用人单位人力资源法律风险防范

1、用人单位人力资源法律风险防范北京市中詰（沈阳）律师事务所劳动法律师团队北京中詰律师事务所北京市中詰律师事务所成立于二 00二年，是经北京市司法局批准成立的合伙制 律师事务所。自事务所成立至今，中詰贯彻了提供一流的商业与诉讼法律服务的 办所理念。历经近年来的高速、稳健的发展，中詰现已成为一家有能力提供全方 位法律服务、尤其在商业、期货、金融保险等专业领域占据业界领先地位的律师 事务所，并将继续致力于提高其专业水平与服务水平以期与当今高速发展的商业 社会契合俱进。中詰总部设于北京，毗邻中央政务区，并在沈阳、杭州设有分支机构，与美国 ELAW律师环保组织、NGO国际组织、中国政法大学、中国钟表协会、

2、中国环 境科学学会、中国羽绒工业协会、中国保利集团、南华期货公司、日本中西达也 法律事务所等多家日本律师事务所建立了密切的战略合作伙伴关系。受聘于国际 组织、政府机关、金融保险机构、新兴行业以及国内外百多家大中型企业，为其 提供专业的法律服务。中詰律师事务所自创立以来，业务规模迅速扩大，为顺应东北地区业务发展的需 要及特点，2012年经辽宁省司法厅批准成立沈阳分所。沈阳分所办公地点位于沈 阳市和平区和平南大街39号，地处沈阳市繁华地带，交通十分便利，并有一流 的办公场地和先进的办公设备，办公条件优越。总所派驻沈阳分所的律师为国内 知名大学毕业或有多年从业实践经验，具有丰富理论的业务骨干。沈阳分

3、所有效整合本地资源，已逐步建立起一支专业基础扎实、思维活跃、富有 朝气、业务精湛的律师团队，崇尚团队合作的理念和文化的中詰人通过团队工作 方式为客户提供涵盖各个业务领域的综合法律服务，又通过业务部门划分、团队 内分工方式发挥各个律师在各个领域的专长，能够创造性的满足客户的个性化需 求。除了传统的诉讼、仲裁业务外，还在保险纠纷、海事海商、公司法律事务、 资产重组与并购等领域建立了自己的特色业务。同时，沈阳分所还与其他分所之 间联系紧密，在律师配备、数据资源、服务资源等方面达到充分共享，以最大限 度地实现客户利益最大化。北京市中詰律师事务所沈阳分所是在劳资纠纷专业领域具有丰富服务经验的律所 之一。

4、沈阳分所的劳资纠纷法律业务部，是由八位资深执业律师组成的，以提供 优质、高效的精品劳动法律服务为宗旨的劳动法律服务部门。劳动法律业务服务优势经过不断的努力，与沈阳相同行业、领域的单位相比，中詰沈阳分所在劳动法律 业务方面积累了具有自己独特的服务优势。1、律师团队服务模式，有效保障案件优质高效。稳定、团结的律师团队是中詰沈阳分所的一大优势。中詰沈阳分所打破传统的发 展模式，摒弃律师带助理的模式，全部启用由执业多年的律师以及专职律师组成 稳固团队。团队采用 集体案讨” 团队分工” 办案人跟进”等多种形式提供优 质高效的法律服务，团队内部进行分工，团队成员各司其职，主次分明。中詰沈 阳分所对团队的整

5、个服务过程进行跟踪和监督。整个团队有着共同的目标和志向，有着统一的制度及工作流程，律师之间在加强 交流和合作的同时，亦能够充分有效的发挥各自的专长，真正实现博采众长、集 思广益的理想效果，团队的每个成员都将长期的、稳定的扎根于中詰沈阳分所这 个集体中，业已形成了强大的凝聚力及高效的执行力。2、团队业务资历深厚中詰沈阳分所保险法律业务部的多数律师来自著名学府以及总部北京市中詰律师 事务所，更不乏与中詰沈阳分所有合作关系的劳动法领域的资深专业人士，他们 在劳动法领域方面具有很高的理论水平和丰富的实务经验。同时，高水平且专业 的律师是提供优质高效法律服务的重要保障，为了培养并提高团队律师的业务水 平

