可预见性规则在违约损害赔偿中的适用—以司法案例的类型化分析为基础

1、可预见性规则在违约损害赔偿中的适用以司法案例的类型化分析为基础摘要 可预见性规则是大多数国家在计算损害赔偿时所共同使用的规则，用以降低合同当事人在签订合同时的风险，限制不合理的损害赔偿。近年来，这一规则逐渐在我国法律法规、司法解释中确立，也有许多专著和论文对其进行理论探讨，但是鲜有人侧重司法实践的角度对可预见性规则进行分析和讨论。本文将以真实司法判决为分析对象，在已有的理论基础上从司法实践的角度探讨可预见性规则在实际运用中的适用规则并提出改进建议。 本文主要分为三个章节。在第一章中，笔者从可预见性规则的渊源、可预见性的构成和可预见性规则在我国的理论适用三个方面对可预见性规则进行了法理分析。在第

2、一节中，笔者通过比较法国、意大利、英国、美国等国家的法律规定和对“意思说”与“政策说”等主流学说的阐述，对可预见性规则的渊源做了简单研究分析,笔者认为“政策说”鼓励合同交易的原则能够有效促进双方达成更多合意、使社会经济更好地运行，能更好地体现可预见的合理性；在第二节中，笔者对关于可预见规则构成的相关主流学说做了简单归总分析：关于预见的主体主要有“违约方预见说”、“双方共同预见说”、“折衷说”，笔者认为合同双方的缔约关系决定了当事人之间的了解程度通常会高于一般人，违约方也更加清楚对方的合同目的和欲得到的利益，从而更加明确和了解违约可能产生的损失，因此支持“违约方预见说”。关于预见的时间主要有“合

3、同缔结时说”、“违约时说”、“折衷说”，笔者认为，应当以“订约时说”为原则，但是对存在主观恶意和过错的违约方，应当将预见的时间设为违约时。关于预见的内容主要有“种类说”、“种类+程度说”、“折衷说”，笔者认为预见的内容应当包括损失的种类和性质而排除具体的程度和数额，并结合双方订约时的具体情况进行判断。在第三节中，笔者研究了可预见规则在我国的理论适用，探讨了合同法第113条对可得利益的确立，以及“减损规则”、“过失相抵规则”、“损益相抵规则”等相应辅助规则的确立，介绍了“欺诈经营”、“事先约定”、“人身损害”等不适用可预见规则的例外。在第二章中，笔者从大量判例中选取了七个较为典型的案例，将司法实

4、践中涉及可预见性规则的案件主要分为“责任损害”、“转售利益损失”、“经营利润损失”、“固有利益损失”、“生产利润损失”、“替代利益损失”六大类进行类型化整理。在探讨每一个具体案件的时候，笔者都在我国现有理论和规定的基础上对法院的判决进行了评析，并且给出了自己的观点。通过对典型案例的分析和探讨，客观真实地反映了可预见规则在我国审判实践中的适用现状。同时，也为笔者的论文研究和论述建立了实践基础，使本文在归纳总结相应准则时更具有说服力。在第三章中,笔者结合了前两章的理论研究和案例简析，对司法实践中可预见性理论在各类案件中的适用规则进行了归纳和探讨，旨在对今后诉讼、审判实务起到借鉴参考作用。但是，在论

5、述中笔者也发现在具体的规则适用中尚存在缺陷：首先，我国没有确立统一的法律规范和专业法律术语使得各种法规之间缺乏相互参照的价值，导致可预见规则在具体法律适用上经常出现混淆使用的情况，无论从理论还是实践角度都对可预见规则的研究发展造成了障碍。如果立法者可以将涉及可预见性规则的法律法规进行整合并确立明确的法律术语，不仅可以使该规则在实践适用中更加清晰，还可以避免多部法律法规之间可能会产生的矛盾。其次，我国在可预见性规则的运用中缺失对违约方过错程度判断的制度，使得法院无法援引法规对恶意违约者加重惩罚，降低了对守约者的保护。如果引入过错规则和确立相应的举证责任制度可以使违约方承担与其过错相当的责任，使规

6、则的运用更具合理性。再者，我国法律中守约方信息披露义务的缺失不利于守约方形成及时通知交易信息的良好交易习惯，在违约发生后只能通过繁琐复杂的诉讼程序主张损失，严重影响了交易效率。该义务的建立可以简化预见可能性的判断过程，使双方当事人对合同的履行情况更加清晰，使法院裁判有据可依。最后，由于可预见性的判断具有“抽象性”以及“主观性”的特点，加上上述缺陷的存在，使得法官在办理相应案件时拥有过大的自由裁量权，经常出现“同案不同判”的现象。应当在完善理论缺陷的基础上制定相应的审判准则，限制法官的自由裁量权。同时，加强对司法文书和法官“心证”内容的公开以及法官的素质培养，维护法律公信力和增加合同双方的交易信

