毕业论文--商业秘密

1、学校名称：江苏广播电视大学系部名称：常州电大金坛分校（法学）试析我国竞争法中的商业秘密保护问题学生姓名：陈 亮学生学号：扌旨导教师姓名：刘丽疆指导教师职称（职务）：四级法官2007年4月15号序言 商业秘密权是一种重要且个性化特征较为突出的知识产权，商业秘密 与竞争法之间既有一致的一面又有冲突的一面%1. 知识产权法与竞争法的关系(3)%1. 商业秘密竞争法调整制度的具体分析(4)(%1) 商业秘密的反不正当竞争法保护(4)(%1) 商业秘密滥用行为的反垄断法规制(6)%1. 建立和完善我国商业秘密竞争法调整的法律制度(9)(一)我国现行立法中关于商业秘密竞争法调整的规定(9)(二)对构建及完

2、善我国商业秘密的竞争法调整制度的简要思考(10)共11页试析我国竞争法中的商业秘密保护问题陈亮摘 要:本文主要论述了知识产权与竞争法、商业秘密竞争法调整制度的具体 分析、建立和完善我国商业秘密竞争法调整的法律制度三方面的问题。关键词:商业秘密，竞争法，反不正当竞争法，反垄断法商业秘密权是一种重要且个性化特征较为突出的知识产权，商业秘密与竞争 法之间既有一致的一面又有冲突的一面。商业秘密的竞争法调整至少包括商业秘 密的反不正当竞争法保护和商业秘密滥用行为的反垄断法规制两个层面，目前人 们较为关注前者。在继续加强商业秘密保护时应注重把握好合理与适度，同时借 鉴国外的相关经验，构建我国商业秘密滥用行

3、为的反垄断法规制制度。在知识经 济界临时代，经济的发展导致竞争的激烈。各类市场主体为长期取得竞争优势而 对自c掌握的某种特定的技术经营信息采取相应的保密措施，在激烈的商战中， 商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点，确立商业秘密保护的法律制度十分重要。 世界一体化趋势使我国的对外开放进一步扩大，需要优化外商投资环境、消除贸 易障碍，在商业秘密的法律保护方面应尽快与国际惯例接轨。一、知识产权法与竞争法的关系知识产权是民事主体对其智力成果享有的一种专有性财产权，属于私权。知 识产权法可以被理解为鼓励创新、促进科技进步的激励机制和利益平衡机制，属 于私法。通常认为竞争法主要包括反不止当竞争法和反垄断法两部

4、分，前者主要 是从维护诚实信用的商业道徳岀发，规制不正当竞争的行为；后者主要是规制垄 断行为（即限制竞争行为），以保证市场竞争的充分性、有效性。1可以说， 竞争法的主要目的是维护自由、公平、有效的市场竞争坏境，保护经营者、消费 者的合法权益，兼有公法、私法的性质（其中反垄断法的公法色彩更为浓厚）。知识产权保护制度激励权利人不断创新，在市场经济时代，创新的智力成果 （尤其是技术等）乂往往会体现到具体的产品屮并融入市场流通，进而接受市场 的选择。换句话说，权利人及其知识产权将加入到市场竞争的行列，知识产权的 保护也就相应地进入了竞争法（主要是反不正当竞争法）的视野。在知识产权法 与反不正当竞争法的

5、关系方而，郑成思先生曾做过精彩的阐述，他认为“实际上, 单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的 '关系'问题。而是后者（或后者的一部分内容）对前者如何给与补充的问 题。”“对知识产权给与'反不止当竞争的附加保护'，只是要求反不止当竞争 法屮订有足够的条款（哪怕这部分条款只占全法很小一部分）去补充知识产权单 行法之'漏'”。同时，知识产权又是一种垄断权，“从本质上说，是为了不让 竞争对手销售自c的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利”。2正是由于 知识产权具有较浓的“垄断”色彩，它才会受到竞争法的特别关注。在市场竞争 中