6、及专业性，中詰沈阳分所外聘专家及检法系统内的资深人士对团队律师进行定 期业务培训及经验交流，就热点、疑点，难点问题进行研究、探讨。理论与实践 得以完美结合，从而实现案件办理的高质量化。3、与司法机关保持良好的工作关系中詰沈阳分所专业律师的劳动法领域诉讼案件在司法机关的出色表现，以及保险 法律业务部的团队合作精神、部门律师的敬业精神均深得各级法院的好评。同 时，中詰沈阳分所与本地各级人民法院保持友好、和谐的工作关系，在提高办案 过程的便捷化的同时，为维护当事人的合法权益也奠定了工作基础。招聘管理的法律风险？?？【风险点一】企业使用女职工管理存在哪些法律风险？典型案例：2008年10月，南京一家生

7、产电脑和电视等零部件的外资企业由于受经济危机的 影响和本身经营管理不善，导致严重亏损。于是，在香港的母公司决定对该企业 进行裁员50%。南京公司随即开始着手裁员的前期处理工作，并与 2008年12月 向全体员工正式宣布裁员，并公示了裁员及员工补偿方案。在正式裁员实施时， 公司有多位女职工提出异议并拿出了医院出具的怀孕诊断证明。该部分女职工利 用怀孕来避免被裁。案例分析这是一起涉及女职工裁员的非常特殊的案件。女职工在法定三期”（孕期、产期、哺乳期）内，用人单位不仅不能随意解除其劳动合同，且还需依法给以女职 工相应的薪资福利待遇。女职工在法定 三期”内，用人单位不得依照劳动合同 法第41条、第42

8、条的规定解除劳动合同。所以从合法性而言，案例中的女职 工做法并不违法。风险防范在女职工劳动管理管理实践中，用人单位尤其应做到恪守法律、法规规定。依据相关规定，用人单位在管理女职工时，应特别注意以下事项：1、注意女职工谨记从事的劳动，合理安排女职工岗位。2、注意女职工四期”特殊劳动保护，妥善安排 四期”劳动。3、留意和掌握女职工解除或终止劳动合同的法定例外请况。【风险点二】退休人员返聘存在哪些法律风险？经典案例李某是某厂职工，2011年2月办理了退休手续，并开始享受基本养老保险待遇。 2011年4月被返聘，还签订了为期1年的劳动合同。2011年9月李某在工作中受 伤，遂提起工伤认定申请。但当地人

9、力资源和社会保障局认为，退休人员在务工 中发生的伤害事故，不属于工伤或不视同工伤。李某不服，提起诉讼。案例分析本案中，李某已达到退休年龄并已经享受养老保险待遇，虽然因公受伤，但是缺 乏劳动关系这一前提，社保部门不能给出工伤或视同工伤的认定结论，也就不能 像普通劳动者那样享受社会保险待遇。在目前法律硬性规定不许迟延退休的现实 下，退休人员在工作中受伤的，只能按照雇工人身案件进行处理。风险防范1、一定要签订书面的协议。明确双方的权利和义务，要写成聘用协议、返聘合同，不要套用现成的劳动合同，否则容易被认定为企业自愿承担 责任。2、 购买商业保险做补充。实务中胡敏律师发现，返聘者常有，购商业保险者不

10、常有”的情况经常出现。对于需返聘离退休员工的企业，商业保险无疑是一种较 好的风险规避渠道。不仅可以拉近企业与返聘员工之间的距离，体现各公司以人 为本的理念，更可以在返聘员工受到意外伤害时，将高额的医疗费用可以转嫁给 商业保险公司，为公司和员工提供最直接的保障，进而降低企业在聘用离退休员工时的用工成本和法律风险。【风险点一】企业录用条件存在哪些法律风险？经典案例某公司系一家中外合资的软件开发公司，主要承接美国投资方开发项目中的数据 开发，因此其60%以上的业务来自美国。公司在媒体上发布的招聘信息包括如下 录用条件：计算机相关专业本科以上学历，有数据库程序开发经验，精通C+,能熟练使用英语进行工作