7、心。关键词：可预见性；可得利益；违约赔偿；主观过错第一章 可预见性规则的法理分析 违约损害赔偿发生在我们每个人的生活之中，违约方是否需要承担对可预见利益损失的赔偿往往成为争议焦点，因此研究可预见规则有着重要的理论和现实意义。在本章中，笔者通过对国内外法规以及学说的归纳和讨论，从可预见性规则的渊源、可预见性的构成和可预见性规则在我国的理论适用三个方面对可预见规则的法理基础做了简单的分析和阐述，客观反映了可预见性规则在我国的立法现状，也为后文实践案例的探讨建立了理论基础。第一节 可预见性规则的渊源一、比较法的研究法国学者波蒂埃在他1761年发表的论债法中最先提出了可预见性规则的概念，其认为违约损害

8、的赔偿范围不能够超过违约方在缔约时己经或者应当预见到的损失。就立法而言，在1804 年民法典中，法国法最先采用了可预见的原则。法国民法典第1150 条规定：债务人除了存在欺诈的情况以外，其仅需要在违约损害赔偿中对缔约时己经或者应当预见到的损失承担赔偿责任。在此之后，可预见性规则通过路易斯安那州的法律进入到了美国的教科书之内。该规则进入英国法则是通过英国财税法庭1854年做出的著名的“哈德利诉巴克森德案”，法院判决认为：只有在正常的情况下产生的自然损失，违约方才需要赔偿；在没有通知承运人导致其不知情所造成的损失，则不应予以赔偿。自该判决之后，可预见性规则最终发展成为英美法违约责任中限定损害的基础

9、。在法国之外的其他大陆法系国家也都有关于可预见性的规定。意大利民法典第1225条规定：不履行或者迟延履行并非因债务人的欺诈所导致的，赔偿仅限于债发生时可预见的损失。此外，国际商事合同原则第7.4.4条规定，不履行方仅需要对其在订立合同时已经预见到的或者理应该预见到的、但因其不履行而产生的损害承担责任。欧洲合同法原则第9:503条规定：违约方当事人只需要对其在缔约时能够预见或者可以预见的、作为违约而产生的可能后果承担损失赔偿责任，除非其系故意的或有重大过失的。二、理论依据的学说 可预见规则的确立学说有许多，但是笔者查找资料后发现主流观点为两种：“意思说”和“政策说”。杜莫林和波蒂埃提出了“意思说

10、”，认为合同所产生的债务是由双方的合意而成的，赔偿的条款应当要体现在达成的协议之中，当事人对协议的认可即视为对可预见性风险的默认。后者认为，债务人仅需要对合同的可预见之损害和利益负有赔偿义务，并仅被这些损害范围所拘束。瓦·里安认为，合同双方共同的意思表示产生了合同债务，故双方仅需要在共同意思的范围内承担债务。“政策说”认为要以价值取向和观念的角度，对债务人的合同责任进行限制。阿蒂亚认为，应当让违约人出于一般可预见的基础之上，而非无法预见的基础上承担责任。当事人所同意支付的价格，反映了所有货物或服务的价值，是依据对事物一般情况或者是在可预见的情况下计算的，让其对无法预见的结果负责是不合

11、理的。“政策说”在其基本的立场上把用合同责任的限制或是视为本质的东西或是视为与看不见的立场相联系的东西来促使合同价值最大化，是对交易有激励的措施。关于确立可预见规则的依据，笔者更倾向于“政策说”。“意思说”主要侧重双方当事人之间的合意，认为他们可以对任何的权利义务进行自由选择，同时对他们的选择承担一切后果。但是由于合意往往会出现许多瑕疵，可能导致最后违约者承担过大的责任，这是不公平的。而“政策说”的出发点在于鼓励交易的进行，认为交易风险是客观存在的，违约者只需要在可预见的范围内进行赔偿，不得对其强加过重的义务。“政策说”更能体现可预见的合理性，其鼓励合同交易的原则能够有效促进双方达成更多合意、

12、使社会经济更好地运行。 第二节 可预见性规则的构成对于可预见规则的构成结构，理论上一般认为是由“预见的主体”、“预见的时间”和“预见的内容”三部分组成，但是有观点将“预见的范围和标准”也纳入构成要素中。本文采用通说，笔者将在本节中对可预见规则构成的主流学说进行简单归纳与分析，并表明自己的理论立场。 一、预见的主体对预见主体的研究理论上主要存在三种不同的观点：一是违约方预见，即预见的主体仅限于违约方，也只有在违约方能够预见或者应当能够预见的范围内才需要赔偿。有学者认为，可预见规则限制的是违约方的责任，在进行双方交易合意时，已经把违约方能够合理预见的责任纳入进交易条件当中，故违约方应承受