6、，权利人为了追求利益的最大化，也就不可避免地存在滥用权利限制竞争的可 能性，这也将进入竞争法（主要是反垄断法）的视野。反过来，竞争法乂力图营 造良好的竞争环境，通过维系自由、公平、有效的市场竞争环境给知识产权人以 竞争的压力，有利于知识产权人智力成果的价值通过市场竞争得到实现并受到保 护，也就有利于进一步激励人们进行创新，促进科技进步，这就表现出了与知识 产权的一致性。此外，知识产权保护与竞争法的一致性也表现为它们均具有保护 消费者的目的和功能。可见，知识产权与竞争法具有相当复杂的联系，二者关系 的协调将成为一个重要的问题。上述关于知识产权与竞争法的关系的一般分析同样适用于商业秘密，但是由 于

7、商业秘密权与传统的知识产权（专利权、商标权、版权）相比是极富个性的一 项权利，它的产生天然地和现实地与竞争法紧紧地联系到了一起（起初主要是与 反不正当竞争法）。止如有的学者指出的，“营业秘密渊源于古罗马时代，竞业 者以恶意引诱或强迫对方z奴隶泄漏营业秘密z不正竞业行为，法律赋予奴隶所 有人'奴隶诱惑之诉，得请求双倍之损害赔偿。”“足见，营业秘密的保护， 自始即具有维护商业道德及竞争秩序之寓意。”这就决定了商业秘密与竞争法的 关系问题具有口身的独特z处和研究价值。二、商业秘密竞争法调整制度的具体分析（-）商业秘密的反不正当竞争法保护在现行立法中，大多数国家都是把商业秘密的保护纳入反不正当

8、竞争法体系 之下。既然商业秘密是一种财产权，属于知识产权的范畴，但是为什么人多数国 家的立法及实践又都是从反不正当竞争法角度进行反向性保护而不选择直接从 财产层面进行立法保护呢？主要有以下几个原因：其一，这是rti商业秘密的基本特征决定的。商业秘密是知识产权家族中较为 特殊的一个类型，与传统的知识产权和比具有较多的个性化特征，也就难以生硬 地套用传统知识产权法的立法模式。商业秘密的根本特征之一为“秘密性”，其 内容处于“隐匿”状态，其权利界限也就无法明确划定，属于“从来没有，也不 可能通过划定产权而得到保护”的财产。而“财产的保护以清晰的产权为前提， 必须具有可辨识的特征，能够观察和测度”，比

9、如专利权的权利界限可以通过专 利说明书得以界定和限制等。商业秘密权利界限及具体内容往往只能在具体的案 件屮才能得以确定，所以不是特别适宜直接从财产层面进行立法。其二，商业秘密侵权行为的特点也是重要因素z-o “秘密性”是商业秘密 “价值性”的保证，一旦泄密，整个商业秘密的价值很有可能就会荡然无存，正 如有的学者指岀的，“不泄密也就是保护财产”。因而，商业秘密保护的最有效 的方式是对侵权行为进行设防式的调整、规制。另外，由于商业秘密具有非独占 性，他人可以通过反向工程、独立开发等方式获得同样的产权，也可以通过泄密、 复制等不正当的手段取得，由于商业秘密处于秘密状态，举证证明他人采取的到 底是合法

10、手段还是不正当手段的成本往往是比较高昂的，“商业秘密保护的高排 他性成木，意味着他人'搭便车'的相应增加”。因而，借助反不正当竞争法， 从反向的角度來约朿他人违反商业道德的行为反倒成为一种更为理性的选择。3其三，商业秘密与市场竞争z间的本质性联系也是决定性因素z-o商业秘 密的产生是以竞争的存在为条件的，如果没有竞争，没有竞争者之间的差异性、 能力高低之分，也就不会有商业秘密了。正如有的学者指出的：“如果参与竞争 的多数竞争者或团体的技术水平和井无儿，则秘传也就会消失。商业秘密不 过是相对的'秘密'而已。”商业秘密的价值性（能够给权利人带来现实的或潜 在的利益或

