国际商法合同法部分

1、第六章 合同法第一节 合同法引论第二节 合同的概念英美法系合同是法律为之提供救济的诺言。英美法受传统的对价制度的影响，认为合同的本质是交易，是关于交易的协议；当诺言有了对价时，诺言与对价称为交易的对象，诺言才有了被强制执行的效力，此时诺言才成为合同。因此，赠与性协议不是合同。大陆法系合同的本质是合意，或称协议，即合同各方意思的一致。现代商法的倾向在商事领域，合同与协议并没有本质的区别，当事人意思表示一致，即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。我国合同法本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第三节 对价和原因对价（consideration

2、）对价是使诺言对诺言人产生拘束力的，与诺言互为交易对象的东西。这意味着：对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；对价与诺言互为交易对象：诺言人为了得到对价而许诺，受诺人为了得到诺言而提供对价；所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价，可以是诺言，也可以是一种行为或不行为。亦可称之为“诺言的回报”，或“诺言的代价”。如果对价由诺言构成，称为“待履行的对价”（executory consideration）；如果对价由行为构成，称为“已履行的对价”（executed consideration）。对价的作用在法律上，对价使诺言对诺言人产生拘束力，使诺言发生强制执行的效力（enforceable）。

3、诺言人不兑现诺言，受诺人可以起诉，但无对价的诺言如果已经兑现，诺言人不得反悔。充分的（sufficient）或完好的（good）对价构成包括：对价须发生于诺言的同时或之后；对价先于诺言的，称为过去的对价（past consideration），过去的对价不能得到强制执行，因此英美法系不承认无因管理为债的发生原因。对价须是诺言的诱因，对价是诺言的交易对象，诺言人为得到对价才作出承诺；诺言须是对价的诱因，对价必须是对价的提供者，为了得到诺言包含的利益而提供；对价须是某种有价值的东西；对价与诺言在价值上不一定相称；空洞的诺言（illusory consideration）不能构成对价;即一项诺言包含

4、的条件使该诺言的履行，完全取决于诺言人的选择。如某案中，卖方对买方承担了再任何时候提供某品牌铁门的义务，但买方没有承担对应的在任何时候都购买该铁门的义务。需求合同（requirements contract），买方可以从自己的利益出发，把供货量增大或减少至零，故卖方从买方得到的是空洞的许诺。该合同缺乏对价的互惠（mutuality of consideration）指双方提供的对价应互为交易对象；如果一方依约定享有一种特权，另一方没有同等的与之对应的权利，合同就可能因为缺乏对价的互惠而被撤销。法律规定的义务不能作为对价；既存的义务（pre-existing duty）不能作为对价。对传统对价制

5、度的变通1、蜡封文书，契据（deed）在英国，包含在契据中的诺言，是不需要对价的。契据通常由一方制作交付给另一方。英国法规定，一种文据（instrument）要具有契据的效力，必须在其表面上显示，制作者将它制作成契据的意思，同时要按照法律签署，交付受诺人。具有契据效力的文据应当蜡封（to be under seal）。但如今，蜡封的作用已经大打折扣。2、允诺不得反言（promissory estoppel）如果诺言人应当合理的预见，其诺言会诱使受诺人作为或不作为，该作为或不作为就性质而言是确定的和实质性的，同时，该诺言事实上导致了该作为或不作为的发生，那么，在强制执行该诺言才能避免不公正的情况

6、下，该诺言是有约束力的。允诺不得反言的作用在于使本没有约束力的诺言产生约束力，其适用条件如下：诺言人作出了许诺，且诺言是确定的和实质性的；诺言人有理由预见到该许诺会使受诺人相信，该诺言会实现；受诺人事实上发生了这样的信赖；受诺人基于信赖进行了作为或不作为；如果不强制诺言人兑现诺言，会导致不公正的结果。如果诺言人已经实施了承诺的行为，则不能反悔。法国法上的原因（causa）传统原因理论原因是法律行为人所追求的近前的、直接的目的。原因与动机的区别：直接性，原因是合同当事人订立合同的近因，即通过订立合同试图得到的东西；动机是合同当事人通过订立合同想要达到的长远目的，是远因。客观性。合同的原因决定于合

7、同的种类，同一种类的合同具有相同的原因；而不同合同当事人订立同类合同的动机不一定相同。如对买卖合同而言，买方付款的原因是为了获得货物，卖方交货的原因是为了得到货款。一般性。客观性决定了原因的一般性，即同类合同的原因相同。传统原因理论的分类：信用原因，通过订立合同获取对待给付利益；赠与原因，通过无偿赠与，获得精神上的利益；清偿原因，履行返还义务，清偿债务。传统原因理论的缺陷排斥对当事人主观心理状态的研究；在一个单务合同中，一方向另一方付款，另一方只需接受，可能是基于赠与原因，也可能是基于清偿原因，因此原因跟跟个案的特殊性存在关系；涉及不法原因时，如果合同涉及财产转让，只有标的物违法，才会导致买房