13、相应的风险。二是双方共同预见，即以双方当事人同时能够预见为前提。Alderson法官在英国1854年的哈德莱诉巴克森戴尔案中认为，“当事人在缔约时已经预见到违约可能产生的后果，以双方的预见为标准更为合理。”但是由于违约方和守约方的利益是完全相对的，这种观点缺乏实践性。因此在之后的维多利亚洗衣公司案件当中，主审法官阿斯奎斯（Asquith)倾向了“违约方”说，认为“判断是否能合理预见应当取决于双方当事人，或者是根据违约方当时所知悉的情况进行判断”。三是根据具体情况和合理的准则来考量由单方预见还是双方预见。有学者还提出由于不同情况对当事人的影响不同，具有不确定性，因此应当引入“一般合理人”的概念。

14、笔者认为，可预见主体实则是可预见性规则的视角问题，应当以违约方当事人为看待视角,即考虑违约方当事人所预见到的或者应当能够预见到的各种情况，从违约方当事人的角度对损害的可预见性做出判断。由于合同双方的缔约关系，决定了当事人之间的了解程度通常会高于一般人，违约方也更加清楚对方的合同目的和欲得到的利益，从而更加明确和了解违约可能产生的损失。此外，联合国统一买卖法第74条第2句中所称的“违反合同一方”、国际商事合同原则第7.4.4条中所称的“不履行方”、欧洲合同法原则第9:503条中所称的“不履行方当事人”以及我国合同法第113条第1款所称“违反合同一方”均采用了“违约方说”。 二、预见的时间关于预见

15、的时间，理论上主要有三种学说：一是合同缔结时说，即可预见主体对可预见性的判断应当以订约时为计时点。该观点认为，在订约之后出现的可预见性不再具有任何意义，不能够使有关损害成为可以赔偿的损害。只有将时间确立在合同缔结时，才能够在可预见性与订约之间建立联系，才能够使当事人对与缔结合同相联系的责任风险作出估计并采取相应的防范措施，限定以及在经济上预料责任风险，符合理性行为人的意思。二是违约时说，日本判例和通说采用该观点，认为在合同履行过程中，对合同期限届满之前可以预见到的损失，根据具体的情况也需要承担赔偿。三是折衷说，折衷说认为需要根据具体情况来确定预见的时间，否则在违约方故意的情况下依然采用合同缔结

16、说是对恶意违约方的纵容。我国学者认为“合同成立后再出现的新情况，双方本可以通过变更合同进行解决，但是在变更前，任意地仅使违约方承受风险，这样的法律是武断的”。 笔者认为，应当在以“订约时说”为原则的基础上考虑一些特殊情况，如当事人在订约时并未掌握足够的信息，或彼此之间并未深入了解，则在合同成立之后，守约方又提供了更多、更详细的情况等，或者当事人之间关系产生新的变化，这些情况应当在确定可预见范围的时候都加以考虑，简单地将可预见时间设定在订约时可能会导致不公平的发生。此外，对于存在主观恶意和过错的违约方，应当将预见的时间设为违约时，保护守约方的权益。 三、预见的内容预见的内容是指双方在订立合同时应

17、当预见到的因为违约可能产生的损失，主要有三种主流的观点。第一种观点以美国法为代表，认为预见的内容只要求预见到损失的种类或类型，而不要求预见到损失程度或范围；第二种观点认为，被告除了需要预见损害的种类和性质，还需要预见具体的程度与范围。在很多这样的案件中，铁路承运人的责任是受到特别规则保护的，除非托运人事先声明包裹的实际价值，否则承运人对单位包裹重量设有一定的责任限额。第三种观点认为，在考虑违约方应当预见的内容时，应根据各种具体情况，要求当事人既预见到事物在通常情况下产生的损失，也预见到在特殊情况下所产生的的损失。如果被告对原告的特殊情况是明确知悉的，则也应当要对超出一般可预见范围的损失进行赔偿

18、。笔者支持第一种和第三种观点。预见内容的划分关键是债务人能否预见到实际损害是侵害合同后可能产生的后果。这既涉及损害的性质，同时也应当涉及损害的范围，但并不要求对损害的具体数额做出预见。国际商事合同规则规定，可预见性的内容涉及损害的性质或者种类但是不涉及损害的程度，除非该程度导致其他种类损失的发生。因此，笔者认为可预见的内容应当包括种类和性质，而排除具体的程度和数额。此外，在订立合同时双方应当根据各自具体情况来考虑双方应当预见的内容，如双方间的特殊关系，相互之间的了解程度，标的物的用途、种类、价值等因素，因为这些因素会导致相同合同产生不同的可预见内容。在买卖合同中，如果双方首次交易，对相互间交易

