论公允良俗原则的司法价值

1、上海外国语大学网络教育学院学位论文引言公允良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,得到世界各国的普遍承认并在司法上得到了广泛的运用。它是个人利益服从于社会公共利益的体现,对构筑现代社会文明发挥了重大作用。在确保国家社会利益,一般道德秩序,以及弥补法律的缺陷、协调各种利益冲突,维护社会正义等方面发挥着极重要的作用,同时也是赋予司法裁量权的依据。但是在司法实践中，对于公允良俗原则的司法适用存在争论，由于对法律原则效力的不同认识，特别是当它与法律规则相抵触时，对它的适用存在争论。这就使司法审判中适用到公允良俗原则的案例经常受到疑义和争论。这就造成了原则在司法实践中的适用困难。提高对公允良俗原则

2、重要性的认识、实现公允良俗原则在司法实践当中的合理适用，通过不断的探索与实践，才能更好的使社会一般秩序和一般道德得到有效的保证，从而维护社会的和谐稳定，发展、完善我国社会主义法治建设。1. 公允良俗原则的含义及分析 公允良俗原则起源于罗马法。在罗马法上，所谓公序，即国家的安全，市民的根本利益；良俗即市民一般的道德准则，二者含义广泛，且随时间空间的不同而不同，非一成不变。违反公允良俗的行为无效。在我国民法中，公允良俗原则是一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序以及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能。公允良俗原则是以道德要求为核心的，并不

3、强制民事主体进行民事活动中积极地实现特定的道德要求，它只是消极地规定了民事主体进行民事活动不得逾越的道德底线。虽然已有不少案例证明了原则的司法适用,但是,由于长期以来人们对法律原则的法律效力及其与法律规则间的相互关系的不同认识,一直制约着作为民法法律原则之一的公允良俗原则在司法裁判中的应用。因此,有必要对此予以梳理,以校正和统一不同认识。 2. 适用公允良俗原则的标准由于公允良俗内容的模糊性和不确定性,需由法官自由裁量,但裁判者的“自由”并非无限度,必须加以规范和限制,统一对公允良俗的认定标准。 2.1 公允良俗原则的判断对象 必须指出的是，公允良俗原则判断的对象是民事行为，因此，即使当事人的

4、行为是应该受到指责的，但其从事的民事行为却可能是有效的。例如在“情人协议”案中,法院认为以未离婚为由要求赔偿属于违反社会公德,协议无效。而有人认为双方协议各自离婚并不伤风败俗。两者的不同意见实际上是对“公允良俗”认定的对象不同。一是对“离婚为条件的赔偿”,一是针对“离婚”本身,当然会产生不同的看法。本案中,当事人约定各自离婚重组家庭,如今人们往往不再认为这是不道德的事情。但是,如果当事人以不离婚就要求赔偿,就会严重影响社会伦理道德观念。因此,虽然当事人协议各自离婚可能并不违反公允良俗,但以不离婚就要求赔偿,却应认定为违反了公允良俗,从而归于无效。从这个案例中可以看出，违反公允良俗的具体判断对象

5、应是民事行为的内容。因此在讨论对原则适用的合理性上时，首先应该先确定公允良俗原则判断的对象。2.2 公允良俗的价值标准“公允良俗”实质上就是我国法律上的“社会公共利益”与“社会公德”。问题是,什么叫“社会公共利益”、“社会公德”,法律上没有列举,也没有规定明确的判定程序,目前,须由法官自由裁量。但对其价值内涵应当明确,并不是所有的秩序、利益、风俗都是“公允良俗”,应以正义、灵活、安全为价值标尺。正义,即通过公允良俗原则实现个人利益与社会利益的平衡,这是公允良俗原则所要求实现的最高价值。灵活,即适时、适事、适人进行调整,能够较多地满足社会价值需求。公允良俗原则其稳定性是较低的,法律的稳定性是法律

6、规范性的要求。所以法官在自由载量时,对公允良俗原则应是有节制地使用。3. 公允良俗原则司法价值的体现 公允良俗原则作为民法基本原则之一，作为法律精神或理念的一种体现，其不仅在立法领域意义重大，在司法领域中同样发挥着重要作用。3.1 公允良俗原则可以弥补法律漏洞立法者在制定法律规则时都力求完美,以期能涵盖社会所存在的一切法律问题,以维护法律的稳定、权威,以及统治阶级的利益,但是“或因立法者的认识有限或思虑不同,或因情势变迁或立法技术和手段的局限,法律总是存在漏洞” 。法律作为解决纠纷的手段永远落后于现实事物的发展状况,所以说,法律漏洞是一种无法根除的现象。从立法技术的角度看，法律之所以规定公允良

