侵权法与经济发展的几点思考

1、    侵权法与经济发展的几点思考    摘要：侵权法应该以效率最大化为导向，而效率目标的实现需要建立在一定的经济发展水平上。发展中国家的侵权法需要更多采用明确的标准，特别是损害赔偿中需要统一费率;更多的采用严格责任形式和行政监管手段。根本的是事故法要以效率为导向，最小化事故损失和事故预防成本之和，实现财富最大化。关键词：侵权法;经济发展;效率;财富最大化：d99 文献识别码：a ：1001-828x（2016）027-000-02在所罗门之结法律能为战胜贫困做什么书中，作者透过法学和经济学组合的棱镜，探寻了法律与国家繁荣的秘密。这本书的核心观点是：经济

2、增长的第一动因就是经济自由的法制化，即要创造发挥作用的财产法、合同法和公司法。经济自由的法制化能够克服双边的信任困境，实现点子与资本的结合，这是创新的源泉。通过创新的来促进发展，可以节省资源的消耗，最终实最大化的可持续增长。笔者认为书中第十二章关于侵权法（事故法）的讨论是值得关注的，作者对于侵权法的全新理解对于我国侵权法的修订具有重要意义。发展中国家从发达国家移植法或者嫁接律制度的时候，不能照搬原文，需要加以调整以适应根基性的制度。本文结构主要分为三大部分：第一部分是概括书中的一些基本理论;第二部分运用第一部分理论来分析中国法律制度中的具体问题，主要是侵权法第17条;第三部分论述关于侵权法的目

3、标与经济发展。一、发展经济学视角下的侵权法理论在这一章中，作者了主要讨论了事故的防范的激励和事故风险的分散。作者提出了以下的观点：（一）事故法和经济发展水平相关作者在这一章反复强调的就是贫困会让事故变得更多，也让事故法的实施达不到社会预防的最优甚至次优水平。作者提出了“不怕判决”和“不受审判”两个概念。前者是指由于缺乏资产而无法赔偿的人;后者是因为资产充足而能够应对高昂司法成本的人。由于保险的存在，侵权法的首要目标是预防，而非赔偿。但是在落后国家，穷人无力购买保险，贫穷国家的现况支付费用更高。因此，这既影响了事故的预防，也影响了风险分散。（二）侵权法应该制定更多清晰的规则标准和损害赔偿金的法定

4、条款关于标准和规则的争论是法理学的经典论题。一般来说，规则常常会引发规则与社会政策之间的紧张，如果适用规则时不考虑纠纷的具体情况，就无法完美地实现社会政策。标准就是要解决这个问题，即要获得实质正义而不是形式正义，但是标准给了审理事实者更多的裁量权，因为依据标准就必须发现、权衡和比较更多的事实，这就为法官的自由裁量权滥用开了道。作者支持发展国家在事故法中引入了统一费率的损害赔偿。当法律规定了统一费率的损害赔偿时候，法院就不必听取关于赔偿金的讨论了。在侵权相关法律的规定并不少见（如下文将会分析的同命不同价制度）。当然，这种一刀切会带来一些个案的误差损失，但是当统一费率规定所节省的费用大于因误差带来

5、的损失的时候，这就是合理的法律策略。虽然实质正义因为统一费率大打折扣，但这是一个规则之治所应当付出的代价。（三）严格责任与监管在书中作者反复强调的一点是在发展中国家应该更多运用严格责任和行政监管。严格责任在初民社会中应用很广泛，波斯纳认为它是一种温和的保险，加害人成了受害人的保险人。 但这种保险是否有效率呢？在前文的分析中，我们知道在发展中国家穷人更少去购买保险，而事故法中的加害人（典型的如工厂、驾驶人等）更有可能成为偶然事故中的加害人，而且一般来说这些人也更为富裕（或者更愿意去买保险），因此比相对贫穷人更适合充当偶然事故中的受害人的保险人。 然而，在严格责任体制下，赔偿的数量以及赔偿产生的交