11、竞争优势）正是产生于竞争者z间水平、能力的差异。另一方而，竞 争者为了获取更多的竞争优势，必然会加大研发力量进行反向工程、独立开发等, 时间长了，就会出现一种商业秘密由秘密向常识转化的过程，转化一旦完成，原 來的秘密信息也就不再是商业秘密了，新的秘密信息会不断产生，这一良性循环 自然会推动科技创新、经济发展。商业秘密的存在离不开竞争，竞争者在为获得 更多的竞争利益而绞尽脑汁的时候，也正是不正当竞争行为最容易发生的时候， 用反不正当竞争法来进行专项规制也就显得十分必耍了。由以上分析可以看出，将商业秘密纳入反不止当竞争法的视野进行调节，主 要是立足于商业秘密自身的基本特点，从更有利于权利人利益保护

12、的角度出发做 出的一个选择。商业秘密的保护是必要的，而且耍达到一定的高度，尤其是现在 我国企业的商业秘密保护的意识还比较淡薄、侵权现象较为严重的情况下更是如 此。然而，任何权利的保护都有一个合理与适度的问题，商业秘密的滥用行为同 样是一个不能忽视的问题，而且很多国家和地区都已经进行了这方面的立法和实 践。(-)商业秘密滥用行为的反垄断法规制“知识产权的不正当行使，即知识产权的滥用，就是指知识产权的权利人在 行使其权利时超岀法律所允许的范围或者正当的界限，损害他人利益和社会公共 利益的行为。”商业秘密权是一种知识产权，其滥用行为的含义亦如此。可见， 商业秘密滥用行为的着眼点在于商业秘密权的行使问

13、题上，而这也正是反垄断法 所关注的地方，因而商业秘密滥用行为构成商业秘密与反垄断法z间的连接点。 例如，微软公司曾经以互操作信息是开放源代码项fi属于商业秘密为由，拒绝向 samba提供许可。在欧盟诉微软垄断案中，微软的一个抗辩理rfl就是他的所有微 软协议是具有重大价值的商业秘密。商业秘密的滥用行为实际上包含多种情形。由于商业秘密的秘密性和范围的 广泛性，现实小很多人随意把商业秘密的范帀扩大化，把很多本不应属于商业秘 密范畴的信息装入商业秘密的口袋中，并主张自c本不应享有的权利；有的企业 以保护自己的商业秘密为市签订内容不尽合法的保密合同和竞业禁止协议，随意 限制员工的口由择业权；现实中，有

14、的企业为了抑制竞争者的竞争优势，经常以 商业秘密受到侵犯为由滥用自己的诉讼权利，金图给他人造成信誉上与经济上的 损失，进而达到置其于不利情形的h的；更有权利人利用商业秘密给自己带来的 竞争优势，实施垄断行为限制竞争，包括滥用商业秘密给自c带來的优势地位、 明示或默示的联合限制竞争行为等。商业秘密滥用行为的多样性决定了对其进行 调整的法律也将会是多样化、多层次性的。4我们至少可以用民法(含侵权法、 合同法）、反不正当竞争法、劳动（合同）法、反垄断法甚至商业秘密单行法来 进行调整。但通观这些滥用的情形，它们中的大部分又都会宜接或者间接的影响 到市场竞争的正常运转，也就是说，它们或多或少应当受到规制

15、市场竞争的法律 的调整。而且，由于竞争政策是各国基木的公共政策，这也决定了竞争法（主要 是反垄断法）对商业秘密滥用行为的规制是一种重要的和比较基本的方式。商业秘密滥用行为的反垄断法规制实质上也是实现商业秘密保护体系小利 益平衡的一种方式。商业秘密的保护涉及到多种利益郡体，至少包括商业秘密权 利人、竞争者、消费者、职工等利益群体。而且，由于商业秘密的秘密性特点， 给予其过强的保护会导致信息的隐匿化，这样是不利于整个社会价值的提升的。 商业秘密制度本身已经有了部分利益平衡的调节机制，比如商业秘密权利人不能 排除他人通过反向工程获取该秘密信息，也不能阻止别人进行独立的开发等。但 是，仅有这些制度本身