8、义务的原因违法。现代原因理论的观点原因不仅指近因，也包括原因，即当事人的动机；提出具体原因论，主张对个案中的原因进行考察；原因并不限于债务的原因，还指法律行为和合同的原因，即曾经实际地促使当事人成立法律行为的理由的总和。现代理论的缺陷在于操作上的困难，动机属于主观心理范畴，难以考察。原因的应用1、无原因的合同（1）标的不存在或实际上无价值如法国一方获得驾校经营权后转让给另一方，但该授权只要满足法定的资格要求即可申请获得，因此标的无价值，法院认为该协议因受让的义务没有原因而无效。（2）标的价值过低如承租人付费过低，一年只付10法郎，应认为无原因。2、基于错误的合同当事人错误地相信其义务的原因存在

9、，但实际上不存在。如一个剧院的所有人许诺赔给一个音乐家一笔钱，因为音乐家的乐器在一场火种烧毁了。所有人错误的相信自己在法律上有义务赔偿，但实际上，依照法律他无需赔偿。法院判决，这是基于错误原因作出的承诺，该许诺可以不履行。3、原因不法的合同如一方租一间商业店面，并通过合同要求获得该区域的水果销售排他经营权。但后来法律规定，出租发无法让承租方实现这种权益，法院判决合同因违法而无效。德国法上的相关制度德国法中不存在对价概念，而原因也仅存在于不当得利范畴内。而关于赠与合同，是否生效取决于当事人意思的郑重与否，该类合同须经公证始生效力。德国法与英美法和法国法的相似之处在于，不轻易让无偿的诺言发生法律上

10、的强制力。中国法中的相关规定赠与合同从原则上来说是没有强制执行力的，如果赠与已经实施，当事人不得反悔，但未实施的，受赠人不得向法院主张。第四节 合同的订立要约要约是具有足够的确定性，并包含一旦被接受合同即成立的意图，的订立合同的建议。（1）要约是订立合同建议的一种。（邀请对方向自己发出要约的建议是要约邀请）（2）必须有足够的确定性（certainty），一般要求含有标的、数量和价格。（3）必须包含一旦被接受合同即告成立的意思，它给了受要约人决定合同是否成立的权利。英美法院确立的关于，一旦接受，合同即告成立的判断规则有：建议的语言是否表明“一旦被接受，即产生约束力”。建议是否向特定的当事人发出，

11、向公众发出的，比如广告，一般不是要约在英国，判例法将合同分为双诺合同（bilateral contract），即通过双方互换诺言成立的合同，如普通广告，和单诺合同（unilateral contract），即诺言与行为互换，如悬赏广告被视为要约。 建议包含的条件是否全面、具体、明确因为这种建议通常具有确定性；且建议越具体，接收人越能明白对方的意思。要约的撤销要约人在要约被受要约人接受之前，向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。1、英美法普通法认为，要约作为一种诺言，在被承诺之前没有对价，因而对要约人没有约束力。当代，英美法已经作出了一定的变通，英国公司法规定，撤销认购股票和债券的

12、要约受到一定限制；美国法认为，如果要约是有期限的，期限内不得撤销。2、大陆法大陆法大部分国家认为，要约一旦生效便不能撤销，但要约规定了期限的，规定期限内不得撤销，超过期限后，可以撤销。3、国际商事合同通则要约在合同订立前可以撤销，但要约内写明了承诺的期限，或以其他方式表示不能撤销的，或受要约人基于对要约不可撤销的信赖已经行事的，不能撤销。4、中国与商事合同通则相同，但将已基于对该要约的信赖行事改成已经为履行合同做了准备。要约的有效时间一般而言，各国普遍承认以下要约失效事由：要约中规定的承诺时间已过；要约被拒绝；受要约人提出反要约；要约人死亡或丧失能力，而受要约人作出承诺之前已经知道这种情况。当

13、没有上述情况时：1、英国法要约于合理的时间过后失效。要约失效的合理期间取决于个案具体情况，比如通讯工具、交易性质等决定。2、法国法要约中未说明期限，如果向不特定人发出，则随时可撤销；如果向特定人发出，则要考察个案情况。3、德国法以对话或电话作出的要约，受要约人应当立即承诺。以其他方式发出要约的，在合理期限内要约失效。4、中国合同法要约没有规定期限的，要约以对话方式作出的，应当立即承诺；非对话方式作出的，应当在合理期限内作出承诺。承诺承诺是受要约人按照要约限定的方式，对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。承诺的构成须符合以下要件：由受要约人向要约人作出；承诺必须是对要约的回复，如果当

14、事人不清楚要约而作出了行为，则不能成立合同，如没有看到悬赏广告，而帮忙寻回悬赏物；承诺必须是对要约的无条件接受，附加条款的构成反要约；承诺必须采用要约限定的承诺方式，除非承诺人的方式比限定方式对要约人更为有利。承诺生效的时间1、投邮主义（英美法系）承诺于承诺的信件或电报寄出时生效。原因如下：要约人通过邮局作出要约时，邮局成了接受承诺的代理人；承诺投递后，受要约人已经完成了他所应做的事；收邮主义延长了要约人对要约的撤销权的时期，对受要约人过分不利。2、收邮主义（大陆法系、我国）承诺于承诺到达要约人时生效。因为如果承诺的文件在中途丢失，依照投邮主义，要约人就要在不知情的情况下受到合同的约束。这种风