19、习惯和经营能力不了解，就不能要求违约方承担过重的预见义务；如果违约方签订合同时就熟知对方交易目的和特殊用途，就应当认定其需要承担守约方的实际损失。 第三节 可预见规则在我国的理论适用从合同法第113条将可得利益在合同法中确立到关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见将可预见规则的适用进一步明确，该规则在我国日趋进步和完善。笔者立足于我国对可预见性规则的现有规定，阐释了可得利益、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则，并且列举了不适用可预见性规则的情形，客观反映了可预见性规则在我国的理论现状。 一、 可得利益的确立“可得利益”之概念在我国的理论界一直没有明确的法律术语，有学者称之为“

20、可预期利益”，也有学者称之为“应得利益”，还有学者称之为“丧失利益”，我国合同法第113条则将其称为“可以获得的利益”。该条文明确了可预见的主体为违约方以及可预见的时间为订立合同时，但没有对可预见内容是否要包括种类和程度做出明确的规定。笔者认为，立法者已经将债务人预见或者应当能够预见的因侵害合同而发生的“可能后果”作为限定的基本出发点，不要求债务人对损害做出精确并且是细节上的预见。值得注意的是，笔者对该条文中“违约所造成的损失”有不同的理解。通说认为损失赔偿包括对实际损失的赔偿和对可得利益损失的赔偿，实际损失往往指因违约行为遭受的财产损害和人身损害，而可得利益的损失往往指广义上的利润损失。但笔

21、者认为此处的“可得利益”应当做广义解释，即包括积极的可得利益和消极的可得利益。对于守约方来说，积极的可得利益是指本应该增加的利润财富等利益；消极的可得利益是指因为对方违约而导致自己利益的损失。比如在转售合同当中，违约方的违约导致守约方无法获得的转售合同利润即为积极的可得利益；导致守约方向转售合同的买方支付的违约金或者定金为消极的可得利益，也称责任损害。在这种情况下，法院不能只对积极可得利益进行评价，消极的可得利益也是需要运用可预见规则来确定的，单一的评价会导致判决出现不公平不合理的情况。二、相应辅助规则的确立 虽然可预见规则的内容并不涵盖减损规则、损益相抵规则和过失相抵规则，但是在计算可得利益

22、损失的时候会经常运用到。三项规则的正确适用有助于可预见性的判断和可预见损失的确定，因此有讨论分析之必要。 （一）减损规则 “减轻损害”规则的限制是指守约方在违约发生对自己未能避免的损失无权要求赔偿。违约方在造成损害之后，守约方应当及时采取合理有效的方法来阻止损失的扩大，不然需要对损失增加的部分承担赔偿责任。 我国王利民学者认为，减损规则的法理依据是诚实信用原则，不仅债务人需要履行自己的义务，债权人也要履行协助的义务。在违约发生之后，守约方应采取有效的措施将损害降到最低。并且根据过错规则的要求，守约方在对方违约后未能合理有效地阻止损失扩大，是有过错且需要对扩大部分承担责任的。我国合同法第119条

23、，最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（以下简称指导意见）第10条，以及民法通则第114条对“减损规则”做了明确的规定。实践中，由于可以向违约方主张损失赔偿，守约方往往会放任损失发生恶化，导致违约方承担的赔偿责任加重。减损规则要求在违约的情形下，守约方应当帮助违约方管理和照看标的物，不得放任其受到损害和灭失。同时，为了不盲目维护违约方的利益，要求守约方为了减少损失而采取的措施应当是合理而且是可以完成的，以及违约方在主张运用减损规则时需要对守约方未采取措施与损失扩大之间的因果关系承担举证责任。在违约产生的时候，守约方便陷入了不得不自我挽救合同利益的情境，因此，守约方

24、作为受害者必须要给违约方一定回旋的余地和空间。 笔者认为，合同双方当事人都负有相互配合、共同协助、互相帮助的义务，如果守约方在违约情形发生后不采取有效办法控制损失的扩大，则是对该义务的违反，不仅不利于减少社会财富的损失和浪费，而且对整个社会利益都是有害的，这便是减损规则确立的目的。值得注意的是，受害人未尽到减轻损害的义务，应当是指在违约已经发生的情况下未尽到防止损害扩大的义务，但受害人只是违反了法定义务而并没有直接违反合同的规定，应当和双方违约相区分。 （二）损益相抵规则、过失相抵规则损益相抵规则又被称为损益同销规则，指的是守约人如果在发生损害的同一合同关系中获取了利益，则需要在其应当获得的损