11、，有软件开发经验者优先。某名牌大学计算机专业毕业 的王某经层层面试，最终被公司录用，双方签订了为期3年的劳动合同，其中试用期6个月。然而，王某入职后，虽然在电脑操作和编程方面不存在任何语言障 碍，但是在项目开发过程中免不了要和公司的外籍员工甚至美国方面的员工进行 沟通，王某在语言方面的障碍十分明显，有些一次就能解决的问题，王某可能需 要来回多次沟通，影响到项目的整体进展。试用期 2个月后，公司认为其英语表 达能力欠佳，不符合公司的录用条件，决定与王某解除劳动合同。但王某认为自 己在程序编写上不存在任何的语言障碍，符合公司规定的能熟练使用英语进行工作”的录用条件，公司不应解除其劳动合同。由于公司

12、不同意恢复双方劳动关 系，王某遂提起劳动仲裁，仲裁委员会裁决公司败诉。案例分析案例中该公司公布的录用条件对英语方面提出的要求仅是能熟练使用英语进行工作”王某应聘软件工程师，其工作就是数据编程，对于编程中使用的英语其 完全可以胜任。公司以其不能与外籍员工进行有效沟通予以解除，王某认为与外 籍员工沟通不属于编程工作的一部分。最后劳动争议仲裁委员会采纳了王某的意 见，认为公司解雇违法，根据王某的仲裁请求要求公司支付双倍的赔偿金。风险防范1录用条件应明确，既有基本的录用条件，对具体的技术等级、学历水平、证 书评级、资格资质、语言水平等也应有明确要求，切忌带有模糊性的或歧义性的 条件，保证录用条件的可操

13、作性。2、发布的录用条件在员工应聘时应由员工签收，证明公司已经在聘用之初已经 告知应聘条件，或者在劳动合同中明确录用条件或者不符合录用条件的情形，或 者制作单独的试用期考核标准并将其作为劳动合同的附件。3、尽量做到考核标准的量化、细化，及时对新应聘员工进行考核，同时收集考 核结果信息，包括业绩报表、工作日志、述职报告、客户的反馈意见、相关部门 的评价等，必要时应将考核结果告知员工并经其签收，在证据上做到万无一失。【风险点二】企业是否存在歧视劳动者的行为？经典案例今年6月，25岁的王娟应聘湖北都市中盛广告有限公司。7月1日她接到公司的录取通知，通知她上班，并安排其次日体检。7月8日下午，公司人事

14、主管通知她体检结果显示为乙肝携带者，不符合公司录用条件。事后，王娟一再申明其肝 功能正常，不影响正常工作。但公司均以 有硬性规定”为由拒绝。离开公司后， 王娟向反歧视公益机构寻求法律帮助，得知根据就业促进法规定，用人单位 招用人员不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用，遂诉至江汉区法院巡回法 庭，要求公司赔礼道歉并支付精神损害抚慰金 49999元。案例分析用人单位在招聘劳动者的过程中，常因歧视性的录用条件拒录劳动者而产生纠纷 被告上法庭。对于个人单位的就业歧视，一方面，因为涉诉牵扯过多的精力，容易影响用人单位的生产经营；另一方面，媒体的广泛报道也会影响用人单位的社 会形象评价。根据就业促进法第六

15、十二条违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”；第六十八条 违反本法规定，侵害劳动 者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的， 依法追究刑事责任。”风险防范1用人单位的招聘广告中不得带有歧视性字眼。2用人单位面试后拒录劳动者，不要当面（或电话）明确告知劳动者被拒录得 原因是其不符合用人单位带有歧视性内容的招聘条件。3、用人单位也不要因为歧视性条件解聘劳动者。【风险点一】录取员工个人信息存在欺诈，致使劳动合同无效的，企业是否仍需 支付劳动报酬？典型案例 唐某于2002年应聘进入上海一阀门公司（以下简称 阀门公司”工作。根 据招聘要求，唐某入职时向

16、公司提交了其毕业于西安某学院材料工程系的学历证 明，并与公司签订了期限为一年的劳动合同。此后双方每年续签一份期限为一年 的劳动合同。2007年12月，唐某签署任职承诺书一份，内容为：本人作为阀门公司之员工，特作如下承诺： 本人以往提供给公司的个人材料均是真实 有效的，如有做假，愿意无条件被解除合同” 201（年7月，阀门公司以唐某求职时学历造假存在欺诈行为为由，与唐 某解除劳动关系。唐某不服，认为公司借机与其解除劳动关系，要求阀门公司支 付其违法解除劳动合同赔偿金。双方分别向劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员 会裁决阀门公司支付唐某违法解除劳动合同赔偿金。阀门公司不服裁决，提起诉 讼。一审法院经