15、险由承诺人来承担更为合理，因为承诺人是可以采取措施防止其发生的。第五节 合同的效力合同的效力概述合同的效力是指已订立完成的合同的有效性。从原因上分，导致合同效力瑕疵的因素包括：合同当事人能力上的缺陷；合同形式上的瑕疵；合同违法或违反社会公共利益；错误；欺诈；胁迫；显失公平。从性质上分为，无效合同、可撤销合同和效力待定合同。合同有效力瑕疵的，英美法院经常认为其无强制执行力（unenforceable），即合同一方不能通过诉讼强制另一方履行义务。无效合同自始无效；可撤销合同在当事人行使撤销权之前有效；效力待定合同，指合同效力有待进一步确定。自然人缔约能力1、无缔约能力的自然人分类（1）英美法系未成

16、年人（minors）；有精神缺陷的人（mental disorders）和酗酒人（drunkenness）。（2）法国法未成年人；精神失常的人；禁治产人，即因挥霍、游手好闲陷入贫困的人。（3）德国法未满7周岁的人；永久精神错乱的人；因精神病而被宣告禁治产的人。2、未成年人各国普遍认为年满18周岁的自然人为成年人。大陆法系认为未成年人解除监护后，具有完全民事行为能力。未成年人签约的后果（1）英美法系如果签约的未成年人主张撤销合同，则合同撤销；如果他不主张，则另一方要收到合同的约束。如果合同已经履行，英国法认为只要双方都获益，就不能撤销；美国法认为即便已经履行，未成年人仍然可以撤销。撤销权应当由未

17、成年人或其代理人行使，法院不得主动否认未成年人签订的合同的效力。（2）法国法未成年人为一方的合同为“相对无效”合同，经未成年人或其代理人请求才无效的合同。（3）德国法未成年人签订的合同，处于效力待定状况，经法定代理人追认有效，法定代理人否认则无效，未成年人不得追认或否认。如果交易相对人为善意，得在合同生效前撤回。合同被撤销的后果（1）英国法如果合同双方均因合同获得了利益，则未成年人不得撤销合同。但关于地产、股份和合伙的合同，未成年人仍然可以撤销，但撤销的对象仅针对尚未获取对价的部分。（2）美国法美国法处理该类合同的原则是，让双方回复原状。如果相对方取得的财产发生损毁或灭失，则未成年人可以获得价

18、值相等的补偿金；如果未成年人从相对方获得的财产发生了减损，未成年人无需对损失负赔偿责任，只需将剩余财产返还。（3）法国法合同撤销后，交易相对人可以请求未成年人返还剩余的财产，对于灭失部分，未成年人不负赔偿责任。平衡双方利益的手段（1）承认未成年人对“必需品”（necessaries）（英美、法、日）必需品不仅指食品、住房、衣物等，还应考虑特定的未成年人的社会地位等因素。（2）对单纯受益的和没有损害的情况，不允许撤销合同（法、德）（3）对谎报年龄的未成年人作不利处理。（4）使未成年人依一定情势丧失撤销权，如美国法规定，未成年人成年后，仍享受合同项下的利益的，丧失撤销权；德国法规定有催告制度。（5

19、）让脱离监护的未成年人受到约束，但在英美法中，未成年人是否脱离父母监护对法院决定合同是否可撤销不发生影响，而法国法则有解除监护的制度。中国法的有关规定民法通则规定，公民年满18周岁，或已满16周岁不满18周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源的，具有完全民事行为能力。10周岁以上的未成年人为限制民事行为能力，可从事与其年龄、智力相适应的民事行为。合同法规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后生效，但与其年龄、智力相适应的合同或纯获利合同不必追认。交易相对人可以对法定代理人进行催告。其他无缔约能力或缔约能力受限制的人1、能力的认定（1）英国法一般来说，与有精神缺陷的人合酗酒人订立的

20、合同为有效合同，除非在订立合同时，有精神缺陷的人没有能力理解交易的性质，而另一方知道这一情况。可撤销条件要求如下：决定这类合同的效力是否存在瑕疵时，应采用认识（cognitive）标准，即关键不仅仅要证明一方的精神有无缺陷，而是其在签约时，有无能力理解合同。因为精神缺陷的概念过于模糊，对轻微患者难以认定，并且造成精神缺陷的原因多种多样，对缔约能力的影响也各有不同。相对方须知道刺中影响缔约能力的精神缺陷或认识障碍的存在。（2）美国法有精神疾病或缺陷（mental illness or defect）醉酒的人（intoxicated persons）此类限制或无民事能力主体，包括精神病人和类似于大

21、陆法的禁治产人两类人。该类主体签订的合同的撤销权认定有两个标准：认识标准，即当事人能否正确认识其行为的意义；对于当事人能否理解行为后果的情况难以判断时，可以不问这一事实，而直接考查合同条件是否公平，以及相对方是否知道对方有精神缺陷。采用考察合同条件是否公平，和相对方是否知道对方有精神缺陷的客观判定方法合理性在于：有精神缺陷的人在签约时能否理解合同的条件难以查实；以合同条件是否公平和相对方有无过错来评判，有利于实现公平的结果。（3）法国法现代学理强调对行为作而别的、具体的评价，而不仅是一句一般的、抽象的原则推定行为人签订的合同是否有效。同时，法国法还强调对结果公正性的考虑，如当能力受限制的成年人

