提单仲裁条款的有效性

1、提单仲裁条款的有效性摘要提单仲裁条款的有效性1/2是困扰海事海商实践 已久的问题。提单与租船合同的分离产生了租约中仲裁条 款如何能对提单当事人有效的疑问，提单受让人因没有参与 提单签发而被认为自始欠缺仲裁之意思表示,伪造、倒签、 预借提单情况下的提单仲裁条款是否同提单协议分离而独 立有效。外国当事人往往通过否定提单仲裁条款的效力，进 而否认我国为仲裁地对案件进行管辖。因此,我国宜借鉴英 美做法，立法上通过完善海事仲裁法赋予当事人在中国诉讼 或仲裁的自由，司法上也不宜过分严格地处理提单中仲裁条 款的效力，尽可能多地给予当事人在我国通过诉讼或仲裁救 济权利的机会。关键词提单仲裁条款仲裁救济权利一、

2、提单仲裁条款有效性问题概述仲裁条款本质上属于当事人之间将争议提交仲裁解决 的一致意思表示，其效力也源于当事人对于仲裁达成一致, 而这种一致的表现形式就是双方签字或盖章，以此作为提单 中仲裁条款效力的判定标准。但是在提单中，提单中仲裁条 款一般是承运人事先印制的格式条款,未经提单当事人之间 反复协商，这就可能对仲裁条款赖以存在的合意构成威胁, 从而否定提单仲裁条款的有效性1/2。另一方面,假设提 单经过一次或多次转让，因为提单签发时提单流转受让人尚 无法预见，所以几乎不存在在提单签发时签字的可能。再者, 伪造提单、预借提单、倒签提单、无单放货的情况下，由于 提单的签发已经属于欺诈，那么在此情形下

3、，提单中的仲裁 条款能否独立于含有欺诈性质的提单而继续有效，也是需要 探讨的问题。因此，提单仲裁条款有效性的问题可以从并入 问题、书面形式问题、适用主体问题以及预借、伪造、倒 签提单时的问题几个方面予以分析。二、提单并入仲裁条款问题（一）提单并入仲裁条款的困境提单是否有效并入租约仲裁条款这一争议得以产生的 最主要原因在于:依照租船合同签发的提单上往往只载明待 填的货物和航次、提单首要条款、双方互有责任碰撞条款 和共同海损新杰逊条款等内容,其内容并不像一个海上货物 运输合同那样完整。所以如果要让租船合同项下的提单能 够真正成为海上货物运输合同的证明，就需要提单中合并先 前订立的租船合同的各种条款

4、。因此租约提单往往靠合并 租约中的有关条款，而一开始最为常见的做法是当事人会用 一句“租约中的所有术语和条件并入该提单”将租船合同 中的条款合并来，适用于提单。问题也就产生在这样一句笼 统的并入条款中。因为依照英美法的理解，如果像上面这样 写了笼统的一句“提单并入租约条款”，很多法官往往会最 终判定租约能够有效并入提单中的部分只限制在“与标的 事项直接关联”的内容。“与标的事项直接关联”指的是那 些与货物的付运、运输、装卸、交付有关的内容，而租船合 同中的仲裁条款正是被看成属于没有直接关联的内容的一 种。因此,仲裁条款作为租约中的附属性条款，不能通过一 个一般性合并条款合并进租约提单中。（二）

5、如何将租约中的仲裁条款有效并入提单如果一般性的并入条款不可以，那么意图将租约中的仲 裁条款并入提单就必须另辟他径，可以分别从租船合同与租 船合同项下的提单入手。1.方法一:对于租约的处理这种方法就是在租约中写明租约中的仲裁条款同样适 用于依本租约签发的提单。这种做法来自themerak先例，具 体来说就是在租约中写上这样的措辞："任何产生于租约的 争议，或者产生于依租约签发的提单的争议”只要租约 中有上述说明，则租约中的仲裁条款就可以有效并入提单。但事实上,the merak是一个满受争议的判决，因为这样 的合并仍然是一种很隐晦、粗糙的做法，并没有摆脱使缔约 一方或者双方不警觉或者看