17、审理后认为，阀门公司与其解除劳动合同系违法解除，遂判决阀 门公司支付唐某违法解除劳动合同补偿金。一审判决后，阀门公司不服，提请上 诉。二审法院经审理认为，唐某在应聘时提供虚假学历的行为违反了如实告知义 务，隐瞒了与劳动合同履行相关的真实情况，其骗取公司与其签订劳动合同，构 成了欺诈，用人单位可依据劳动合同法第 39条规定与其解除合同。 案例分析本案中唐某在入职时未如实说明自己的真实学历情况并伪造学历的行为，显然违 反了劳动者的如实告知义务。此外，我国劳动法律在充分保护劳动者合法权利的 同时，亦依法保护用人单位正当的用工管理权。用人单位通过企业规章制度对劳 动者进行必要的约束是其依法进行管理的重

18、要手段。同时，唐某于2007年签署的任职承诺书一份，此任职承诺书是唐某与阀门公司基于诚信原则的约定， 唐某对于违反约定义务的结果应是清楚的。双方的约定未违反法律规定，是合法 有效的。故从任职承诺来看，阀门公司在查知唐某伪造学历后，基于唐某之承诺 而解除合同亦是有依据的。风险防范企业在招聘员工时应注意核实应聘者提供的资料，具体的防范措施有：1要求应聘者提交真实的材料，并在每一环节都设有承诺书，让应聘者签字。 2核实应聘者的材料，尤其是以下几个方面：一是毕业证号码、知识技能等其 他证件号码，可以交由专业机构验证，也可以上教育部等相关网站上验难；二是工作经历及证明人；三是原单位出具的解除或终止劳动关

19、系的书面证明 ；四是要求应 聘者出具体检单或要求其进行体检；五是对于重要职位，可以要求应聘者提供 当地派出所出具的无犯罪记录证明，也可查实应聘者自身是否有较大的债权 债务纠纷等。【风险点二】录用违反竞业禁止的劳动者，是否要承担连带赔偿风险？ 典型案例2005年，袁某原为某科技公司聘用副总经理，签订劳动合同中有竞争禁止条款， 约定袁某离职后两年内不得在公司竞争单位及相同行业就职。2007年上半年，袁某在原科技公司离职后，跳槽受聘某软件公司并任总经理一职，而这家软件公司 却却正是原科技公司的主要竞争对手之一。袁某利用在科技公司任职时接触到的 商业秘密，为软件公司提升竞争优势，给科技公司造成重大经济

20、损失和商业信誉 损失。科技公司在了解和掌握了相关证据后，将袁某和软件公司一起诉至当地法 院，请求法院判决两被告承担连带赔偿责任，要求赔偿损失共计八十万元。当地 人民法院审理后判决两被告连带赔偿原告损失五十万元。案例分析依据我国劳动法规定： 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对用人单位 造成经济损失的，该用人单位当依法承担连带赔偿责任 ”。劳动者离职之后违反 竞业禁止协议，新用人单位的责任区分三种情况：（一）劳动者仅违反竞业禁止约定，新用人单位如果不知道劳动者与原单位签订有竞业禁止协议的，新用人单位 因无过错不应承担竞业禁止责任。（二）新用人单位若应知或明知劳动者与原用人 单位签有竞业禁止协

21、议而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当承担有 关竞业禁止的连带责任。（三）劳动者因违反竞业禁止约定侵犯原用人单位商业秘 密的情况。这种情况新用人单位不论是否知道劳动者违反了与原单位的竞业禁止 约定，都已经构成了侵权，新用人单位和劳动者应连带承担包括竞业禁止责任在 内的侵权责任。风险防范1要看应聘者是否为竞业限制人员所属的范围，看其与原单位是否签订过保守 商业秘密的 竞业限制”协议或条款，并对相关协议或条款进行认真分析。2、要看竞业限制人员是否与原企业解除或终止了劳动合同。3、如果涉及签署保密协议，应了解需保密的内容。【风险点】企业招聘未向劳动者履行过程中告知义务，发生争议的，是否需要承

