论我国董事勤勉义务界定标准

1、论我国董事勤勉义务界定标准基金项目：本文系2012年河南省政府决策研 究招标课题“河南省民间融资风险形成机制与控制模式研 究” （2012b346）的阶段性研究成果中图分类号：f270文献标识码：a内容摘要：我国公司法对董事勤勉义务的规定过于 原则化，导致了司法实践中判断董事勤勉义务的履行时没有 依据可循，亟需制定一套具体的判断标准。如何在符合我国 经济发展和企业转型的环境中界定具体的判断标准，适度借 鉴国外丰富经验时应注重哪些方面、应如何取舍，是否需要 区别对待不同类型董事的勤勉义务判断标准，都是研究该论 题的关键。关键词：勤勉义务标准公司治理法律制度引言在世界范围内，现代各国公司立法已趋向

2、采取从股东会 中心主义向董事会中心主义立法模式转变的趋势，我国也不 例外。但董事会中心主义的立法模式是一把双刃剑，虽在一 定程度上适应了现代社会市场竞争环境，一定程度上缓解了 股东会万能权限的弊病，但无法解决因所有权与经营权分离 产生的公司代理问题，如果这个代理问题解决不了，可能导 致管理者对公司的利益造成损害或威胁。公司运营的成败与 公司经营层的德能状况密切相关，严格董事和高管人员的资 格显得尤为重要，权利的行使必须辅以义务，否则必然导致 权力的滥用，规制该问题的方法之一就包括董事义务制度的 设置。我国公司法修改之后，宣示性的规定了董事义务的 概括性一般条款，包括忠实和勤勉两种义务，但对勤勉

3、义务 没有规定具体的判断标准，让司法实践陷于困境，也直接关 系着我国公司治理水平的提高，影响着我国公司法的进 一步完善。目前，我国法律上对董事必须履行的义务缺乏具 体的限定范围和操作程序规定，而且实践中监事没有任免董 事的权力，无法对董事形成有效的制约，董事“内部人控 制”现象普遍存在，这就需要在充分考虑国情和法律制度特 色的情况下具体分析，辩证的吸取大陆和英美法系关于董事 勤勉义务标准的规定。即引入董事勤勉义务时，不仅要解决 法律移植上的一般困难，同时还要实现从英美判例法向我国 成文法的成功转型。确立勤勉义务标准，有助于防范董事因 为公司代理而产生的道德风险，约束其不当行为，避免公司 的不正

4、常风险。然而，结合我国当下企业发展转型的路径以 及资本发展的程度，我们必须考虑：如何确立适当的、符合 我国企业发展国情的董事勤勉义务标准？以怎样的形式确 立该标准的含义和内容？该制度的发展趋势如何？勤勉义务，从字面上看，具有课以董事和其他高管人员 努力不懈、谨慎小心、克服懒惰、无责任心的意思，是防止 其懈怠渎职的一种义务。该义务要求经营权主体在做出经营 决策时，其行为标准必须是以公司的利益为出发点，以适当 的方式并尽合理的注意履行职责。在大陆法系被称为“善良 管理人的注意义务”，在英美法系被称为“注意义务”、"勤勉、注意和技能义务”，在罗马法中也被成为“善良家 父义务”。我国在立法上

5、选取了 “勤勉义务”的称谓，并不 是为了别具一格，而是合理选择董事与公司之间为委任关系 理论的结果，是结合我国社会经济发展的特点和我国公司法 的实践确定的，从注意义务发展而来，是顺应现代公司发展 潮流的体现。我国董事勤勉义务标准的不足（一）相关规定的欠缺2006年我国公司法修改之后，将第六章独立为董事、 监事和高级管理人员的资格和义务，填补了董事义务的法律 空白。第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵 守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他 非法收入，不得侵占公司的财产”。紧接着第149条就对忠 实义务的内容以反面

6、列举的形式予以规定，然而对勤勉义务 却没有进一步的规定。究其原因可以发现，勤勉义务相对于 忠实义务更具有抽象性，更多的是强调董事工作的专业和敬 业，而专业和敬业的判断难以像忠实义务那样简单的、全面 的以强制性条款确定下来。勤勉义务这种简陋的规定使该制 度在实践中极度缺乏可操作性，在现实中没有得到真正有效 的贯彻。勤勉义务要求的是一般的善良管理义务，在没有法 律规定和相关司法解释的情况下，法官在判断董事是否符合 专业水准和敬业精神时拥有较大的自由裁量权，况且法官并 非万能，有时并不能很好的权衡商业决策正误，并不能设身 处地的体察到董事的努力与谨慎程度，因此法官在勤勉义务 上对董事也不会有很高的要

