试论扩大适用的诉讼担当

1、    试论扩大适用的诉讼担当    周达峰摘要我国民事诉讼中的诉讼担当,绝大多数是法定的诉讼担当,并且只有在特别需要的情况下才予以承认。在任意的诉讼担当中,我国的代表人诉讼属于法律明确规定的任意的诉讼担当的范畴。但扩大适用的任意的诉讼担当目前还是一片空白。我国对于扩大适用的任意的诉讼担当的排斥态度略显保守,应该在我国民事诉讼中认可扩大适用的任意的诉讼担当,即认定诉权转让协议有效。这是基于对民事法律关系的“意思自治”原则和“诚实信用”原则的运用,这将有利于民事诉讼的便利,也有利于保障当事人的权利。关键词诉讼担当诉讼实施权诉权转让协议中图分类号:d915文

2、献标识码:a文章编号:1009-0592(2009)01-100-01一、扩大适用的任意的诉讼担当的概念诉讼担当,是指本来不是民事权利或民事法律关系主体的第三人,对他人的权利或法律关系有管理权,以当事人的地位,就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。豍根据诉讼担当权的来源不同,民事诉讼担当一般分为两大类:法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。法定的诉讼担当,是指诉讼担当人根据法律规定的强制授权条款取得诉权,以自己的名义为他人权利进行诉讼。豎与法定的诉讼担当相对应,任意的诉讼担当是指受托的第三人依据法律关系主体的直接意思表示,以双方合意方式取得诉权,它分为法律

3、明确规定的任意的诉讼担当与扩大适用的任意的诉讼担当两种。豏法律明确规定的任意的诉讼担当是指依据法律的规定,对某些特定类型的诉讼可由实体利害关系人授权他人实施诉讼,最典型的如德国的团体诉讼、日本的选定当事人诉讼以及我国的代表人诉讼等。扩大适用的任意的诉讼担当一般指在法律未作规定的场合,当事人双方协议转移诉权。二、扩大的任意的诉讼担当在我国民事诉讼中的适用现状我国民事诉讼中的诉讼担当,绝大多数是法定的诉讼担当,并且只有在特别需要的情况下才予以承认。在任意的诉讼担当中,我国的代表人诉讼属于法律明确规定的任意的诉讼担当的范畴。但扩大适用的任意的诉讼担当目前还是一片空白,这主要是受传统的利害关系当事人概

4、念的影响。不过,随着当事人适格理论的发展,这种状况有所扭转,越来越多的学者认识到,仅仅从实体法角度去考虑诉讼问题是很不够的,把当事人局限于利害关系人范围内不符合诉讼的现实发展。现代的诉讼政策,不能局限于争议的相对解决或个别解决,而是应当顾及争议的整体解决。“个别解决”常常使争议在整体上并未得到彻底解决,因而仅仅是争议的“相对解决”,以致造成诉讼的浪费,徒增诉讼成本。为使争议得到整体上的解决,就应当将具有相同或同类法律利益的主体纳入群体诉讼。换言之,要想使那些没有参加诉讼的人的权益也受到维护,就有必要将判决效力扩张。三、诉权转让协议之有效性分析笔者认为,我国民事诉讼对于扩大适用的任意的诉讼担当的

5、排斥态度略显保守。笔者主张在我国民事诉讼中认可扩大适用的任意的诉讼担当,即认定诉权转让协议有效。首先,民法和民事诉讼法作为私法的实体法和程序法,都应该遵守“意思自治”原则,同时让当事人双方为“自治”承担相应的法律责任。扩大适用的任意的诉讼担当,指的就是担当人与被担当人通过订立协议来转让诉讼实施权,从而将诉权和实体权利分离,并且使得担当人成为正当的当事人。诉讼担当人就诉讼标的有完全的处分权,被担当人因此丧失诉讼实施权。在私法领域,在不涉及危害公共权益的前提下,笔者认为,这样的协议是有效的。作为经济人的被担当人,之所以要订立诉权转让协议,自然有其利益平衡的考虑。同时,作为担当人,其必然是在平衡各方

6、利益前提下接受这样的“苦差”。在这样的情况下,无论是担当人,还是被担当人,如果因为诉权转让协议造成的一切后果,都应该由各自承担。作为被告方,同样享有平等的权利。被告可以提起反诉,那么在反诉中,原来的被告成为了反诉中的原告,同样可以通过协议转让诉讼实施权。其次,诉权转让协议之所以能够订立的原因,笔者认为是基于民事法律中的“诚实信用”原则。这种信任,可能是基于担当人与被担当人之间的密切关系,可能是基于担当人高超的专业水平,也可能是基于担当人丰富的诉讼经验,或者是其他。总之,被担当人基于对担当人的信任将诉讼实施权转让给担当人。同时,担当人也基于对被担当人的一种信任,或是一种密切关系,或是一种经济回报

7、,或其他,以自己的名义为被担当人的实体权利进行诉讼。双方预计到或应该预计到如果出现对方违背信用可能发生的后果,也能采取相应的措施。那么对于出现的各种情况的法律后果,自然是由双方自己承担的,法律没有必要进行干涉。再次,有些学者认为,如果承认诉权转让协议有效,就会出现诉权买卖的情况,从而造成对实体权利所有者的利益侵害。笔者很不赞同这种观点。从前面的分析,可以得出,诉权转让双方对这样情况是有预见的能力和义务的,在知道或者应该知道会出现这种情况的前提下,双方进行诉权的转让,责任由双方自己承担。这种基于“意识自治”,“诚实信用”原则下进行的诉权交易,如果有效,可以增加民事诉讼领域的自由度,让当事人更加便利、自由的进行诉讼,但是对于出现的问题,当事人具有自己承担的义务,这也符合权利义务对等的比例原则。最后,虽然扩大适用的任意诉讼担当具有一定的可行性,但也存在一些问题,需要立法、司法进行规制,或者给予一定的限制,这样才能使这种制度发挥更好的作用。在诉权转让中,由于被担当人失去了诉讼实施权,不再是诉讼中的正当当事人,那么他能不能成为诉讼中的证人?答案显然是否定的。对于这个问题,笔者认为,虽然被担当人不是当事人,有成为证人的资格。但是却是实体权利的所有者,诉讼的结果跟被担当人有直接的利害关系,显然是不能来充当证人的。