22、实施的行为，事实上对其自身造成了损害时，尽管其有行为能力，其行为也应无效。（4）德国法患有永久精神病的人，以及禁治产人，应当认为无缔约能力。无能力或只有限制能力的后果（1）英国法如果精神有缺陷的人和酗酒人在缔约时没有能力理解交易的性质，且另一方知道这一情况，则该合同可为前者撤销。（2）美国法该类合同为可撤销合同，但如果撤销该合同将对善意交易相对人不公平，法院可以认定不撤销合同，但给予限制或无行为能力人补偿。（3）法国法允许能力有缺陷的人撤销合同。（4）德国法无行为能力人的意思表示属于无效意思表示。因此，永久精神病人和禁治产人缔结的合同不生效力。美国放弃此种观点的原因：它使合同无效的情况增加了；

23、如果合同已经部分或全部履行，认定无效可能会导致不公平结果；如果这样的合同成为可撤销的，那么无能力的一方愿意维持合同的效力时，就可以使合同得到履行。（5）中国法民法通则认为，不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人；不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人。无民事行为能力人签订的合同无效，限制民事行为能力人签订的合同，效力待定，经法定代理人追认后生效。法人的缔约能力（1）英美法英美法早期遵从越权（ultra vires）无效原则，即公司物权在其章程（memorandum of association）规定的营业目的之外签署合同，否则合同无效。该项原则如今已被废弃。（2）美国法美国法

24、已经废弃越权无效原则，但规定了三个例外：股东可以对公司的越权行为起诉，从而阻止其实施无效行为；公司可以对以其名义签订合同的公司高级人员起诉，来否认其越权行为的效力；司法部长可依据法律对公司提起诉讼，从而否决越权行为。（3）法国、德国法公司的董事、经理以公司的名义从事的行为，公司应当负责，除非交易相对人明知经理或董事没有该项代理权。（4）中国法公司越权经营，但不违背禁止性法律规定的，不认为合同无效。合同的形式（1）英国法欺诈行为法1677：当事人之间达成的协议或证明协议存在的备忘录或记录，必须以书面方式写成，并经在诉讼中被追究责任的当事人签字，否则当事人不能提起诉讼。到现在，只有担保合同和对土地

25、进行买卖和其他处置的合同，受该原则约束。当代，英国法中，合同无需以书面形式订立成为一般原则，但仍保留了三个例外：须以契据形式签署的合同，如不动产权益转让；须以书面形式签署的合同，如汇票、支票；须以书面证据证明的合同，如担保合同。如果合同的形式不符合法律的规定，英国法院认为合同既不是无效的，也不是可撤销的，而是不能强制执行的（unenforceable），当事人不能通过诉讼强制履行。（2）美国法美国基本上继承了英国的欺诈行为法，但法院在实践中往往对条文进行限制性解释。如果合同的形式不符合法律规定，则合同是不能强制履行的。对于没有采用书面形式的合同，当事人已经部分履行的，一般认为其不能使合同具有强

26、制执行力，除非法律要求书面形式的原因是为了证明合同的存在。（3）法国法公证合同，几乎所有涉及人身权利和家庭关系的行为都具备公正形式。公正的作用在于：使行为的合法性收到公权力的检验；公证人在公证时提供咨询服务，使当事人可以了解其行为后果。一般书面合同，须以书面形式订立但不必进行公证，如营业资产买卖合同、专利转让合同等，对这些合同的书面要求是依单行立法，而提出的服务于特定目的的。实践合同，是当事人的意思表示于实物交付时生效的合同，实物的交付是合同成立的形式，包括借贷、寄存和质押。如果合同在形式上不符合法律要求，法国学理认为公证合同未经公证不生效力，但法院认为如果涉及第三人利益，该合同并非完全不生效

27、力；最高法院认为，法律对一般书面合同的要求仅仅是为了证明合同的存在，当事人不否认合同存在的合同有效。（4）德国法合同的订立形式没有特定形式要求，法律有规定或当事人另有约定的除外。关于要求公证的合同，要求以书面形式为之，公证人应当确定当事人的意愿，解释交易内容，就交易的法律后果提供指导，对当事人的陈述进行记录，包括继承合同等。关于一般书面形式合同，应当由双方签字，对于画押的方式签约的，应当有公证人，包括担保合同等。当事人可在主合同的前合同，或主合同中约定特定的形式进行签约或履行。如果合同在形式上不合法或不合约定，则合同无效。但有以下例外：不动产转移，虽未公证，但已经转让且登记的；赠与合同，赠与行

28、为已经实施的；租期一年以上的土地租赁合同，如果未以书面订立，则视为不定期限的租赁。（5）国际商事合同通则通则不要求合同必须采用书面形式，只需能通过证人、证物证明合同存在即可。（6）中国除非法律或当事人另有规定，否则合同以非要式为原则。书面形式不限于双方共同签署的合同书，一切可以有形的表现所载内容的形式，均为书面形式。要求书面形式的合同包括：借款合同；6个月以上的租赁合同；融资租赁合同；建设工程合同；技术开发合同；技术转让合同；担保合同等。如果合同的形式不符合法定或约定的后果，合同法37条规定，采用书面形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，另一方接受的，合同成立。合同的合法性

