汶川大地震应急民法思考

1、汶川大地震应急民法思考汶川大地震应急民法思考发表时间:2008-5-30 21:32:194t5 ir汶川人地震发牛以来，全国人民众志成城，抗震救灾。我除了关注救灾进展以 及进行扌冇助之外，还从民法的角度进行观察，对木次地震引起的一系列民事法律后呆进行研 究，对地展的应急民法思考提出一些初步意见。应当看到的是，木次地震所带来的这些民法 问题都相当复杂、疑难，不可能一蹴而就，因此提出的这些意见都是探讨性的一家之言，需 要认真讨论研究才能确定。一、对本次地震引起的民事法律后果的概扭评估地震引起的民事法律示果，主要的是不可抗力免除民事责任。除此之外，还可以引起 其他民事法律后果。（一）地震为不可抗力

2、以及因地震适用不可抗力规则的范围问题民法通则笫107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承 担民事责任，法律另有规定的除外。”这是我国民法对不可抗力所作的基本规定。对于不可抗力的学理解释，认为不可抗力是指人力所不可抗拒的力罐，独立于人的行 为z外，并且不受当事人的意志所支配的现象。它是各国民法通行的抗辩事由，包括白然原 因如地震、台风、洪水、海啸等和社会原因如战争等。本次地震构成不可抗力，具备不可抗力所有的特征。这就是：笫一，不可预见，本次 地震确实为不对预见，直至发生地震z后才知道地震发生，事先地震局没有预报。笫二，不 可避免并且不可克服。木次地震的震级之高、烈度之人，都是

3、罕见的，属于不可避免并且不 可克服。第三，独立于人的意志z外，确实属于人的意志以外的客观情况。地震是否具备上 述耍件，应当由原告举证证明，法官做出裁断。如果不在地震灾区仅仅是受到地震影响的当 事人也主张自己因地震而免责，法官根据实际情况，可以判决不免除责任。地震是不可抗力是没有争议的，但是，究竞在多人的范围内可以适用地震为不可抗力 规则，法律并没有明确规定。那么，究竟是震中地区，还是地震灾区，或是地震影响地区, 可以适用不可抗力规则，必须予以明确。首先，不能把冇层感或者冇一定影响的地区作为这 个范亂木次地震范围影响极人，在某、陕西、甘肃、某、某、河南、江苏、广西、山西等 地都有强烈震感，也都造

4、成了一定程度的损害；即使是国外的一些地区也都有明显震感°不 能将所有受到地震影响的地区都界定为适用不可抗力规则的范围。其次，如果仅仅将震中造 成特别严重损害的地区界定为适用不可抗力规则的范围，也是不正确的，因为范i韦i过小，无 法保护灾区人民的合法权益。我认为，国家应当尽快确定木次地展的灾区范围，以国家界定 的灾区范围作为适用民法不可抗力的范围，在该范围内，适用地震不可抗力规则。将国家规定的灾区范围作为适用不可抗力规则的一般标准，将当事人证明作为适用不 可抗力规则的特别情况，基本上可以准确确定不可抗力规则的适用范围。（二）地震引起子女，在自己和被收养人z间形成法律上的父母子女关系的法

5、律行为。收养关系成立的法 律后果，是在收养人和被收养孤儿z间产生拟制的血缘关系，就跟自己的亲生了女没冇区别, 相互承担法定义务。收养人对于被收养人必须善尽抚养义务，如果未尽抚养义务，侵害被收 养人的合法权益的，可以构成民事责任，严重的还可能构成刑事犯罪。对此，收养人在收养 z前，必须做好充分的心理准备。如果仅仅是出于善心和爱心而予以资助的，则不要办理收 养关系，建立助养关系较为妥当。关于收养，收养法规定了严格的条件和程序，应当按照法定的条件和程序进行。 例如，机关团体不能作为收养人，外国人收养须有必要的条件等，都必须遵守。（四）关于遗产继承问题由于震区出现大量遇难者，因此，遗产继承问题会大量出