25、害赔偿总额中扣除其获得利益的数额。民法上的损益相抵属于赔偿责任范围的确定问题，因此不适用债的抵销规则。我国指导意见第10条、最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称买卖合同解释）第31条都对损益相抵规则做了明确规定。损益相抵规则要求守约方所遭受的损害和所获得的利益是基于同一原因的违约产生的，即违约时守约方既受到了损害，又获得了利益。在计算损害赔偿的时候，将损害赔偿额扣除守约方得到利益的差额就是违约方应当支付的赔偿。比如在买卖合同中，受损方对标的物主张损失赔偿应当将货物的参与价值扣除，在计算交易成本损失的时候应当扣除交易完成后运输货物的运费等。过失相抵又称过错混合，是指对

26、损害的发生和扩大合同双方均有过错。在损害赔偿之中，守约方对损害的发生或扩大存在过错时违约方的赔偿责任相应得到减轻。我国台湾民法第217条也有相关规定：“被害人对损害的发生或者扩大有过失的话，法院可以对其减轻或者免除损害赔偿金额”。我国指导意见第10条，买卖合同解释第30条对过失相抵规则进行了规定。适用过失相抵规则要求守约方必须受到损害，不仅违约方的违约行为造成了损害的发生，守约方的过错行为也造成了损害的发生和扩大，而且过错和损害之间需要存在因果关系。在这种情况下，如果双方对最后实际损失和可得利益损失均有过错，损失方自身需要承担部分责任，责任则体现在最终赔偿金额中，即损失方得到数额应当根据其过错

27、程度进行扣减。 三、可预见性规则的例外根据最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见之规定，在“违约方欺诈”、“当事人事先约定赔偿方式”、“违约导致人身损害”等情形中，可预见规则的适用应当受到限制。 (一）欺诈经营法国民法典规定，如果债务人故意或重大过失而导致债务不履行，那么无法适用可预见性规则。英国1967 年虚假陈述法规定，如果当事人的陈述存在虚假，其要对受损者全部的损失承担赔偿责任，不适用可预见规则。在我国，消费者权益保护法第55条、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称商品房买卖合同解释）第8条、铁路法第17条都对欺诈经营的情

28、形作了规定。欺诈经营是指在合同履行过程中，违约方的主观心态是恶意的，存在欺诈的心理缔结合同。在实践中，欺诈有时不仅包括故意违约或违法行为，还可能包括重大过失的情况。在这种情况下，违约方显然违反了公平原则和诚实信用原则，应当受到严厉的惩罚。在消费者和房屋购买者在受到欺诈的情况下，如果依然运用可预见规则进行赔偿的主张，对实际损失的数额是较难计算的，相应的举证也是相当困难的，导致损失方无法得到合理的赔偿，恶意违约方得不到应有的惩罚。故意违反法律的人，不得期望得到伸张正义的法院的饶恕，法律规定在这种情况下不适用可预见规则，更偏向于惩罚性违约损害赔偿，以设定较高的赔偿额来起到警示作用。将故意违约者排除在

29、可预见性规则的适用之外会明显增加违约风险,这将会推动社会的整体利益和社会诚信的建立。 （二）事先约定 合同法第114条第一款规定，当事人可以约定当发生违约情形时一方需要向另一方支付的违约金，或者也可以约定具体的赔偿方式。虽然在司法实践中，违约金和可预见规则一般不能同时适用，但是笔者认为违约金也体现了对可预见性利益的赔偿，合同双方在签订合同时便对双方履行能力和可能产生的风险进行了评估，将可预期损失计算在了违约金之内或者规定了具体的计算方法。本条文第二款还具体规定，违约情形发生后，当事人可以根据实际损失的多少向法院申请增加或者减少约定的违约金数额。笔者认为，这款更加体现了对可得利益的保护。如果守约

30、方产生的实际损失和可预期损失明显大于或者小于违约金的数额，可以援引该款规定对赔偿金额进行改变，体现了补偿性损害赔偿的原则。同时，优先以当事人约定的方式认定损失赔偿体现了对当事人意识自治的尊重。 （三）人身损害 中华人民共和国食品安全法第96条规定，在生产者销售者明知食品不安全的前提下，生产或者销售不符合安全标准的食品对消费者的人身和财产造成损害的，消费者除了可以主张实际的损失赔偿以外，还能够要求最高不超过十倍价款的损害赔偿，而且无论生产销售者是否可以预见到其他利益损失，都需要承担。合同法第302条规定，在客运合同的履行过程中，除了乘客自身存在健康原因或者系故意、重大过失的，承运人都需要对乘客的