29、（1）英美法合同违法实质是违反法律背后的反映社会公共利益的公共政策。其表现形式一般为，合同的订立或履行违反了制定法的禁止性规定，法律的禁止性包括：禁止从事限制贸易的活动；禁止从事犯罪行为、民事侵权行为或欺诈行为；禁止从事违背公序良俗的行为；禁止从事危害公共安全的行为；禁止从事造成公共腐败活动；禁止从事妨害司法公正的行为。合同的订立或履行违法，法院通常应用“对不法诉因不准予起诉”原则（ex dolo malo non oritur actio），即不对建立在不道德或非法行为之上产生的诉因提供援助。但如今已经有如下例外：适用该原则将导致不公平，而该合同的违法仅属于轻微违法的情况。双方均有过错，而主

30、张该原则的一方显然负有更大的错误的情况。合同表面违法，但实际上没有与公共政策相抵触的情况。当事人有正当理由提出回复原状的，如英国法上的违法目的未实施和原告依违法合同以外的诉因起诉；还有美国法上的，不允许恢复原状会导致一方没收（forfeiture）另一方财产，即无偿占有，而该种惩罚太过严厉的；合同的违法是当事人疏忽导致的；当一方受到法律特殊保护的以及违法目的未实施。如果合同能够分解，违法部分不受法律保护，合法部分受到法律保护。（2）法国法违背公共秩序和善良风俗的合同无效。公共秩序包括立法中规定的秩序和司法中法院确立的公共秩序。善良风俗由法院在实践中，依照道德标准进行评定。违背善良风俗的合同包括

31、：违反性道德；赌博合同；为获取不道德利益订立的合同；限制人身自由的合同；违背家庭伦理的合同；违背一般人类道德的合同。合同违背公序良俗一般认为是无效的合同，且无效具有溯及力。但在实践中存在着大量不允许当事人请求返还财产的例外：对违反道德的合同，当事人无权要求对方返还财产；基于维护公序良俗的需要；依照当事人的过错程度作出利于轻过失一方的处理；参照行为对社会的危害程度，轻的可以返还。（3）德国法与法律禁止性规定或善良风俗相违背的合同无效。具体决定是否因违背法律而无效，法院有权对立法意图进行解释。对合同的合法性，德国法院注重对个案具体裁量，综合考虑社会利益、合同当事人利益和第三人的利益进行权衡。德国法

32、院不轻易使合同无效，而是对私人利益与社会利益，以及保护商事交易实现的利益，进行衡量，尤其是考虑个人利益和保护交易利益。（4）中国合同无效有五种情况：一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。无效合同自始没有法律约束力，当事人因无效合同取得的财产应当返还，不能返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此而生的损失，双方都有过错的，各自承担责任。当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的，因此所得财产归受害人所有。错误和误解（1）英国和美国错误（mistake）指合同当事人在

33、签约时，对有关事实的情况的假定与该实施情况不符。错误的后果依照普通法，基于错误而订立的合同在一定条件下是无效的；依照衡平法，此种合同是可撤销的。错误与误解（misunderstanding）的区别误解是合同双方对于相对方“关于合同条件的认识”的错误理解。错误与误解都是认识上发生的偏差，但错误涉及的认识对象是特定的事实；误解所涉及的认识对象是相对方的认识。误解的解决办法有两个：认定其中一方的意思属于双方的共同意思，并以之为合同条件；认定合同因重大误解而宣布未成立。共同错误与单方错误共同错误，是指合同双方在签约时存在着共同的对事实的假定，且该假定与事实不符。单方错误，指合同双方没有共同的错误假定，

34、只有一方发生错误假定。单方错误的后果发生单方错误时，合同依然有效，但从属于以下例外：相对方明知或应当知道错误方的认识发生了错误，合同无效或可撤销；一方的错误是另一方诱使的结果。以错误为由，解除合同义务的条件发生错误认识错误认识对合同项下的交易有重大影响，如涉及对合同标的认识的错误普通法认为，错误对合同必须有根本性（fundamental）才能使合同无效。在美国，错误对交易影响必须是重大的（material），当错误仅涉及合同的品质、价值或特征时，合同依然有效。同时，对法律规定的错误认识，也能视为对事实的错误认识。主张错误的一方，没有承担发生错误的风险。=在英国，当事人因过错没有发现事实真相，或

35、当事人对事实的错误认识没有合理依据的，不能主张合同无效或可撤销。在美国，当事人如果意识到某一事实存在可疑之处，但基于主观臆测而签订了合同，不能主张合同无效或可撤销。（2）法国错误，仅在涉及签约标的物的本质时，始构成无效的原因。所谓物的本质是指，物的实质性品质，没有它，当事人就不会订立合同。实质性品质的认定方法客观性解释某物的实质性品质对当事人订立合同的意愿具有决定性作用，没有这样的品质，当事人就不会签约，该品质不存在当事人就可以主张错误使合同无效。主观性解释通过考察特定的交易的买方订立合同的目的决定标的物是否具有实质性的品质。动机的不相关性动机与标的物的实质性品质无关，除非当事人将动机通过合同