7、俗原则，是因为立法者在立法时不可能对一切行为都做出预见从而做出相应规定，法律不可能穷尽社会生活的种种，同时也无法随着社会生活的发展而朝令夕改，故需设立该原则，以弥补法律具体规定之不足，使弱者在特殊情形下的利益仍能受到法律保护。公允良俗作为授权性规定可以弥补立法的漏洞和缺失，一方面因为它具有原则性规定特有的灵活性抽象性的特点，可以作一般性的适用，另一方面因为公允良俗在本质上实际上是一种法律秩序，一种包括现行法秩序以及作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念在内的广义的法秩序。公允良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题。一旦人民法院在司法审判实

8、践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而缺乏相应的禁止性规定时，可通过适用公允良俗原则，认定该行为无效。3.2 公允良俗原则的功能价值 公允良俗原则作为民法中的一项基本原则，是对私权神圣原则的限制和制约，通过这种制约和限制来实现法律所保护的各种利益的平衡和法律所追求的正义的最终实现。将其上升为法律规范，对保护处于社会弱者地位的法律行为当事人具有重大意义。我国民法主张私法自治，民事主体在民事活动中，过分依赖条款契约等具有法律效力的文件，在民事纠纷中，如果单一的承认具有证明民事行为效力的物件，脱离了社会道德准则和约束，那么裁决必然会片面，缺乏最大限度的公正性。在我国，

9、根据公允良俗原则的判例在司法实践中已存在。 泸州遗赠纠纷案中，蒋某与黄某于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一子。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照

10、我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。一种意见是：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此应该驳回原告张学英的诉讼请求。另一种意见是：既然依照法律应当确定黄某的遗嘱合法有效，就应该尊重

11、并维护黄某对自己财产所作的处分；张学英既然没有被法律排除在可以接受遗赠的人之外，其受遗赠权就应该得到尊重，其对自己法律权利的主张就应该得到法律的支持和维护。 笔者认为，首先应先确定本案例需要判断的对象，两种观点的判断对象显然是不一样的，后者观点的判断对象是遗嘱本身，而前者的判断对象是将遗产分配给情人第三者这一民事行为。很显然，这一民事行为内容违反了社会道德标准，损害了社会公共道德利益，因此这一民事行为应当被判定无效。公允良俗原则作为公法干预私法的工具所具有的功能。是私权与公权及个人利益与社会利益之间产生冲突的平衡点。“泸州遗赠案中”，遗嘱是民事主体的意思表示，并且具备遗嘱的生效要件，但是第三者

12、继承遗产，显然违背了社会道德准则，最后法官以遗嘱违反公允良俗原则，撤销遗嘱为无效。在现代司法实践中，在私法自治的精神下，遗产符合生效要件，但是却背离了社会道德准则，如果支持了张某的上诉，势必造成对于婚外情的维护，法官恰当得运用了公允良俗原则，使得社会道德准则得到维护和体现。这正是当个人利益与社会利益发生冲突时，公允良俗原则的功能价值的体现，使社会公共道德准则得以维护。关于公允良俗原则的功能，许多学者均有表述，但大多是从其作为一般条款的造法功能的角度出发，如有学者认为：公允良俗原则作为一般条款其具有克服成文法局限与不足，进一步扩大法律的覆盖面的功能，其不仅是法律的目的，而且是法律发展的动力。 这

13、里涉及到一个问题，关于当民法原则与民法规则产生冲突时的认定标准。3.3 公允良俗原则与民法规则的效力等级问题法律原则是构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。立法者在制定法律规则之前依据立法精神和理念建立一个中间环节,即法律原则,并在法律原则的规范和指导下,制定各种具体的法律规则,明确主体的权利、义务和责任,这种立法机制能有效的保证法律体系的严密性和一致性,避免法律体系内部的重复与冲突。无论在一部法律文本之内还是在效力等级不同的法律文本之间,法律原则都是制定同级或次级法律规则所必须遵循的准则,如果有某一法律规则与法律原则发生了冲突,则被舍弃的只能是法律规则。但这并不意味着法律原则