6、漏的局面。在租约中写明租约 中的仲裁条款同样适用于依本租约签发的提单还是很容易 令收货人上当，对于提单持有人来说未为公平合理。2 .方法二:对于租约项下提单的处理这种方法就是在租约提单中写明租约中仲裁条款合并 进来。这种说法来自于therenak先例，具体说法就是在租 约提单中写上这么一句：“租船合同中所有条款、条件、权 利、免责，包括法律适用和仲裁条款，并入提单。”如果租约提单明示去合并租约的仲裁条款，这在解释上 所得的结果会很不一样，因为无论如何根据提单中明示出的 这样一种包括仲裁条款在内的合并条款，也不能将其认定为 一般性并入，也无法将其解释未隐晦不清。因为其一，光是 有"仲裁

7、”二字出现在一份合约上，不管是提单还是什么其 他合约，在今天支持的大环境下，会被视为是一份有效的仲 裁协议。其二，这种明示合并仲裁条款对双方公平合理，因 为如果在自己收到的提单中都已经特意强调有仲裁条款并 入了，所以谨慎的收货人或者提单持有人至少应当向承运人 查一下。因此在有效并入上,这种做法获得较多的肯定,con genbilll99 4采用的也是这样的做法。三、书面形式的问题书面形式的问题是提单仲裁条款有效性面临的又一关 卡，因为一项有效的仲裁协议往往必须符合纽约公约以 及联合国示范法中对于“书面仲裁协议/条款”的要求。（一）纽约公约关于书面形式的规定与提单实践中 的困境纽约公约第2条第2

8、款作出了这样的规定：“'书 面协议'应当包括当事人所签署的或者来往书信、电报中 所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”通过对这一条进 行文义解释可以看到，这里实际上指出了两种选择性的对于 书面形式的要求:具有当事人双方签字或者具有双方对仲裁 协议有书信来往的确认。但是，在海事实践中很多情况下会采用短程租约，主要 通过电传完成，而承运人与托运人很可能各散于天涯海角， 如果不影响交易的正常进行，往往根本没有当事人双方的签 字。其次,提单作为货物的收据，往往由船长对整批货物检 验后在提单上做出其表面清洁还是不清洁的批注，所以签字 也是由船长代为一并进行了。在这种情况下，我们很难去认

9、为船长的签字就简单地等同于承运人的签字。再者,提单如 果经过流转，有的往往只是提单出让人的背书签字，而没有 受让人的签字。(二)联合国示范法关于书面形式的规定与提单实践中 的困境纽约公约说的是"应当包括” (sh allinclude ), 而没说"只应当包括” (shallon lyinclude)这两种书面形 式,所以像英国等一些支持国际仲裁的国家就会对书面形式 宽松解释。但联合国示范法却带来了更大的关卡，示范法第 7条第2款指出：“仲裁协议应当是书面的。协议如载于当 事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提 供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的

10、交换 中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。” 用的也是同纽约公约一样的两种书面形式的要求:签字 和文件往来,但是却没有像纽约公约那样用的是“包括” 的字眼，没有将书面形式说死，还可以宽泛解释。示范法特 意强调“只应当包括”，这无疑会给试图对书面形式做出宽 松解释以鼓励国际商事仲裁的国家带来执行上的窘境。考虑到纽约公约以及联合国示范法对于仲裁条款 书面形式的要求，为了使提单中仲裁条款发生效力，缔约者 就必须特别注意，要在租约以及提单中清楚地写明仲裁条款, 以避免不必要的麻烦。四、提单仲裁条款对于某些提单法律关系主体的有效 性问题（一）提单中仲裁条款对于托运人的有效性在班轮运输的情况