7、求，很容易带来判断上的不公。 而且，还有可能出现司法审查事后干预市场竞争的嫌疑，很 明显法院不能拥有这样的职能。此外，中国证监会制定的上市公司治理准则第33 条规定：“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、 诚信、勤勉地履行职责”。第55条规定："独立董事对公 司及全体股东负有诚信与勤勉义务”。上市公司章程指引 第98条以正面列举的形式规定了董事对公司负有的勤勉义 务，并以注释的形式确立了公司可以根据具体情况，在章程 中增加对本公司董事勤勉义务的要求。上述规定确立了上市 公司董事履行勤勉义务的界定标准，总体上并没有超出公 司法的范围。这些规定具有一定的操作性，但总体来看也 只是对

8、董事勤勉义务的标准做出了基本说明，而且在性质上 不属于立法，适用范围仅限于上市公司，在强制力和规制效 果上都非常有限。（二）相关标准的争议综合国内外学术界的观点，董事勤勉义务的界定标准主 要以主观标准和客观标准来表述，且趋于以客观标准为主、 主观标准为辅的潮流。其中，主观标准来源于英国的判例， 讲的是判断董事是否尽到勤勉义务时，要求董事为了公司利 益的最大化发挥自己的本领，但又因为董事能力和经验的不 同需要区别对待；客观标准则强调以“理性人”为尺度，类 似人处于类似职位下被合理期待的注意程度，对所有的董 事、监事和高级管理人员统一适用，而不论董事的才能高低。 单一的主观标准和单一的客观标准都有

9、自身的弊端：单一的 主观标准，容易造成对能力较高的人课以更严格的标准，对 能力较低的人要求却更宽松，反而有碍于提高董事工作的积 极性；单一的客观标准，不顾个人的实际能力水平而采取相 同的规制方法，缺乏考虑因公司的大小规模不同引起的董事 勤勉义务不同，又会使那些有才能的人怠于发挥自己的才 能，同时还为能力相对低的人提供了滋生滥竽充数的温床， 对公司的利益造成威胁，阻碍公司的发展进步。我国董事勤勉义务应该采取何种界定标准目前尚有争议，而且 对客观标准和主观标准应包含哪些具体内容，学界仍有着不 同的见解。我们应如何在立足于国情的基础上，适度学习和 借鉴国外先进经验，逐步在公司法中建立董事勤勉义务的判

10、断标准，是现阶段研究该论题的关键。澳大利亚和美国的董事勤勉义务标准规定随着对经济转型国家治理模式研究力度的加强，不少学者普遍关注董事勤勉义务在其他国家的适用效果，比较分析 的样本大多选择董事义务制度较发达的国家，但却忽略了股 权结构和法治环境是直接影响一国公司治理的核心因素。对 此，笔者建议应当对不同公司治理模式中的具体规则产生的 原因和适用条件进行深入分析，这也是保障法律移植效果理 应做的基础性工作，避免因引进新制度带来"水土不服”等 额外的副作用。目前世界上很多国家的公司法都有对董事的勤勉义务 标准予以规定，在此笔者选取了澳大利亚和美国的立法进行 简要阐述。澳大利亚是典型的经济转

11、型国家，在英国法和美国法的 双重影响下，折中汲取英国的保守精神和美国的激进精神， 很好的平衡了二者的优势，使立法在符合本国经济发展和社 会期待上做得很出色。其勤勉义务的标准经历了时代的演 进：古典标准：以事实上董事拥有的知识为准，可以原谅其 因无知的责任；应尽量参加董事会，不是必须参加所有会议; 若无可疑之处，有合理信赖的权利，并能将此事委托其他人 处理；现代标准：演进为董事应当拥有能够正当履行职责的 必要的技能、知识以及经验；董事必须充分把握公司运行状 况，除非有特殊情况；进一步演进为与一般法上的现代标准: 董事必须恪守一个理性人在类似的公司中类似情形下拥有 类似的职位而会达到的一般人标准。

12、可见，澳大利亚公司法 对董事勤勉义务的界定标准是从宽松走向严格的趋势，属于 积极方面的列举，采取的是主客观相结合的标准。总体上表 现在：主观上对董事本身的知识技能的要求，董事具备的知 识技能要达到可以正当充分的履行职责的程度；客观上董事 出席会议参与决策的要求，以一般第三人在类似情形中应达 到的标准判断。澳大利亚这种折中的做法和转型国家的路 径，对我国来讲是效仿时的优势，具有一定的参考价值，但 是考虑到目前我国公司治理过程中已经对公司企业做出了 较多的管制，资本市场本身也并没有澳大利亚那么发达，所 以严格的治理趋势并非真正适合我国的国情。笔者认为，澳 大利亚之所以采取了从宽松到严格的立法标准，