16、的调节还是远远不够的，尤其是在商业秘密权利人利用竞 争优势等限制竞争、损害其他权利人和社会公众的利益的行为吋它们往往是无能 为力的，而利用反垄断法來规制这一行为止好能够更好地实现利益的平衡。目前，商业秘密的滥用行为已经在许多国家和国际组织屮受到了关注。欧共 体委员会早在1988年11月就颁布了对专有技术许可协议适用第85条（3）的 条例（556/89号）,1996年1月又颁布了对技术转让协议适用第85条（3） 的条例（240/96号），对前者和关于专利成批豁免的2349/84号协议进行了 整合。2004年4月，欧共体委员会乂通过了关于技术转让协议适用条约第81 条第3款的772/2004号条例

17、，取代了第240/96/号条例。fi本公平交易委员 会在1999年颁布了专利和技术秘密许可协议的反垄断法指南。这些条例都 对商业秘密许叮中的滥用商业秘密限制竞争行为及其豁免进行了较为详细的规 定。美国的司法部和联邦贸易委员会在1995年颁布了知识产权许可的反托拉 斯法指南，对包括商业秘密权在内的知识产权滥用的情形进行了规制。这些文 件都是直接从反垄断法角度对技术秘密许可屮的限制竞争行为进行规制的。另 外，世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（trips协议）第40条第2 款规定：“不应阻止成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成知识产权 的滥用、从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易

18、活动或条件。成员可在 与木协议其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施 防止或控制这类活动。这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权 的有效性提岀异议的条件或强迫性一揽子许可证。”这一款也是宜接从反垄断法 角度对包括商业秘密权在内的知识产权滥用问题进行了指导性的规定。另外，世 界知识产权组织在80年代提出的技术转让合同管理示范法第305条、联合 国贸发会起草的国际技术转让行为规范、联合国工业发展组织提岀的1979 年的合同评价指南等文件，也都直接或者间接的涉及到了商业秘密的滥用问 题，虽然它们有的己经流产或者不是直接从反垄断法角度进行规定的，但这些文 件对于我国

19、相关制度的构建仍然具有重要的参考价值。另一个关键问题就是如何在商业秘密的反不止当竞争法保护和商业秘密滥 用行为的反垄断法规制之间寻求一个平衡点。在这里我们应当明确的是：首先， 商业秘密作为一种重要的知识产权应当予以保护而且要达到一定的高度。其次， 反垄断法对商业秘密规制的着眼点在商业秘密的不正当行使行为上，它并不关注 和调整商业秘密的获得行为。最后，耍在商业秘密的保护和滥用行为的规制之间 寻求一个平衡点，关键是设计好商业秘密在反垄断法上的豁免制度。商业秘密和 其他知识产权一样也是一种法定垄断权（虽然它的垄断性相对较弱），一般适用 反垄断法的适用除外制度，一定程度的合法限制竞争被视为鼓励创新的代

20、价。但 是，豁免也有一个范围的问题，并不是说所有和知识产权（含商业秘密）有关的 行为都可以得到反垄断法的豁免，滥用行为就是一个例外。rfl于商业秘密是知识 产权家族中个性化色彩较强的一员，商业秘密许可协议适用反垄断法豁免制度的 期限和范围也不同于其他知识产权。比如，在豁免期限方面，欧共体委员会关 于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004号条例规定，“只要被许 叮技术中的知识产权没有到期、失效或被宣告无效，豁免就应该适用；而对于技 术秘密，只耍该技术秘密保持秘密性，豁免同样适用，除非这一技术秘密因被许 可人的行为被公z于众，此时豁免的期限为协议期间。”另外，如果协议中规定 “被许可