22、 担赔偿责任？ 典型案例小明2005年3月入职深圳一电子公司，双方签订了一份为期3年的劳动合同，合同中特别约定：如违反公司规章制度，情节严重，公司有权提前解除劳动合同， 且无须支付经济补偿金。2007年6月10日，小明接到公司的一份解雇通知，解 雇理由是小明上班时间经常上网聊天，根据公司规章制度，三次以上在上班时间 上网聊天的视为严重违纪，公司可解除劳动合同。小明辩解，他一直不知道公司 有该规定，公司从未将规章制度的内容向其公示，公司称规章制度已向其公示， 但无法举证规章制度公示的事实。法院经审理后判决，公司恢复与小明的劳动关 系。案例分析在本案中，姑且不论公司规章制度规定三次以上上班时间聊天

23、可解除劳动合同是 否合理，单从程序上说，公司败诉是确定无疑的。根据最高人民法院关于审理 劳动争议案件适用法律若干问题的解释第 19条规定，规章制度未公示的，不 能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中公司不能举证证明规章制度已 公示，其依据规章制度的有关规定解除劳动合同将不能得到支持。风险防范规章制度是否公示对劳动争议案件的处理影响极大，直接关系到劳动争议案件的 胜败。根据实践经验，从便于用人单位举证角度出发，规章制度的公示需注意以 下操作细节：发放员工手册必须有员工签收记录，规章制度培训必须保留培训人 员的签到记录，规章制度考试应当将试卷作为员工的档案资料保存。另外，还可 在入职登记表或

24、劳动合同中约定：本人已经充分阅读公司规章制度，愿意遵照执 行。【风险点一】企业对录用通知书是否可以违反，违反后是否需要承担违约责任？ 典型案例茅先生大学毕业后应聘到一家大型国有企业，2年以后，茅先生发现国企的工作环境并不利于自己的发展，便去悄悄应聘某外企的工作职位，经过笔试、面试、 体检后，该外企对茅先生比较满意，很快就发了录用通知，其中还注明了工作岗 位、工资报酬、工作地点、报到日期等。拿到录用通知后，茅先生立即用电子邮 件通知该外企的人力资源经理，表示将在规定的日期内前去报到。随后他辞去了 在国企的工作，并支付给了国企违约金。然而，就在他准备前去这家外企公司报 到时，该外企公司由于找到了更

25、好的人选，便告知茅先生公司没有正式录用茅先 生，双方也尚未签订劳动合同，公司此前发出的录用通知无效，茅先生也不必来公司报到了。茅先生接到信后，大为吃惊，将该外企告到法院，要求法院判令该 外企与其签订劳动合同，否则要承担违约责任，赔偿其经济损失6万元。法院案例分析本案中提到外企向茅先生发送的录用通知书，注明了工作岗位、工作报酬、工作 地点、报到日期等，其同意录用茅先生的意思很明确，尽管录用通知书不等于劳 动合同，但是该企业向茅先生发出的录用通知书，就是愿意同茅先生建立劳动关 系的意思表示。茅先生承诺接受，可视为已然同意按录用通知与公司建立劳动关 系。风险防范建议企业向应聘者发出录用通知时，可以注

26、明劳动合同的相关细节应由求职者到 公司经过进一步细致商谈后方可最终确定，双方相关权力义务以最终签订的劳动 合同条款为准。没有注明工作岗位、工资报酬、工作地点、报到日期等主要条 款，则该录用通知书不论求职者同意与否，均不能视为双方建立了劳动关系。需 要注意的是，录用通知即使注明工作岗位、工资报酬、工作地点、报到日期等主 要条款，用人单位还应依法与劳动者订立劳动合同 入职管理?【风险点一】入职登记表可规避的法律风险有哪些？ 典型案例张三在深圳某公司做业务员，2008年3月3日，张三因家里有事情向公司请假 5 天，假期满后，张三一直没有回公司上班，公司就根据员工手册的规定，认为张 三已连续旷工10天

27、，视为自动离职，公司于 2008年3月24就在公司内部做了通 报，说张三已经自动离职了。 2009年5月12日，张三申请劳动仲裁，要求公司 支付工作期间的加班工资和业务提成。公司答辩称张三已经于2008年3月24日起就自动离职了，其在2009年5月12日才申请劳动仲裁，已经超过一年的申诉 时效了，请求驳回张三的仲裁请求。案例分析劳动争议仲裁委员会认为，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释（二）的规定：因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位 不能证明劳动者收到解除或终止书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争 议发生之日。张三虽然于2008年3月24日就已经离职了，但