13、表明其公司 法在实践中已经充分认识到严苛董事勤勉义务标准的重要 性，已经充分考虑到适应不断更新的公司现代化发展的重要 性，还是处于一个不断发展、不断成长的时期。如前所述，美国主要采取了主观标准界定董事是否履行 了勤勉义务，从积极方面予以宽松的规定，笔者认为这是我 们需要学习的地方，毕竟美国的该制度相对成熟，经验相对 更丰富一些。除此之外，美国独创了著名的“商业判断规 则”，该规则是对董事正常的、合理的商业判断带来的法律 后果予以保障，免除追究董事责任的制度。学界有观点称， 美国的该规则是从消极方面界定董事勤勉义务标准的具体 体现，该观点认为在认定董事是否违反了勤勉义务时，应当 借鉴经营判断原则

14、的经验，在符合经营判断原则的情况下， 不应认为董事违反了勤勉义务；反之，则构成了对勤勉义务 的违反。但是，笔者认为这一观点并不妥当。查美国示范 商事公司法可以发现，上述该法的8. 30款（a）被命名为"董事的行为标准”，而第8.31款即“商业判断规则”被 命名为"董事的责任标准”，可见行为标准与责任标准是两 个不同的标准，二者的立法目的显然存在区别，不能混为一 谈。因此，笔者认为商业判断规则并非是董事勤勉义务判断 标准的消极表现，而是一个独立的董事免责标准，是对董事 行为标准违反后的一种合理保护，我们理应遵从立法者的本 意，不能随意的做出扩大解释。但是，笔者同意上述观点中

15、商业判断原则是判断董事是否违反了勤勉义务前提的说法。 商业判断原则的适用条件中，客观上首先就要求董事要做出 商业判断的行为，董事的行为不与公司利益相冲突。如果董 事做出的行为根本没有涉及到商业判断，那么就有可能关系 到董事的其他民事或者刑事责任，有可能就不属于公司法的 规制范畴了，更不要说追究或者免除董事的勤勉义务。对我国董事勤勉义务界定标准的见解及建议（一）笔者的见解1该标准发展的趋势。从澳大利亚关于该标准规定的发 展历程来看，董事勤勉义务标准的演变过程可以说是从最初 不考虑董事的任职资格和能力，到开始逐步严格董事的勤勉 义务，再到美国商业判断规则的出现，鼓励董事工作的积极 性，演变为有条件

16、的放松的判断标准，都启发我国在法律上制定该标准时最好也不要过度严格，朝着适当宽松的方向发展。，我国的整体经济发展水平不高，我国公司法的首要任务应保护股东的利益，强调公司董事对公司应承担 的义务和违反义务应当承担的责任，而过于严格的标准会遏 制市场竞争的积极性，阻碍社会经济活跃发展；另一方面， 我国公司治理的整体水平也不高，职业管理阶层尚未完全形 成，能力很高、素质优秀的董事并不在多数。所以我们应该 放开国家对企业的过度管制，鼓励市场经济发展的活跃性。 新公司法致力于成为一部鼓励公司自治的市场型公司法、 一部鼓励投资兴业的服务性公司法，适度宽松的法律制度能 够较好的保护和完善社会主义市场经济体制

17、。2该标准研究的重点。不要单纯以实际后果评判董事是否尽了勤勉义务，应该把重点放在董事决策的过程中。一项 商业决策，本身就包含了无数的复杂因素，很难简单的就评 判出对与错、黑与白。评判与抉择的过程本身就是一种风险, 是风险就会有不可避免的地方，不能因为商业决策的成败决 定董事是否尽了勤勉义务。而董事参与决策的过程，才是真 正考验董事是否具备专业职能的过程，才是真正体现董事在 工作中是否具备敬业精神的过程。3该标准的表现形式。上市公司章程指引中关于董 事勤勉义务标准的规定对我们是一个很好的引导，可以借鉴 其规制模式。限于上市公司章程指引的效力不高、适用 范围有限、规定过于原则的缺陷，逐步在我国公司