6、现。地震遇难者死亡，即发 生遗产继承关系，继承人可以继承遗产。如果遇难者没冇遗嘱，应当按照法定继承进行，由 法定继承人继承遗产。如果地震遇难者没有法定继承人，具遗产无人继承的，应当根据继 承法第32条规定，收归国家所有或者集体组织所有。在遗嘱继承问题上，遇难者在紧急 情况下留冇口头遗嘱，无法进行公证或者符合法律规定的见证人见证，其遗嘱是否冇效？我 认为，在地震的紧急情况下，遇难者有ii头遗嘱，如果有人证明属实的，应当承认该遗嘱的 效力，应当按照遗嘱实行遗嘱继承。在相互有继承关系的数个亲属在地震中死亡的，如果不 能确定死亡的先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如儿个 死

7、亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承, 由他们各自的继承人继承其遗产。在本次地震中，死难者较多，且相互有继承关系的死难者居多，因此，可能会有很多 遗产无人继承。这种情况正好说明了我国继承法存在的两个问题，一是继承人范围过窄, 二是继承顺序过少。这些缺陷可能造成更多的遗产成为无人继承遗产，而使具他有血缘关系 但没有规定在继承人范围内的人丧失继承机会，因此使这些遗产将会收归国家所有或者集体 所冇。这是不符合继承法基木原则的。因此，可以借此次地震的机会，提出修改继承 法的意见：第一，应当增列四亲等以内的亲属为第三顺序法定继承人，被继承人的曾祖父 母、外曾祖父

8、母、伯父、叔父、舅父、姑母、姨母、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄甥子女、 侄孙甥孙子女等。第二，原定的法定继承笫一顺序和第二顺序不变，笫三顺序中的继承人较 多，可以实行“亲等近者优先”的原则，即只有在前一亲等的继承人死亡、丧失继承权或放弃 继承权时，后一亲等的继承人才得以继承被继承人的遗产。我的意见是，在本次地眉中，如 果第-顺序和第二顺序的继承人缺位，可以尝试由第三顺序的继承人继承遗产，以便为修改 立法积累经验。三、地震引起的物权法上的法律后果在物权法方而，地震涉及到的最主要问题，是物权标的物的意外灭失风险负担责任， 多数问题都是围绕着这个基本问题展开的，判断的基本标准是民法关于物权标的物意外灭

9、失 风险负担规则。主耍涉及到的问题是：（一）物权标的物的意外灭失风险负担规则在物权标的物意外灭失风险责任负担问题上，主要规则是，意外灭失标的物的所有权 在谁手里，谁就应当承担风险责任。具体问题是：第一，在地原中灭失的房屋，买卖的房屋已经交付，所冇权已经过户或者没冇过户的, 究竟应当由谁承担风险责任呢？按照上述规则，如果房屋已经交付，但业主并没有取得所有 权，即没有进行过户登记収得房产所有权证书，其房屋的所有权尚在开发商手中的，应当山 开发商承担物权标的物意外灭失风险责任，开发商不能将房产所有权过户，应当承担民事责 任。如果房屋的所有权已经办理了过户登记，业主取得了房屋所有权和土地使用权，则意外

10、 灭失风险责任应当由业主负担，承受物权标的物意外灭失风险责任。如果房地产的权属证书 已经取得，即房屋所有权和土地使用权均已过户登记，但所有权和使用权在贷款银行手小抵 押的，则所有权仍然在房屋所有权人即业主手中，抵押的房屋所有权客体意外火失，应当山 所有权即业主负担意外灭失的风险责任。有人认为，房屋已经没有了，业主己经承担了意外 灭失风险责任，还要按月交纳月供吗？如果还要交付月供是否有违于公平责任？我认为，房 屋虽然已经灭失，业主丧火了房屋的所冇权，但其向银行的付款义务并没冇消灭，因为业主 还享有土地使用权，业主还可以在土地上建造新的住房，还可以取得所有权，因此，除非国 家免除部分债务，否则业主

11、应当继续清偿贷款债务。第二，在建工程的风险负担问题。在建工程在地震屮意外灭失，按照物权标的物意外 火失风险负担规则，应当由在建工程的所有人承担风险责任，即开发商自己负责损失。在建 筑商方血，存在的问题是，无法按期竣工所要承担的合同责任问题，则应当按照民法通则 关于不可抗力的规则，由于地震而无法按期履行合同，町以不对抗力原因而免除违约责任。 开放商已经签订了商品房买卖合同，收取了房款，开发商因地震致在建工程意外灭失，无法 按期交付房屋的，应当按照合同继续履行，扣除地震影响的期间，完成交付义务，不能交付 的，应当承担违约责任。笫三，商品房交付过户后在地震中损坏，开发商是否承担维修义务？我认为，在地