36、条款明确表达。当事人主张错误的条件依客观性解释认定标的物不具有实质性品质时，买方须知道标的物必须有这样的品质；依主观性解释认定标的物不具有实质性品质时，卖方必须知道买方购买标的物的意图。当事人不得主张错误的情况不符合当事人主张错误的条件；错误是因一方过分的轻率或疏忽导致的。错误的救济因错误、误解（障碍性错误）而订立的合同是可撤销合同。（3）德国错误表达错误，即当事人表述时出错，并非本意。涵义错误，即当事人对表示的涵义发生错误理解。对人或物的性质发生实质性认识错误。错误的救济基于错误而进行的意思表示或订立的合同可撤销。德国法不区分，单方错误和双方错误，只要错误方在知悉情事并理智评价的情况下不会作

37、出该表示，就可以撤销该意思表示。错误的排除适用对物的性质的错误认识不属于实质性性质；错误方是买方，通常要求卖方承担瑕疵担保责任；对于价值的错误估计。对因适用错误产生不公平的救济错误方行使撤销权，对相对方遭受的信赖利益损失负赔偿责任，如果相对方明知错误方存在错误认识的，无需赔偿。误解合同的特定条件因误解未达成合意的，该条件不成立。如果缺少该条件，不影响合同效力，则合同仍然成立。（4）国际商事合同通则错误指合同订立时所作的关于既存的事实或法律的不正确的假定。主张错误的条件错误的认识必须是实质性的；另一方有同样的错误，或导致了该错误，或明知该错误存在，；按原合同进行，有失公平；相对方尚未基于对合同的

38、信赖行事。主张错误的后果基于错误订立的合同是可撤销合同。错误的排除适用错误方的错误因自身的重大过失所致；错误方负有承担错误的风险。（5）中国基于重大误解订立的合同为可撤销合同。该重大误解包括错误和误解。欺诈（1）英美法欺诈的构成过错因素，表意人基于恶意或过失而作出不真实表示。所谓欺诈性的不真实表示包括：表示是有意作出的；表意人不相信表示是真实的，或者对它的真实性抱着无论真假都无所谓的心态。表意人对无过错不真实表示，即表意人有理由相信且事实上相信他的表述是真实的，不负赔偿责任，证明该情形的举证责任在表意人。在美国，如果要撤销合同，相对人要证明表示是欺诈性的或重大的，即对相对人有重大影响；如果要使

39、表意人承担侵权责任，则要证明表示是欺诈性的和重大的。行为因素，表意人向被表意人作出关于事实的不真实表示。保持沉默不构成不真实表示，但从属于以下例外：1、表意人负有最大诚信（utmost good faith）义务，即负有应当充分披露相关事实义务；2、原来的陈述因情况发生变化，在签约时变得不真实；3、因片面揭露事实，而造成不真实；4、存在信义关系（fiduciary relationship）而有义务披露，即存在特定当事人之间的信任关系，如律师和当事人。因果关系，即相对人基于对表示的信赖而订立合同。以下情况不存在因果关系：1、被表意人知道、有理由知道表示是不真实的，但被表意人进行调查后可以得知表

40、示不真实的，不妨碍因果关系存在；2、被表意人对表示的真实性进行了调查，并形成了自己的判断。对欺诈的救济不真实意思博爱是是欺诈性的或过失性的时候，被表意人有权撤销合同，造成的损失，由表意人赔偿。（2）法国法欺诈的构成要件过错因素，表意人基于恶意作出不真实意思表示；法国法上，表意人不对过失的不真实意思表示负责。行为因素，表意人恶意地作出对事实的不真实表示，商业营销手段不构成欺诈。商业上的吹嘘或夸张一般不构成欺诈，只要卖方的的手法为习惯所容忍，且满足了再该类交易中，一般当事人应有的期望。沉默不构成欺诈的原则不应适用，如果依据诚信原则，当事人负有披露信息的义务的话。因果关系要素，不真实表示是影响被表意

41、人签约的决定性因素。欺诈的救济因欺诈订立的合同，可由受欺诈的一方撤销。（3）德国欺诈的构成要件过错因素，只要欺诈者没有诚实的行事，即可构成欺诈。行为因素，表意人没有依照诚信原则，将应当披露的信息披露给相对方。因果关系要素，只要不真实意思表示影响到了被表意人的动机，即构成欺诈。欺诈的救济欺诈使合同成为可撤销的合同，被欺诈人可就欺诈所致的损害获得赔偿。（4）国际商事合同通则欺诈的构成要件过错要素，表意人具有恶意欺诈或放任相对方发生错误认识的心态存在；行为要素，表意人作出欺诈的不真实表示，或没有披露应当披露的信息；因果关系要素，欺诈的表示是被表意人订立合同的决定性因素。欺诈的救济因欺诈订立的合同，受

42、害方可主张撤销。（5）中国欺诈的构成要件过错因素，表意人对欺诈或相似性为具有主观恶意；行为因素，表意人实施了欺诈的表示或故意隐瞒重要事实，或故意提供虚假情报；因果关系，相对方因欺诈而作出了违背真实意思的表示。欺诈的救济因欺诈而订立的合同，受害方可以请求变更或撤销，同时得主张损害赔偿。胁迫（1）英国和美国胁迫的构成要件动机要素，行为人须为恶意；经济胁迫（economic duress）中重新协商要求善意的判断标准：1、要求方是否有正当理由；2、新合同条件是否公平；3、要求方寻求的目的是否正当。行为人以违法的手段进行威胁；（美国为不适当的手段）但从属于以下例外：以提起刑事诉讼进行威胁，构成胁迫；实