14、可以代替法律规则,法律原则的优先性主要体现在当没有具体的法律规则或法律规则存在疑义、相互冲突而与社会事实相矛盾时所发挥的补充和指导作用。如同“泸州遗赠案”中，遗产继承反映出的深层次法律原则是私法自治，那么当两个法律原则存在冲突时，不难发现，这是个人利益和社会公共道德利益相抵触的矛盾。执法者和司法者只有正确理解和运用公允良俗原则,以其为出发点,才能确保所作的法律推理和法律解释符合民法目的,守法者只有正确把握公允良俗原则才能理解立法精神,自觉遵守社会道德规范,尤其是在缺乏具体的法律规则时,把公允良俗原则当作执法的行为准则,以形成崇尚法律及遵守道德规范的社会风气。4. 公允良俗原则在民事活动方面的应

15、用 公允良俗原则在民事方面发挥着重要的作用,不仅包括行为人的民事活动,还包括立法者的民事立法活动和法官的民事审判活动。4.1 公允良俗原则在民事立法活动中的应用 公允良俗原则作为民法的重要基本原则,它贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用,是制定、解释、研究民法的出发点和依据,其在民事立法上的指导作用,各学者认识基本一致。在现行民事法律法规中都能找到体现公允良俗原则的条款。民法通则第七条之规定是公允良俗原则最直接的法律表现形式,另外第五十五条第(三)项规定,民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象,在其

16、他法律法规中,我们可以直接体会到公允良俗原则对立法的指导和影响。民法通则第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产,方便生活,团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。”又如合同法第七条规定当事人订立履行合同，应当遵循法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。物权法第七条规定物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。这些条款无不体现了公允良俗原则的应用和影响。2000年6月,广东出台关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见地方性法规,规定男方给“二奶”的财产不属于“二奶”,而属于

17、夫妻共同财产。虽然立法的科学性还有待商榷,但不难看出,广东的这一做法正是公允良俗原则在立法上的作用。公允良俗原则要指导行为人的民事活动,就必须将其法律化,并制定相应的法律法规,制约人们的民事行为,若不将公允良俗上升为法律,制定到法律的条款中去,公允良俗将可能成为对理想社会的一种空想。4.2 公允良俗原则在民事审判活动中的应用 公允良俗原则在民事审判中的应用，主要涉及到审判依据是否合理、规范。因为公允良俗原则的概括抽象化，人们通常会议论审判的合理性及原则运用的规范性，这就要求法官评价地予以补充,加以具体化。有的事件超出了立法者的预见,甚至连可能的文义都没有,法官可根据公允良俗则直接为法律依据下判

18、。公允良俗原则应与法制化社会进程一起不断发展，规范、调整个人利益与社会利益及将禁止性条款具体化。 从事民事活动所必须遵循的基本原则,法院也就必然要以此来判别行为人所实施行为的合法性。若只是行为人活动的准则,而非裁判准则,导致裁判结果与行为人预期目的不一致,公允良俗原则最终将失去其法律的约束力。客观的社会经济生活条件要求民法对法律没有明文规定的民事关系进行调整,在这些场合,就要靠基本原则,基本原则的法律条文完全可以作为下判的法律依据。公允良俗原则作为民法的基本原则，在性质上属于一般条款，对立法、司法和民事活动都有指导和约束的作用，许多具体条款都是公允良俗原则的具体化。公允良俗原则还有补充作用，弥

19、补具体规范的不足。公允良俗原则的内涵与外延很不确定，“只是为法官指出了一个方向，由法官朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向走多远，全凭法官自己判断” 。 如同王利明老师在民法书中的阐述，民法学对于公允良俗的研究，应当采取面向司法的姿态，着力整理司法审判实践中已有的案例，将其类型化，以明确公允良俗原则的具体内容，为在民事立法上实现公允良俗原则的具体化奠定基础。无论是公允良俗原则本身司法价值的客观的存在，还是随着我国社会法制化的进程，以及民事具体案例中日益表现出的一些原则本身与其他法律规则、原则存在抵触的情形，这都要求了将公允良俗原则具体化、类型化。5.小结 笔者小结，首先肯定了公允良俗原则其在具体司法实践中的价值，不应由于具体案件中表现出来的与法律规则抵触，或者在司法审判中存在疑义争议而改变其价值定位。就其本身，首先应当将公允良俗原则朝着具体化的方向发展，其次应当清楚认识到该原则的规范对象。究其根本，我国民法推崇私法自治的精神，民事活动均要求民事主体意思表示自由、真实。但笔者认为，不是一切的民事活动都以私法自治作为中心思想，应该对此加以限制，而公允良俗原则恰当的反映出了这一功能，它承担着维护国家利益和社会公共利益的使命，当个人利益违背社会公共道德准则时，加以规范调整。 公允