18、法中 明确董事勤勉义务的含义及判断标准，用强制性法律予以明 确规定。同时，注意把握法律适用上的灵活性，综合考量企 业的类型、大小和董事的能力、经验等因素，赋予公司自治 的权利，就像上市公司章程指引中备注的说明那样，赋 予公司章程自治的能力，与强制性规范相辅相成，共同致力 于维护股东及公司的整体利益，契合现代公司治理中分权制 衡的目标。 （二）相关建议综上分析，笔者认同目前学界关于我国董事勤勉义务的 主流界定标准，即采取以客观标准为主，以主观标准为辅的 原则。总结我国上市公司章程指引中规定的上市公司董 事的勤勉义务标准得知，其主要是从两个方面进行界定：素 质与能力标准、行为标准。比如：第九十八条

19、第二款规定董 事应了解公司业务经营管理状况的能力要求，第四、五款对 公司定期报告签署书面确认意见、如实向监事会提供有关情 况和资料的行为要求，笔者认为，以上均是将董事勤勉义务 上升到立法上可以学习和借鉴的内容。因此，笔者倾向于按照上述标准在我国公司法中予 以规定。内容上：第一，素质标准：董事不仅需要有职业所 需的足够的知识体系，而且要能将其认真贯彻到工作中去， 如前所述，应达到面临工作困难不会出现束手无策的程度。 保障董事能用自己拥有的知识技能合理协调各方利益，能用 自己拥有的知识技能处理公司事务，在日常经营和风险预测 方面能维护好公司利益，发挥出自己的聪明才智，尽心尽力 地勤勉负责。正如国外

20、的一句名言：“如果一名董事如果不 具备其履行职责所应有的技能，否则他应该辞职或去努力学 习”。第二，行为标准：董事的行为中始终贯穿着做判断，勤 勉的履行职责就要求董事在做判断时不鲁莽、不武断。要充 分收集信息，广泛听取意见，参与公司的会议讨论与决策， 对公司运营状况有深入详细的了解，这都是董事工作内容最 起码的要求，是勤勉义务履行程度最直观的反映。信息收集, 在程度上应达到足以保证做出合适的决策或者其余信息对 决策影响不大，符合其中任意一项即可认为董事已经充分收 集了信息。深入了解公司运营情况，引导与监督控制相结合, 达到能够对合理高效的意见采纳落实，对不妥或偏见及时作 出回应，及时更正出现的

21、各种错误。在做出决策之前，应进 行深度上和广度上的调查论证。第三，善意标准：仅以'法定的普通谨慎之人应尽的注 意程度”去判断，显然是过于宽泛。董事诚实理性地相信自 己的行为是符合公司利益，应当是怀有善意的内部心态，做 事细心有耐力，能够防微杜渐，未雨绸缪，处理公司事务时 保持纯洁无私的动机，行使职责时保持稳妥小心。笔者认为, 基于商业决策本身就带有种种不确定因素，本身就包含了种 种风险，董事如果已经像类似人处于类似职位时应当履行的 类似注意外，如果最终的决策仍然给股东及公司造成了损 害，但是董事如果能证明了自身没有过错，依然可以认为董 事处于善意的心态，依然可以认为董事已经尽到了勤勉义

22、 务。类型上：由于董事客观上在公司中有着不同的作用，扮 演着不同的角色，在学理概念的分类上也有区别，所以其应 当承担起的义务也会不一致。我国公司法第一百二十三 条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规 定”，其中没有明确规定董事的类型，只是证监会以部门规 章的形式设立了适用于上市公司的独立董事制度。而且，目 前学界对是否区分不同类型董事勤勉义务的界定标准上有 着不同的见解。笔者认为，独立董事虽然是一种不同于一般董事的兼职 董事，但其毕竟是公司的董事，虽然其不参加公司的日常经 营管理，与公司的联系也大多是只参加董事会而已；在获取 公司信息时，通常也都是依靠经理层提供，不可避免的存在一些误导和歪曲，不能强求独立董事对公司经营情况的了解 达到事无巨细的程度，且大部分独立董事都是某方面的理论 专家，其经营管理方面有时可能比非独立董事欠缺，因此， 独立董事与非独立董事的注意义务也就可能不尽相同。但是 这并不影响着独立董事履行勤勉义务，不能因此降低对其履 行勤勉义务的要求，也不必另行制定单独适用于独立董事的 勤勉义务标准，只在独立董事的任职资格上予以规定，不应 放在董事勤勉义务标准制度中进行区分。所以，不刻意区分董事类型，对我国董事勤勉义务判断标准制度的构建会发挥出和谐而又实惠的作用。结论我们必须从理念和规范体系两个方面对法律自身加以 革新。立法者不仅要