43、施海上救助时，以救助作为威胁，构成胁迫；以合法威胁手段获取非法利益的，构成胁迫。在美国，如果威胁构成对“诚信和公平交易”原则的违反，则构成胁迫。因果关系要素，胁迫使得被胁迫者，没有合理的选择余地而订立了合同。胁迫的救济因胁迫而订立的合同，可以为被胁迫方撤销。美国法另外规定，人身胁迫导致合同无效。（2）法国法胁迫的构成要件动机因素，动机不正当，即行为人进行威胁的目的与其享有的权利无关；行为因素，行为人采用违法的威胁行为。因果关系，威胁导致了重大而现实的危害，被威胁人被迫订立合同。法国法的胁迫构成中，动机因素与行为因素满足一个即可。危害后果是否重大法院通常采用个人情况的个别标准判断。胁迫的救济因胁

44、迫订立的合同，被胁迫人得主张撤销或变更合同。（3）德国胁迫的构成要件动机因素，威胁的目的违法。但合同目的违法依德国法，因违背法律禁止性规定和公序良俗，将被认定无效。行为因素，威胁方的威胁手段不合法，或寻求的利益与其合法权利无因果关系。因果关系，当事人因胁迫而订立违背真意的合同。胁迫的救济因胁迫订立的合同，当事人可以主张撤销。（4）国际商事合同胁迫的构成要件动机因素，胁迫的目的不合法；行为因素，胁迫的行为不合法；因果关系，因胁迫导致被胁迫者没有合理的选择余地。胁迫的救济因胁迫订立的合同，被胁迫方可以主张撤销。（5）中国胁迫的构成要件动机因素，以威胁获取非法目的；行为因素，行为人实施了胁迫的行为；

45、因果关系，被胁迫者因行为人的胁迫行为，而无选择余地，被迫订立合同。胁迫的救济被胁迫者可以到法院或仲裁机构主张变更或撤销合同。显失公平（1）英国法显失公平的构成要件一方处于严重不利地位；另一方不道德地利用了相对方的弱势地位；执行该条款对弱势方将产生极为过分的影响。其中，一方是弱方，且这种弱势被不道德地利用称为“程序性显失公平”（procedural unconscionability）；交易条件的重大不公称为实质性显失公平（substantive unconscionability）。显失公平的救济被认定为显失公平的合同，可以撤销。制定法英国制定法没有采用显失公平的概念，而是通过特定立法对弱势方

46、进行保护，主要有1997年不公平合同条件法和1994年消费者合同不公平条件条例。二者对比如下：77年法主要适用于免责条款的限制，94年法适用不限于免责条款；77年法适用于作为消费者进行交易的主体，包括公司；94年法只适用自然人消费者；77年法保护对象不限于消费者，包括商人；94年法保护仅限于消费者；77年法只调整书面合同；94年法可调节非书面条件；77年法依照合同条件是否合理判断；94年法依照合同条件是否公平判断。（2）美国法显失公平的构成要件合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方（实质性显失公平）；一方由于不能归咎于自己的原因未能理解合同的内容；或一方由于其所处的地位完全没有同对方讨价还

47、价的余地另一方在合同订立时没有作出有意义的选择（程序性显失公平）。通常显失公平的认定要同时具备实质性显失公平和程序性显失公平。显失公平的救济显失公平的合同是可撤销的，但如果合同仅有部分条款显失公平，法院可认定该条款无效。（3）法国法法国没有采纳显失公平概念，只要合同依法订立，法院就不应进行干预。附和合同理论附和合同不是真正的合同，它不是当事人各方意志达成一致的结果，而是起草合同一方单方意志的体现和另一方的附和。如果合同条款不公正，法官有权进行修正。法院立场附和合同理论并没有被法国高院采纳，除非附和合同在订立时，附和方没有机会了解合同的条款。现代法的发展法国没有采纳显失公平的理念，但是在立法上采

48、取措施，制定了一系列保护交易弱方的法律，如禁止滥用经济权利强加义务给消费者等。（4）德国法德国没有采用显失公平的概念，当事人自主订立的合同都应当生效，但对合同的自由协商订立和附和订立的情况作出区分，并通过立法行为对有失公平的格式条款进行规制。不公平的合同处理办法早期，法院通过认定一方是否利用另一方的不利地位，订立了违背公序良俗的合同，来认定合同存在效力瑕疵；后来，法院认为不遵守诚信原则和交易习惯的格式条款是无效的。1977年标准合同条件法的作用（1）确立了格式条款归于无效的两个一般条件：格式条款对一方过分不利，违背了诚信原则；格式条款限制了对方的实质性权利，损害合同主要目的。（2）第10、11