6、易费用都会增加。相比之下，过错责任更有效率的原因在于减少了赔偿和诉讼的数量。作者显然意识到此问题，所以建议发展中国家更多适用监管的手段。监管的措施可以降低因赔偿和诉讼而发生的交易费用，这样可以大大降低诉讼成本并减少诉讼数量。因此，对于发展中国家来说，严格责任仍可能是制度一种合理制度安排。而这也是国内多数学者在分析此问题时候，没有意识到发展水平不一样会对于事故法产生的影响。总结下，作者在书中提出了观点是经济发展水平影响了事故法的事前预防和事后损失分散。侵权法需要更多采用明确的标准，特别是损害赔偿中需要统一费率;更多的采用严格责任形式和行政监管手段。根本的是事故法要以效率为导向，最小化事故损失和事

7、故预防成本之和。以上的理论将会贯穿在本文第二部分的制度分析中。二、侵权责任法第17条的再思考第一部分的理论将会应用到本部分对于我国具体法律制度的分析：侵权责任法第17条。这在学术界和司法实务界都引起了大量的讨论，激发了奔涌的学术思考。在这些讨论中，也充满了对这个条文的误读。笔者将主要从法律经济学的视角，或者是效率的角度来尝试着解读它。我国宪法规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等“。而按户籍来实行不同的死亡赔偿，本质上就是把人分成三六九等，涉嫌身份歧视。基于上述因素，近年来，从民间到学界，从舆论到相关部门，都曾对“同命不同价”提出异议和改进意见。令人欣喜的是，一些法律已经摒弃了同命不同价

8、的立法思维，比如2009年出台的侵权责任法第十七条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”首先，笔者反对将“可以”修改为“应当”。由于中国各地区经济发展不平衡，一刀切的同命同价，一般来说是就高不就低，也就是落后地区的人们获得更多的赔偿。可能会引发以下后果：第一，引发边际人群的道德风险。赔偿数额的增加，肯定会带来更多的道德风险行为。第二，影响当地的经济发展。同命同价制度意味着落后地区的企业为了避免高额的赔偿，不得不采取和发达地区相同的安全标准，而这会增加企业的成本。第三，对于企业来说，落后地区劳动力廉价的人力资本优势也就失去了吸引力。影响该地区的经济发展和人们的就业

9、水平。由于在阳光下运行成本的增加，企业可能会采取黑工厂等形式来规避这种责任带来的成本。 但是这一“可以”，确实引发了法官相当多的自由裁量权：什么时候适用“可以”，什么时候适用“应当”，尤其是面对有些情形时候，存在着以下的问题：1.死亡赔偿金容易滞后于经济的变化。从某种意义上，现行死亡赔偿金不是错在立法思维上，而是在立法技术上。从实践中看，一些省份已经开始意识到此问题，开始每年都更新所属省份人身损害的赔偿标准，特别是在事故频发的交通领域，比如甘肃省最近就发布了2015年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准。2.以户籍制度作为赔偿标准基点，太过于简单粗放。为此，地方省份也作出了一些改变。

10、比如在深圳中院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引说明（深中法发20143号）中第十二条就有这样的规定：“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上，且主要收入来源地为城镇的，在计算赔偿数额时按照城镇居民的标准。”甘肃省也规定了对赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入高于我省标准的，残疾赔偿金、死亡赔偿金或者被抚养人生活费可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。其次，同命不同价问题实质上涉及到财富的再分配问题。笔者认为涉及到分配问题，不能以侵权责任法这种私法的手段来解决。如果收入可以无成本地进行分配，就无效率和公平的冲突可言