12、震 中房屋发生损害（不是灭失），并不是在开发商保修范围内的责任。因此，不论是在保修期 之内发牛地震，还是在保修期之外，发牛地震造成损坏，开发商有责任进行维修，但维修费 用不应当由开发商负担，而应当在业主的共同维修资金中支付。如果房屋所有权没有过八， 地震造成损害的，应当由开发商承担维修责任。第四，征收征用的不动产在地震中灭失是否应继续给付补偿金？按照物权标的物意外 灭失风险负担规则，如果被征收征用的不动产已经转移所冇权或者使川权的，应当由取得所 有权或者使用权的国家或者单位负担意外灭失风险，即使标的物已经在地靈屮灭失，但如果 国家尚没有支付或者没有全部支付补偿费的，应当对被征收征用人继续支付补

13、偿费。理山是, 所冇权或者使用权已经过户，就应当由所冇权或者使用权人承担风险责任，没冇理由对原来 的所有权人或者使用权人拒付补偿费。（二）建设用地使用权的权属问题在地震引起的建设用地使用权的权属问题上，也存在较多问题，主要问题是：第一，城市毁损土地灭失，已经取得的建设用地使用权是否还存在？例如，北川县县 城已经成为废墟，据说县城将整体搬迁到异地重建。如果这一说法确实，那么在县城内原來 已经取得的建设用地使用权，包括开发商取得的建设用地使用权和业主建筑物依附的建设用 地使用权是否仍然存在？ 土地己经灭失，国家作为所冇权人己经消灭了所冇权，既然如此, 那么，“皮之不存，毛将焉附"，建设用

14、地使卅权当然也就不复存在。建设用地使川权消灭的 法律后果将山使用权人负担。如來将来国家另建新城，是否采取无偿拨付土地交给失去土地 使用权人的继续使用，应当由国家决定。如果确实采取这样的办法，则应当通过划拨手段, 由原来的土地使用权人重新取得新的土地使用权，而不是原来的土地使用权的延续，另行办 理土地使用权取得手续。如果县城还在原址重建，也应当重新划拨建设用地使用权，使原來 的土地使用权人能够重新取得使用权。第二，分期付款的商品房买卖屮，业主将其房地产权属抵押给贷款的银行的，在地震 屮，房屋灭失消灭了房屋所有权的，其房屋所有权抵押关系已经消灭，不再存在抵押关系， 但土地使用权一并抵押的，其土地使

15、用权仍然是抵押物，还发生抵押作用，仍然在担保贷款 债权。第三，墓地的损坏。无论是公某还是农村某地，都存在土地使用权。某地损坏的，应 当山墓地的所有权人自己负担风险责任。如果土地己经灭失的，应当消灭土地使用权。在公 墓中购买的墓地，墓地损坏的，墓地管理人应当负责维修、管理，保持墓地的正常状态。（三）担保物权的担保物因地震意外灭失的风险负担问题在担保物权中，担保物因地震而意外灭失，存在以下两个问题需要解决：第一，留直、质押和抵押的标的物灭失风险由谁负担？不论是抵押物、质物还是留直 物，在地震中灭失，其意外灭失风险都山标的物的占有人负担；所有权人自己占有的，自己 负担风险责任；担保物权人占冇的，消灭担保物权；如果债务人已经履行债务清偿义务的， 担保物所有权人享有返还原物请求权和损害赔偿请求权，但因地震损害无法返还的，免除返 还和赔偿责任。第二，担保物意外灭失后，政府给予遇害人的补贴是否为担保物权的代位权标的？按 照物权法的规定，在担保物毁损、火失或者被征收征用等，担保物权人可以就获得的保 险金、赔偿金、补偿金等优先受偿，这些财产均为担保物的代位物，担保物权人继续享有该 代位物的担保物权。在地震中，如果遇害者的担保物