31、伤亡进行赔偿。据此，除了旅客故意或者重大过失，即使是无法预见到的损伤，承运人也需要进行赔偿。笔者认为，以上规定的立法目的是为了体现人身权益的特殊性和重要性。我国法律一直崇尚“物品有价，人身无价”的标准，因此在可能对人身产生损伤的情况下，更多保护了守约方的权益。 第二章 可预见性规则案例的类型化整理上一章中笔者对我国现行法律当中涉及可预见性规则的规定进行了罗列和探讨，对三项辅助规则在立法中的确立和适用做了简单的分析。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见将可得利益主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失三种类型。笔者通过查询100多个相关案例之后，将司法实践中

32、涉及可预见性规则的案件主要分为“责任损害”、“转售利益损失”、“经营利润损失”、“固有利益损失”、“生产利润损失”、“替代利益损失”六大类。笔者将在本章中结合典型案例进行简析，从真实司法案例的角度对可预见规则在司法实践中的运用进行分析和探讨，客观真实地反映可预见规则在我国审判实践中的适用现状。第一节 责任损害责任损害是指违约方的违约行为导致守约方对第三方违约而需承担赔偿责任，守约方嗣后向违约方主张已承担责任的情形。责任损害的内容通常包括需要承担的违约金，定金以及必须产生的相关费用等。 一、案例简介2003年7月22日，原被告双方为达成“泰晤士小镇”市场推广演出事项签订了“泰晤士小镇”市场推广演

33、出合同。原告在合同签订后按照约定积极筹备，为了履行之后的合同义务又与某演艺公司和演员签订了演出合同。此外，原告还向演出合同相对方支付了定金，支付了服装设计和制作费、公司策划费和管理费、舞蹈编导、礼仪编导、音乐编辑等费用。但是，被告2003年9月11日突然告知原告将停止对原合同的履行，原告多次与被告主动磋商皆未果。原告认为被告的单方毁约导致合同无法继续进行，向法院起诉要求法院判令被告承担定金损失和相关费用损失。法院最终判决被告承担10万元定金以及再赔偿原告1.8万元的实际损失，驳回原告主张的舞台综合管理人员的费用。 二、可预见性规则的体现和运用本案中，原告与被告签订“泰晤士小镇”市场推广演出合同

34、，由于演出合同的特殊性，被告应当能够预见到原告会与其他相关人员签订演出合同等协议，或者说原告是为了履行双方签订的合同才向案外人签订演出合同并支付定金的。虽然原告向案外人支付定金未向被告明示，但根据合同性质和商业惯例，应当能够预见到定金的存在。因此原告支付给案外人不超过合同标的20的定金是被告的违约给原告造成的经济损失，被告应当承担。关于原告为了履行双方签订的合同进行的一些演出前的准备工作以及支出的服装设计和制作费、公司策划费和管理费、舞蹈编导、礼仪编导、音乐编辑等费用，均是原告在演出前必须支出的费用，被告作为行内人员应当知悉，况且该些费用在主合同附件2中均予以载明，故被告对该部分费用的产生是在

35、订立合同时便明确了解的，属于其可预见的范围，故应当承担违约给原告造成的该部分费用损失。关于原告主张的舞台综合管理人员的费用，该费用的支出应当是发生在演出过程中的，由于双方之间的合同并未实际履行，故并不需要得到赔偿。因此，本案中违约方需承担守约方为履行合同已经支付的必要费用以及因其违约导致守约方无法履行与第三人的合同而支付的定金，法院的判决应当是正确的。第二节 转售利润损失转售合同纠纷是可预见利益损失案例中最常见的一种。通常是指在有先后顺序的合同中，因先合同一方产生违约导致后顺序的转售方无法履行转售合同而丧失可得利润。在这种情况下，转售方会向违约方主张转售利润损失，即如果违约方顺利完成合同义务转

36、售方可以通过转售而获得的利益。实践中，由于转售合同涉及到第三方当事人，所以守约方在主张转售利润损失的情况下，同时也会主张责任损害的赔偿。一、案例简介1.案例1原被告于2002年9月23日签订菊花销售合同，约定于2003年3月9日以及3月15日分别发出试单柜。合同签订以后，原告先向被告支付了500万日元的预付款，后又分别与哈纳森花店和远贺花纪行签订了菊花销售合同，打算将从被告处购得的菊花进行转售获利。然而，被告因为种植的菊花没有如期开放，只能要求终止合同。由于被告的违约导致原告无法向哈纳森花店和远贺花纪行交付菊花，原告于2003年5月26日与两家菊花店签订调解书，赔偿每家花行违约损失各880万日

