罚金刑相当于对经济犯罪征收的一种税 收，通过犯罪科以“重税”而提高犯罪成本，同时增加国家 财政收入用于公共福利。"为什么罚金的唯一成本只是征收 成本而不包括罚金本身的金额，是因为要么不支付罚金，或 者如果支付，它也只是将相同的数额从罪犯向纳税人转 移。”当然，要有效发挥罚金刑对经济犯罪的威慑作用，必须 建立科学合理的罚金制度，科学合理的罚金制度应考量经济 犯罪活动对资源配置的影响程度，包括犯罪行为持续时间的 长短、对经济的影响范围、犯罪所得、犯罪行为被发现和查 处的概率等等。目前我国的罚金刑制度存在一些弊端，比如 罚金刑立法大部分采取无限额的规定模式，法官在罚金刑的 确定上自由裁量权较大，罚金刑同案不同罚的现象比其他刑 种表现更为突出，部分法院（尤其是经济不发达地方法院） 罚金与干警效益挂钩，罚金甚至完全按照当事人的能力收 缴，先缴后判，导致司法不统一。当下，正在进行的量刑规 范化可为罚金刑的量刑规范化提