21、人在许可合同到期后仍不能泄露许可人提供的技术秘密，并负保密义 务”，这种约定一般被认为是合法的。此外，在禁止被许可人与第三方联合开发 等限制条款的豁免方面也有不同的规定。关键问题是要结合商业秘密本身的特点 来进行合理的界定，明晰商业秘密的反垄断豁免制度与其他知识产权（尤其是专 利）的豁免制度的区别与联系。三、建立和完善我国商业秘密竞争法调整的法律制度(-)我国现行立法中关于商业秘密竞争法调整的规定在商业秘密的反不正当竞争法保护方面，我国现行的立法主耍集中在中华 人民共和国反不止当竞争法第10条和国家工商行政管理局于1995年11月23 fi发布的关于禁止侵犯商业秘密的若干规定。中华人民共和国反

22、不正当竞争法第十条规定：“经营者不得采用下列手 段侵犯商业秘密：(-)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的 商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘 密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者 允许他人使用其所常握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获 取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。本条所称的秘密，是指不为 公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的 技术信息和经营信息。”关于禁止侵犯商业秘密的若干规定对商业秘密的概 念、侵权行为的类型、侵权责任和救济程序等方面做了进一

23、步的解释。由于我国目前尚未通过反垄断法法典，无法对限制竞争行为进行系统、完整 的规制，自然也就更没有直接规制商业秘密滥用的竞争法规范了。5不过，在 我国现行的法律框架中，有一些法律法规直接或者间接的对这一问题进行了规 定，其中主要有中华人民共和国对外贸易法第30条，中华人民共和国技 术进出口管理条例第29条，中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例 第43条以及中华人民共和国反不正当竞争法的相关规定。其中中华人民 共和国对外贸易法第30条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合 同中的知识产权的有效性提岀质疑、进行强制性一揽子许町、在许可合同中规定 排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易

24、公平竞争秩序的，国务院对外贸易 主管部门可以采取必要的措施消除危害。”中华人民共和国中外合资经营企 业法实施条例第43条从止面规定技术转让协议应当符合的条件。屮华人民 共和国技术进出口管理条例第29条从反面规定技术进出口合同小不应当含有 的条款。从以上对现行竞争法及相关法律体系中对商业秘密的调整来看，目前我国还 是着重于对商业秘密的反不止当竞争保护。但是，即使是这一部分，现行规定中 也仅就商业秘密的含义、侵权行为类型、责任和救济进行了初步的规定，对商业 秘密的主体、性质、归属等都没有涉及。关于商业秘密滥用行为的竞争法规制的 内容就更付之阙如了，现行的一些相关规定大多是间接的，而且比较分散。(-

25、)对构建及完善我国商业秘密的竞争法调整制度的简要思考商业秘密的竞争法调整至少应当包括两个层面：一个层面是商业秘密的反不 正当竞争法保护，另一个层而是商业秘密滥用行为的反垄断法规制，但是现在人 们关注更多的是前一个层面。商业秘密首先应当保护，并应达到一定的高度，这对于商业秘密保护相对较 弱的我国來说显得尤为重要。目前绝大多数国家都是采纳反不正当竞争法模式來 保护商业秘密这一知识产权的。商业秘密保护的加强就需要不断完善反不正当竞 争法。如上文所述我国口前反不正当竞争法对商业秘密的规定i分简单，而且， 在这些方面的规定也不是十分完善的，比如在商业秘密的构成要件中，“实用 性”的耍求似乎过高，这已经受到理论界和实务界很人的质疑；对善意第三人的 保护问题没有做出规定；损害赔偿的额度较少，威慑力不够等等。另外，在司法 保护、行政保护实践屮也存在诸多问题，比如：商业秘密鉴定规范缺失、举证责 任的分配制度缺失、商业秘密保护部门协调不力、商业秘密宣传力度不够、权利 人保护意识淡薄