49、条，把一些合同条件列为绝对无效，或经法官认定后无效的条款。该立法与英国相关立法的最大区别在于，无效的或可能无效的格式条款主要由法条进行具体明确的硬性规定。（5）国际商事合同通则重大失衡（gross disparity）构成要件合同的条款显示出明显利于一方，而不利于另一方。在订约过程中，一方不道德的利用自己的优势地位，或利用对方的劣势地位。不公平的内容有损该类合同的性质和目的。重大失衡的救济重大失衡的合同，不利的一方有权声请法院撤销或更改合同条件。如果在合同实际履行前，当事人要求撤销合同，而对方提出更改合同条件的，撤销权消灭，（6）中国显失公平的合同，当事人有权请求撤销或变更合同。格式条款的无效

50、格式条款通过欺诈、胁迫等手段订立，或条款目的违法，有损社会公共利益的。免除对人身伤害的责任的格式条款。免除故意或重大过失造成对方财产损失的。免除己方主要责任，排除对方主要权利的条款。第六节 合同的内容和履行合同的解释（1）英国和美国合同解释的原则主观意思主义，指探寻当事人订立合同的意思（intention）。客观意思主义，指以同等状态下的理性人思维探寻合同条款的含义（meaning）。采用主观意思主义的弊端：当事人意思无法查明时，只能认定合同未成立，不利于保障交易安全；法官在解释当事人意图时一定会有自己的理解，主观意思主义过于立项。合同解释的证据来源英国法认为，当事人的意思只能从合同文本本身去

51、确定，当事人无权提交证实其意思与合同文本表明的意思不同的直接证据。美国法认为，当事人可以提出外部证据（extrinsic evidence）来证明当事人的真意。口头证据规则（Parol Evidence Rule）在书面合同订立后，有关当事人协商情况的证据，不能用于对抗合同条款的目的向法院出示。当一份书面协议属于当事人之间最终的不可分割的合同时，在该合同订立之前或同时达成的口头的或书面的协议，均不得与该合同中的条件对抗。不可分割（integrated），指在当事人的意图中，该协议已经包括一份完整的文件。合同解释的方法依合同当事人的合意解释合同当合同双方就合同的某一问题达成一致时，依照当事人意志

52、解释合同。依法认定合同无效，或对当事人的意思进行推定，或由法官赋予当事人一种意思。合同解释的规则通常解释；整体解释；上下文解释；促使合同有效的解释；对起草方不利解释；符合公共利益解释；符合公平交易原则；法律赋予的含义优先，等。（2）法国合同解释的概念合同解释应当探寻当事人的意思，而不应拘泥于合同文字的字面意思，但近来解释合同时朝着公平倾向发展。合同解释的一般规则适合于合同目的的解释；整体解释；有效推定；有利于债务人，通常演变为对起草人不利解释；遵循商业习惯。（3）德国合同解释的概念合同的解释不必探寻行为人的心理活动，只需确定其法律意思，即他所创造的，在他与利害关系人之间起法律作用的意思。合同解

53、释的规则当双方的意思与理解达成一致时，遵从双方的意愿；当双方理解不一致时，采用客观主义标准，以双方基于诚信和交易习惯应有的共同意思进行解释。（4）国际商事合同通则合同解释的概念合同解释应当遵照双方共同意思进行解释，存在分歧的，应当以同等状况下的理性人会赋予合同文本的意思进行解释。合同解释可采纳的外部证据初期谈判；当事人之间的交易习惯；合同订立后的行为；合同的性质和目的；合同条件在行业内的含义；惯例。合同解释的规则整体解释；推定合同有效解释；不利于起草方解释；采用多种语言的文本形式，存在冲突的，以最初起草的文本为准。（5）中国合同的解释应当遵循公平和诚信原则。合同的解释规则上下文解释；交易习惯解

54、释；通常解释；不利于起草人解释；格式条款与非格式条款冲突的，采纳非格式条款。履约义务因障碍或情况变化而免除（1）英国合同受挫（frustration）指合同当事人所承担的义务，因特定原因变得不可能履行，当事人免除履行义务。合同受挫的理论依据默示条件（implied condition）在履行取决于特定的人或物的继续存在的合同中，存在一项默示条件，即因该人或物的不复存在而导致的履行的不可能，应使该合同的履行得到免除。义务根本改变（radical change in the obligation）理论在任何一方均无过错的情况下，由于履行的背景情况，使得履行的义务根本不同于合同订立时的义务，合同义务

55、方已经无能力再履行，合同受挫就发生了。合同受挫的限制当事人已经承担了发生导致合同受挫特定情况的风险。合同受挫是由当事人自己导致的。合同部分受挫，即只是合同部分义务履行不能或，暂时履行不能。合同依然有可能履行。合同就障碍的发生作出了规定的后果。（2）美国合同受挫又称目的受挫（frustration of purpose），指：某一事件发生，使得合同目的实质性地受挫；该事件不会发生是合同赖以订立的基本假定；该受挫不是要求免责一方的过错导致的；该方没有在法律强加的义务之外，额外承担义务。履行不能指除非义务方负有法定义务以外的义务，否则，如果发生了某种意外情况，该情况的不发生是合同赖以订立的基本假定，由于这种情况的发生，合同的履行已经变得不现实，那么义务人可以免除履约义务。（3）法国不可抗力导致免责当债务的不履行是由于不应归咎于债务人的外部原因时，债务人对之不承担民事责任。不可抗力的构成要件不可预见（imprevisibilit