28、是公司并不能证明 张三已经收到解除劳动合同的书面通知了，因此，公司辩称张三已过申诉时效的 理由不成立，后根据相关举证情况对案件做了裁判。但从公司的角度，张三都已经自动离职了，人都不知道去哪了，公司应该怎么送 达呢？因此，在制作入职登记表时，如果有这么一栏：通信地址信息并载明：本人 确认，本表所填写的通信地址为邮寄送达地址，公司向该通信地址寄送的文件或 物品，如果发生收件人拒绝签收或其他无法送达的情形的，本人同意，从公司寄 出之日起视为公司已经送达。这样子，以后遇到员工自动离职或不愿意签收相关 文件资料的，公司只要往入职登记表上记载的通信地址寄送就可以起到法律 效力了。风险防范用人单位应当充分利

29、用好入职登记表，入职登记表的内容涉及应当全面、严谨、科学。风险点二入职登记表能否确认为双方签订过劳动合同典型案例老黄于2010年12月26日入职某航空用品公司。入职时，公司要求老黄填写劳 工入职登记表，内容包括个人情况、家庭情况和工作履历等，又让其在公司制 作好的服务自愿书上签名。此后，公司没有再另行通知老黄签订书面劳动合 同。几个多月后，老黄认为公司常克扣其加班工资，又不与其签订劳动合同，遂 提出劳动仲裁申请，要求公司支付包括未签订劳动合同的二倍工资差额在内的各 项赔偿。仲裁期间，公司理直气壮地拿出当初老黄入职时填写的劳工入职登记 表、服务自愿书，声称上述文件有老黄的签名和公司法定代表人同意

30、录用 的批注，有约定老黄的工资标准，实际上就是当初双方签订的劳动合同书”因此主张公司无需向老黄支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。案件诉至法院，法院经审查认为，虽然公司关于劳工入职登记表及其附属的服务自愿书的陈述属实，但是上述文件缺乏劳动合同期限等其他最基本的劳 动合同内容。而且这两份文件只是员工入职履行的登记手续，其法律效力不能等 同于书面劳动合同。法院遂认定双方未签订书面劳动合同，判决公司向老黄支付 二倍工资差额。案例分析强制用人单位与劳动者签订劳动合同的制度是劳动合同法创设的一项保障劳 动者权益的法律制度。依照劳动合同法第十条、第八十二条的规定，用人单 位应在法定期限内与劳动者签订书面

31、劳动合同，否则其应承担支付二倍工资差额 的法律责任。劳动保障部门针对上述法律规定，也制作了标准格式的劳动合同书 供劳资双方订约使用。但是，个别用工不规范的用人单位却没有采用劳动行政部 门制作的规范合同，而是采取自行制作的劳动合同文本，有的甚至采用让劳动者 填写入职登记表、入职须知等文件的形式代替书面劳动合同，损害了劳 动者的合法权益。一般情况下，入职登记表、入职须知等文件只是劳动 者入职用人单位时履行入职登记手续所填写的文件，并不具备双方签订劳动合同 所作订约的意思表示，签订后一般也仅由用人单位保存，劳动者无法持有，故一 般情况下不能视其为合法有效的劳动合同。本案中，法院正是考虑到上述情况，并

32、依照法律规定，认定老黄填写的劳工入 职登记表和服务自愿书并非合法有效的劳动合同，从而判令公司承担支付 应签未签书面劳动合同二倍工资差额的责任。风险防范审判实践中，因未签订书面劳动合同而导致的纠纷约占劳动争议案件三分之一左 右，建议用人单位对于与劳动者签订书面劳动合同这一重大事项给予足够的重 视。员工入职后，用人单位应与劳动者平等协商，并按照劳动合同法的规定 以规范的形式签订正式的合同文本。即使用人单位因急需用工，同时又考虑到劳 动者在入职后可能不愿意签订书面合同的情况，希望通过让劳动者入职时填写入 职登记资料的形式签订书面劳动合同的，用人单位也应当注意将相应的入职登记 资料的内容按照劳动合同法