37、元。后原告向法院提起诉讼，请求判令被告退回预付款，并承担第三人的违约金和因被告违约行为而导致的经营利益损失。被告认为其提供的“菊花包装情况质监报告”报告能够证明在合同规定的装箱和运输条件下菊花三天后已不适合于销售，原告所主张的利润是客观无法达到的，原告期待以再行出售菊花而获取利润的想法失去了客观基础，故原告主张的损失是不存在的。并且合同中规定因包装引起的货物损失由原告承担，因此被告不需要对经营利益损失承担赔偿责任。法院最终判决仅支持被告退回预付款的诉讼请求。 2.案例22012年6月5日，原告从上海申通地铁集团有限公司维护保障中心处接到了一份800件男士T恤的订单，由于原告没有工厂，原告便找到

38、被告在上海设立的办事处，双方在2012年6月6日签订了订购合同一份，合同约定，原告向被告购买款号为丈青色T恤800件，单价每件73元。在实际履行中，被告实际交付764件。原告将460件T恤交付客户后，客户提出T恤有严重缩水问题，经上海市纤维检验所检测为不合格。2012年9月3日原告将剩余的324件T恤退还给了被告。2012年9月5日客户作出处理意见，已经交付的460件T恤，每件扣80元。由于被告交付的T恤不符合合同约定导致原告与客户的合同不能正常履行，原告因此承担了违约责任，不仅遭受了客户扣减460件已交T恤货款的实际损失，而且还遭受被退货的324件T恤的可得利润损失。原告向法院起诉请求判令：

39、1、被告返还已退货部分的货款23652元人民币；2、被告向原告赔偿因其违约对原告造成的实际损失36800元人民币(460件×80元/件)；3、被告向原告赔偿因其违约对原告造成的可得利润损失91692元人民币(销售价为356元/件，324件×(356-73)元/件)。法院最后判决：1、按实际退货324件每件70元计货款22680元认定；2、对原告要求被告赔偿实际损失人民币36800元不予支持；3、被告按实际销售价每件70元共324件的30%对原告给予赔偿。 二、可预见性规则的体现和运用1.案例1 本案中，被告因自身原因造成违约行为的产生，退回预付款应当是没有争议的。关于原告主

40、张的转售利益损失，即其认为在被告依约履行合同义务的情况下能够获得的利润3148余万日元，笔者认为是应当得到部分支持的。根据原告公司的性质和其要求的包装方式，被告应该能够预见到原告购买菊花的目的是用于销售，故被告必然能预见到如果不能交付货物原告就会对案外人构成违约，因此由于菊花的包装导致无法销售原告必定会构成违约。虽然合同约定原告承担货物的风险，但是被告作为专业销售者，如果包装情况可能导致菊花腐烂，应有向原告告知的义务。因此，笔者认为本案可以适用“过失相抵规则”，被告需要承担部分转售利润损失的赔偿，而原告对自身过错产生的损失承担部分责任。关于责任损害的赔偿，法院认为被告的违约虽然导致原告向案外人

41、承担了赔偿金，但是原告未在订立合同之时就告知被告案外人与原告存在合同关系的事实，被告在缔约之时并不必然会预见到原告存在转卖的合同关系，因此该部分损失不属于可以预见的范围。笔者认为法院的该项判决理由是值得商榷的。被告作为行业专业人员应当知悉菊花作为保质期较短的货物，原告必须及时出售，因此原告必然需要事先和其他购买者签订合同支付定金，否则会承担过大的交易风险，是有违商业规律的。因此，笔者认为被告对其违约行为会产生责任损害是应当可以预见的，应当对这部分损失承担赔偿责任。 2.案例2本案原告先与用户签订合同，后与被告订立买卖合同，属于典型的转售合同纠纷。原告要求被告赔偿91692元的诉请是对转售利润损

42、失的主张，要求被告赔偿的36800元则是对责任损害的主张。本案中，作为服装生产商的被告与作为服装销售商的原告签订订购合同，被告显然能够意识到会有转售合同的存在，因此应当认定被告对转受利益的损失是可以预见的。但是，原告在订立合同时并未告知被告每件T恤销售价为356元，即被告无法预见到违约会造成每件T恤283元差价的巨大损失，如果按照原告主张的销售价格计算转售利润的损失是不公平的。因此，法院在判决中对转售利润损失的计算是按照原告购买的实际成本价计算的，排除了被告所不能预见的范围。对于原告主张的责任损害赔偿请求，笔者认为法院的判决是值得商榷的。因为既然已经要求被告对原告转售利润损失进行赔偿，说明法院

43、认定被告对转售合同是可预见的，被告应当深知自己产品的产品质量问题会导致客户主张赔偿。因此，在数额合理的情况下，原告主张的责任损害赔偿应当得到支持。 第三节 固有利益损失固有利益的损失通常是指在运输、保管等合同中，违约方因过错造成标的物发生损坏、灭失而需要对标的物的固有利益进行赔偿的情况。实践中，往往是由于守约方的实际固有利益损失高于违约方的预期而产生诉讼纠纷。 一、案例简介 原告委托被告好心情搬家服务部为其搬运物品，其中包括一台可以玩连连看的游戏机，运输报酬为每车300元。被告在运输过程中，游戏机与车上物件发生碰撞，导致整个机体与底座分离，玻璃与显示屏均破碎。事情发生之后，原告要求被告承担游戏