11、下，托运人通常根据班轮公司事先公 布的船期、费率以及运输条件向有关船公司或其港口代理 机关洽订舱位，一经承运人承诺，双方的海上货物运输合同 即告成立。在整个提单的签发过程中，托运人对提单内容的 影响微乎其微，而且其对管辖权仲裁条款也少有关注，简言 之，承运人船东单方垄断了提单条款的拟定，因而提单上往 往只有承运人的签字，而没有托运人的签字，不能构成契约 之要求，此争议之一;班轮公司采用事先印制好的格式条款， 而且缺少托运人表意的签字，是否足以认定提单代表了承托双方的合意,此争议之二。很多学者以默示合同以及促进商事交易的便捷性为理 论进路，对班轮提单中仲裁条款的有效性问题进行肯定性的 论述。船公

12、司的提单一般事先印制并公开，托运人在与承运 人达成海上货物运输合同时，通常知道或应当知道提单上相 关条款的内容。如果托运人在与承运人达成海上货物运输 合同时未对提单条款提出异议,应当视为托运人默示同意接 受该条款的约定。（二）提单中仲裁条款对于其他提单持有人的有效性作为一种可转让证券，提单一旦经托运人转让，就涉及 到提单对于受让人的效力，这也直接关系到提单中所载明的 仲裁条款对于提单持有人的有效性，因为提单签发时提单流 转受让人尚无法预见，所以几乎不存在受让人在提单签发时 签字的可能，也缺少对于仲裁协议的合意。虽然海商法 第78条第1款规定：''承运人同收货人、提单持有人之间的

13、 权利、义务关系，依据提单的规定确定。”但是仲裁条款可 能因为非属权利义务条款而被排除在有效的一般性并入之 外。这种情况，也可以用默示合同理论来解决。提单持有人 除了托运人之外，还有可以继续向前划分为两种：与托运人 订立货物买卖合同的人与其后所有的提单受让人。如果与 托运人订立货物买卖合同的人作为提单受让人，虽然他不能 像托运人那样事先与承运人商定签发载有何种仲裁条款的 提单，不能像托运人那样与承运人在提单之外另行达成特别 协议或对提单条款进行修改，但是他作为买方完全可以在与 卖方托运人之间的贸易合同和信用证付款方式中对签发何 种提单，对提单的内容,包括提单中的仲裁条款作出相应的 要求。对于后

14、来所有的提单受让人来说，提单与其是一种单 证，不如说是一票货物，他有充分的自由来挑选。既然接受 了这一提单，可以推定他选择了这票货物。因此，在这一部 分用默示合同理论解说了提单中仲裁条款缘何可以约束提 单持有人，实际上这也是海商法对于合同相对性突破的表 现。五、伪造、倒签、预借提单带来的问题伪造提单、预借提单、倒签提单的情况下，由于提单的 签发已经属于欺诈，那么在此情形下，提单中的仲裁条款能 否独立于含有欺诈性质的提单而继续有效，就是需要探讨的 问题。在该种提单欺诈案件中实际上存在着至少三方当事人 主体:承运人、托运人与提单持有人，而提单持有人又包括 善意提单持有人与恶意提单持有人。预借提单、

15、倒签提单 与伪造提单的情况又未为相同:预借提单与倒签提单中有真 实的提单存在，而且往往是承运人应托运人的要求在货物未 装船、迟延装船的情况下对装船时间上写出的虚假信息；而 伪造提单的情况下，可能真正的提单从未出现过，可能托运 人对伪造的提单并不知情，也可能是托运人与承运人共同伪 造的提单。因此有必要区分这些不同的情形，逐一考量。在预借提单、倒签提单中，往往是托运人与承运人合谋 或者串通，以改变船期的方式使提单持有人利益受损。给予 善意无辜的提单持有人撤销权，由他自己来选择要不要行使 撤销权，包括要不要对这一问题采取仲裁的争端解决方式。 在托运人与承运人二者之间的责任划分上，仲裁条款应当认 定为