33、对书面劳动合同必备条款的要求进行完善，同时 应对劳动者进行必要的提示和说明，在内容上要体现出双方对上述内容和约定的 确认，并且尽量一式两份，双方各执一份。这样，才能在保障劳动者权益的同时也保障自身的权益，绝对不能因为劳动者入 职时签订了不具备书面劳动合同必备条款的入职登记表、入职须知等文 件，就高枕无忧地认为双方通过这样的形式签订了书面劳动合同。另外，需要提醒的是，劳动合同法第十七条规定了劳动合同应当具备的九类 内容，部分用人单位与劳动者签订的书面劳动合同却不完善，没有完全具备上述 条款，因此劳动合同法第八十一条亦规定了用人单位因劳动合同缺乏必备条 款、不提供劳动合同文本而须承担的法律责任。第

34、八十六条还规定了造成劳动合 同无效的过错方的法律责任，但上述责任与完全没有签订书面劳动合同的应支付 二倍工资的责任是有区别的，用人单位要充分注意，避免相关风险。【风险点一】发生纠纷时用工单位无法提供职工名册是否承担不利后果？ 典型案例 张某于2009年被郯城某机械制造公司招为挤压工。2010年1月6日，张某在工 作时被液压机失控飞出的铁块击伤面部，被送往郯城县第一人民医院治疗。公司 仅为张某垫付了医疗费，为此，张某提起仲裁申请，要求确认与公司存在劳动关 系;由公司支付工伤保险待遇6.5万元。案例分析公司辩称：公司没有张某此人。公司有一名职工叫 张三宝”公司只认可与张三 宝”存在劳动关系。但公司

35、未在规定时限内向仲裁庭 提供职工名册以及能证明 张三宝”个人信息的任何证据。仲裁委认为，劳动合同法第 7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建 立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。劳动合同法实施条例第8条规定，劳动合同法第7条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身 份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同 期限等。公司在规定的时间内未提供职工名册，以证明张三宝”的真实个人信息，应当承担不利后果。张某提供了其与公司法定代表人的电话录音以证实与公 司的劳动关系，据此可以认定张强与 张三宝”系同一人，张强与公司存在劳动关 系。对张某要求公司支付工伤待遇

36、的仲裁请求，待其向仲裁庭提供劳动保障行政 部门作出的工伤认定书及临沂市劳动能力鉴定委员会作出的伤残鉴定结论后再予 以处理。风险防范根据劳动合同法第七条、劳动合同法实施条例第八条和第三十三条规 定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名 册备查。职工名册内容应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及 现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。否则将面 临被劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，将被劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。【风险点一】未签订劳动合同的法律风险？典型案例张某在工商行政管理部门注册登记成立了个体性质的永州市

37、零陵区南华铝材店， 从事铝材销售及制作、安装业务。被告曾某经人介绍到南华铝材店从事门窗制 作、安装工作，每完成一个平方米的工作量，就由原告计发10元工资给被告，双方未签订书面劳动合同。6个月后的一天，被告用原告提供的工具在安装过程 中不慎被掉下的玻璃砸伤右手腕，造成 10级伤残，双方就赔偿问题没有达成一 致意见。被告向当地劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请 ，原告不服仲裁裁决遂诉 至法院。案例分析原告是个体经营组织，被告受原告的聘用从事铝合金门窗的制作和安装，是原告 经营业务的一个组成部分，原、被告双方虽然未签订书面劳动合同，但双方已形 成事实上的劳动关系。被告在工作时间和工作场所内因工作原因受

38、到事故伤害， 依法应享受相应的工伤保险待遇，故原告要求不承担赔偿责任的诉讼请求不成 立，应予驳回。原告作为用人单位用自工之日起超过一个月不满一年未与劳动者 订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款的规定向劳动 者每月支付两倍的工资。为此，法院遂依法做出了上述判决。风险防范订立劳动合同应注意的事项：1、劳动者应自觉学习相关劳动法律、法规，了解哪些是自己的合法权益，不懂 事项可向专业人士咨询；2用人单位应在劳动者入职1一个月内与劳动者签订书面劳动合同，不与劳动 者订立劳动合同的，应当自劳动者入职的第二月起依据劳动合同法八十二条 向劳动者支付双倍工资；3、劳动合同至少一式两份，劳资双方