11、，不管蛋糕做的的多大都是可取的。因为它可以按照任何令人满意的方式分割。所以如果通过侵权法来转移财富，在没有交易成就本，即管理成本很低的情况下是可行的。但是我们知道侵权责任法运行的制度成本是相当高的。如需要赔偿1元，结果可能所消耗的司法成本超过赔偿额1元。还有可能对于对当事人预防的动机产生一些扭曲：当事人可能提供了过高或者过低的预防水平。这也是成本，虽然不像管理成本那么直接显现出来。更重要的是，司法个案的救济是不充分的也是不及时的，可能带来的问题会比解决的问题更多。然而，一个生命的失去，尤其可能是家庭的主要劳动力，就会是这个家庭陷入到贫穷中，这是我们不得不面对的问题。比如在企业事故中，很多人直觉

12、上就认为企业就应该多赔偿。但这是政府的责任，我们不能把过多的责任转移给企业。贫困是危险的，为了减少事故对于贫困人群的影响，笔者最后提出了以下几个建议：第一，政府应通过制定更为切实可行的安全生产标准和采取更多的监管措施来降低相对落后地区的事故发生率。第二，通过税收的方式来进行财富的再分配是比较合理的。一是不会影响当事人的对于事故预防的激励，对预防的动机扭曲很低;二是税收这种规模性特征比通过个案的私法手段的管理成本是要低的。第三，尽管建立更为全面的社会保障体系，同时也要促进保险业的发展。三、效率与财富最大化交通事故的民事责任分配，实际上也是侵权模式的延伸。笔者在根据第二部分的分析，来探讨侵权法的的

13、目标。卡拉布雷西认为对于侵权法具有两个基本目标：一是它必须是公正（just）或者是公平（fair）的;二是它必须是降低事故的。然而这两个基本目标之间似乎存在着冲突，前者被进一步引申成为公平原则;后者则被进一步引申成为效率原则，因此也就引发了公平和效率的之间的争论。这被库特教授总结为“赔偿悖论”。效率原则在某种程度上可以称为预防原则，即如何降低事故的发生;与之相对的公平原则，包含两层意思：第一，充分补偿原则，第二，非歧视原则。然后在现代法律中，许多的矛盾冲突都是事前（ex ante）和事后（ex post）不同视角造成的。效率原则是我国经济建设的首要原则，立法和司法应当遵从和维护这一原则。有人认

14、为这会忽视了公平的标准。我不这么认为，严格说来，如果是真正不公平的立法肯定不会是效用最大化的立法。所谓公平和效率的矛盾是一种人为的划分，而且在绝大数的时候是人们假想出来的，谁能举出一个两者真正发生冲突的法律决策来作为例证？所以法律背后的逻辑遵从的是一种卡尔多希克斯标准，即为了保证一方获得较大利益而去牺牲另一方的较小利益，虽然会冲撞人们的道德直觉，但是后者还有机会机会从前者那里获得补偿，那么至少在操作层面上，效率就会取代公平。退一步，即使承认人们已经习惯使用的公平与效率的矛盾，那么我们目前确定的“效率优先，兼顾公平”;笔者的观点也是成立的。在书中提到了了福利超越理论（welfare overta

15、king theorem）：在合理的不平等偏好条件下，持续增长率提高带来的福利收益将超过由平等被削弱造成的任何福利损失。这一理论意味着有关人民福利的法律与政策应当以可持续增长的最大化目标。每年2%的速度增长，1个世纪将增加7倍的财富;以10%的速度增长，一个世纪将增加1400倍的财富”。经济的发展提高了工资增加了多数人的福利;它又通过扩大用于转移支付和福利项目的税金收入来提升剩余贫困者的福利。我们知道在任何社会中立法和随之而来的司法、执法都是一种耗费资源的活动，而且资源一般都是有限度额。法律的制度运行时有成本的，财富的增加，正如前文论述的关于侵权法的法条，将会对于人们产生足够的激励，更好的发挥侵权责任法的预防事故的功能。因此，笔者强调的法律应该是效率导向的。注释：通过定制检索式在中国知网高级搜索中，论述这个条文的文献达到200余篇。see robert cooper， unity in tort ， contract， and property： the model of precaution， california law review，vol.73， january1985， no.1，pp.1-51.关于为什么人们喜欢公平（实际上是一种公平感），参看桑本谦：理论法学的迷雾