16、有效。因为:欺诈在于谋取不正当经济利益，而仲裁条 款不是欺诈的目的与结果。所以救济手段应当允许得到实 施。伪造提单案中，所谓的提单实际上从未存在过,它纯粹 是欺诈的工具，实际上并无货物的交付，也无运输合同的存 在，提单的所有内容自始至终地、绝对地无效。欺诈方所伪 造的不仅是提单的权利义务条款，而且包括争议解决方式的 仲裁条款。因此，不仅基础合同无效，仲裁条款亦应无效。 并且，此时实际上也不存在真正的提单关系的当事人，受害 人根本无法根据提单主张提单权利。六、提单仲裁条款有效性、仲裁管辖权与国家利益（一）提单仲裁条款带来的管辖权问题外国当事人往往通过否定提单仲裁条款的效力,进而否 以中国作为仲裁

17、地对案件进行管辖。管辖权一旦拱手相让 同时还意味着眼睁睁看着承运人的船在中国，可是中方货主 却无力申请法院扣船，中国法院也没有权力动用扣船这一海 商法上最具有特色的保护措施。而且由外国对海事海商案 件进行管辖的另一个不利就是，中国货主很可能因为起诉不 便而耽误索赔时效。再者，如果一旦被告承运人提出在伦敦 仲裁的申请，我们的海事法院就要中止诉讼,将案件拱手让 与伦敦仲裁机构，会导致伦敦仲裁生意倍增，而中国海事法 院似乎却面临管辖权被剥夺、中国海事律师必须面对的是 在不远的将来无事可做的职业危机。（二）通过完善海事仲裁法律制度之规定保护国家利益: 英美做法的借鉴（下转第105页）（上接第102页）

18、英国作为 国际商事仲裁中心，一直以来对仲裁条款书面形式的要求把 握得都较为宽松,在英国，仲裁协议无需签字即可满足书面 形式的要求在其仲裁法中已早有规定。溯及渊源，这种做法 很大程度上源自英国商事、海事仲裁的发达以及其在国际 仲裁界的显赫地位，目前有相当大部分的提单仲裁条款规定 在英国仲裁,尤其在提单并入租约仲裁条款的情况下。英国 要维护自己仲裁的中心地位，与此配合，无疑会扩大其法律 的适用。美国对于海事仲裁法制的完善要求从thesk yreefer案 说起。在这一案件中，美国法院认为不应当因原告的不变或 对外国仲裁员适用法律能力的不信任而将海上货物运输 法解释为否定外国仲裁条款，因此被迫让位于

19、提单中的外 国仲裁条款,中止了诉讼。t heskyreefe r案一岀，批评与不满之声纷至沓来。为 了摆脱该案给美国立法以及司法界带来的困惑与尴尬，美国 加紧立法保护其货主利益，1999年海上货物运输法的第 7条（i）项应运而生。根据这一条，一方当事人（原告或被告） 在下列一个或多个条件存在的情况下，可以超越提单中的外 国管辖权或仲裁条款，选择在美国合适的地方开始诉讼或仲 裁：（a）装货港或卸货港是在或拟在美国；（b）承运人接收货 物之处或将货物交付给有权接收货物的人之处，是在和拟在 美国；（0被告的主要营业地，或没有主要营业地的话，其经 常居住地在美国；（d）该合同的订立地在美国；（e ）该

20、运输合 同或其他协议条款规定的诉讼地或仲裁地在美国。这样的 规定无疑扩大了原告的权利，如此作为货方的原告不但可以 根据运输装运港、卸货港、接收或交货地在美国，而且只要 被告的主要营业地，或没有主要营业地的话，其经常居住地 在美国、该合同的订立地在美国或该运输合同或其他协议 条款规定的诉讼地或仲裁地在美国，甚至可以根据非美国港 口之间的运输（例如，转运发生在美国港口）在美国开始仲裁 程序。而且此种在美国诉讼或仲裁的权力是自动的,仅仅需 要合同一方当事人的选择。这样的规定无疑有利于作为交 易弱势一方的货主的利益。美国海上货物运输法此种规定十分巧妙，一方面它 肯定了提单中仲裁条款的效力,并未像其国内很多学者所主 张的以提单未经承、托双方当事人签字为由而从形式上否 定提单仲裁条款的效力，这实际符合纽约公约后国际商