39、各保留一份。合同应包括劳动合同法 第十七条规定的必备条款，同时应符合合同成立的一般要件。此外，劳动合同的 约定条款应不违反法律、法规的强制性规定。4、劳动合同应当签订几年？法律未对劳动合同期限作出强制性规定，劳资双方 协商一致，可以签订任意期限的劳动合同，但是如果劳动合同中约定试用期，则 试用期的约定则应符合法律强制性规定。5、 根据劳动合同期限的不同，试用期也不同，试用期的约定最长不得超过6个 月。劳动合同法第19条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用 期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月

40、。该条 同时规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任 务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。且规 定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立， 该期限为劳动合同期限。6、劳动合同并不是劳动关系建立的必要条件，根据劳动合同法第十条规定 可知，虽然没有劳动合同，用人单位用工之日劳动关系建立，双方形成事实劳动 关系。【风险点二】未毕业能否签订劳动合同？【典型案例】小何是一名全日制高校应届毕业生，明年 6月即将从大学毕业。由于如今的就业 市场竞争激烈，学校也允许应届生在最后一学年尽快找到工作。今年11月，通过大型招聘会，小何

41、得到了一家大型外企的青睐。可是公司的招聘负责人告诉小 何，可能还不能签劳动合同要等他明年 6月毕业后才能签。小何常听说一些学长 在求职时由于没有及时签订劳动合同权益受到侵害的例子，于是非常疑惑，如果 公司不与自己签订劳动合同，那明年 6月前这段时间的工作公司是否会给自己购 买医疗保险等社会保险呢？ 案例分析我们国家现行的劳动用工制度和档案管理制度绝大多数是一一对应的模式，一个 萝卜一个坑，每人都有一处归属。所以，除了一些特殊情况，一人只能在一家单 位工作或学习。小何今年还是全日制大学的在校学生。全日制学校学生入学时需要将档案转入学 校，如果是外地学生，甚至连户籍都需要转入就读学校。通俗地说，小

42、何的坑”就在学校了，他不能在读书期间校外又扎 坑”，无法在外与其他用人单位建立劳动关系。诸如医疗保险、工伤保险等社会保险是基于劳动关系的，缺乏这一基 础，社会保险也无法缴纳。只有当小何从学校毕业之后，跳出了这个坑”才可以办理劳动手册，开始与其他用人单位签订劳动合同，这样社会保险、公积 金等也可以开户缴纳了。风险防范但是毕业生与用人单位确定就业意向后如何来维系呢，是否无法签订劳动合同就 对双方缺乏保障呢？其实并非如此。高校毕业生就业办公室每年都会提供就业 协议，供用人单位和应届毕业生确定用工意向使用。这份协议并非劳动合同， 但充分保障了应届毕业生和用人单位的权益。因此建议小何要求该单位与自己签

43、订就业协议（协议可以向学校的毕业生就业办公室索要），防止时间长了双 方的意愿发生变故。无论是否签订就业协议，小何在 7月离开学校后，应该与单位重新签订劳动 合同，以明确双方的劳动关系，不能以为就业协议可以替代劳动合同，以免 给自己带来麻烦。【风险点一】连续订立两次固定期限劳动合同的次数应如何计算？2009年6月底王某合同期满，企业又与其续签了 3年期合同，当时王某即向企业 提出要求签订无固定期限的合同，企业没有同意他的要求。但是王某坚持要求企 业与其签订无固定期限的劳动合同，虽经过多次要求，企业却始终没有同意他的 要求。王某在百般无奈的情况下，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求企业与其签订 无

44、固定期限的劳动合同。仲裁委员会经过审查后依法予以受理。劳动仲裁委员会 在开庭审理时，王某认为本人在企业已经工作了几年，企业先后与自己签订了两 次劳动合同，去年6月底合同期满，企业又与本人续签合同，按照国家劳动合 同法的有关规定，连续订立两次固定期限劳动合同，又续订劳动合同的，本人 要求签订无固定期限的劳动合同，企业应该签订，但企业不同意与本人签订无固 定期限的劳动合同，所以，要求仲裁委员会支持本人的仲裁请求。企业则认为，王某2006年7月进入本企业，企业先后两次与其签订劳动合同， 去年6月底合同期满，企业考虑再与其签订合同，但王某提出要求签订无固定期 限劳动合同，单位耐心地与其做了解释工作，新的劳动合同法所规定连续签 订劳动合同的次数是应该从2008年才开始，之前所签合同的次数