44、机维修费用但均未果。后原告向法院起诉要求判令被告承担相应的损失和修理费用共计46000元。法院最终认定由于原告没有事先告知运输物品具体情况，被告酌定赔偿2000元。 二、可预见性规则的体现和运用本案中双方属于运输合同关系。被告在进行运输过程中导致游戏机的损坏，是明显的违约行为，是应当承担损害赔偿的。但是原告的诉讼请求中主张的维修费是远高于运输费用的。被告作为一家常规的搬家公司，一般仅会接触到常规的生活、办公设备。原告要求货物运输前未明确告知被告游戏机价格，故其很难能够预见到游戏机的修理费会如此巨大。此外，原告仅支付每车300元的运输费，应当认知到承运人对承运物品只提供一般的注意和照看的义务。故

45、从一般人的风险认知角度，原告不应该将如此贵重物品不加明示地进行运输。本案中，若要被告承担其可得利益100倍以上的风险，显然是不公平的。因此，法院的判决是合理正确的。第四节 经营利润损失经营利润损失主要是指在双务合同中一方不履行或者瑕疵履行的违约行为导致另一方原本可以通过合同获得的经营利益部分或者完全无法实现，守约方要求违约方对该原本可得利益部分进行赔偿的情况。 一、案例简介2007年4月，被告委托原告代理销售金港花园项目二期房屋，原告在销售房产中表现优秀，超额完成了销售任务。2009年3月，被告又将第三期房屋的销售委托给了原告，授权原告享有对房产的独家销售代理权，即不得由包括被告在内的第三人进

46、行代理销售。2009年10月，被告突然告知原告要解除合同，并且在原告拒绝终止合同的情况下自行销售房屋。为了维护自身的合法权益，原告向法院起诉要求判令被告继续履行代理合同，由原告销售剩余房产，否则赔偿原告可得利益损失6637余万元。法院最终判决被告赔偿原告5000万元损失。二、可预见性规则的体现和运用 本案中，如果销售合同正常履行完毕，原告可以获得约定的佣金与奖金，这一点作为合同相对方的被告应当是明确知悉的。但是，被告在原告销售第二期房产表现优秀，超额完成销售任务的前提下，无故单方面地终止代理，显然使原告本来可以获得的利益受到损失。由于被告对原告经营利润的发生和数额是明显知悉了解的，因此其应当对

47、可得利益部分的损失进行赔偿。同时，由于本案的标的是面积数万平方米的房产，按合同签订之日或违约之日计算得出的赔偿额是有很大差距的。笔者认为，如此庞大的房产，合同的履行必然需要一段时间的延续，不可能在很短时间销售一空，故被告以合同签订日为时间节点的主张不合理。此外，被告的故意违约具有明显的恶意，假设按照签订日为计算点，由于销售期间房价的升值，其在承担赔偿后还有多余盈利，这显然是与诚实信用原则、公平原则相悖的。如若这样的行为得到支持，不利于交易安全和稳定。因此，考虑到房产的特殊性和违约方的恶意，法院的判决应当是合理的。 第五节 生产利润损失生产利润损失指的是在生产设备或者原材料等买卖合同中，出卖方由

48、于提供的物品存在瑕疵导致守约方无法对设备或者原材料的使用，进而导致相应生产利益损失的情况。在这类案件中，应当客观评价因设备或者原材料损害直接产生的损失，不能超过违约方正常能够预期的范围。 一、案例简介1998年12月8日，沈建、陈乐明与飞龙公司签订了设备购销合同一份，以100万元的价格购买FLD250生产线一条。1999年1月26日，沈建、陈乐明为了使用FLD250生产线进行无胶棉、硬质棉的经营活动而设立了金桥公司，后于同年2月1日将其之前购买的FLD250生产线转售给金桥公司。同年2月6日，金桥公司向飞龙公司交付95万元售卖款并提货。但是，金桥公司在使用中发现生产线无法正常运行，导致产品质量

49、不合格，无法销售。飞龙公司对该生产线多次修理后仍然无法正常工作。后金桥公司以购买的生产线存在严重质量问题向法院起诉，请求法院判令对方退回购买设备款项95万元，赔偿实际损失38万余元以及可得利益损失87万余元。一审法院判决认定可得利益损失为40万元，二审法院改判可得利益损失为22万元。 二、可预见性规则的体现和运用本案中，金桥公司设立的目的便是利用购买的设备进行生产经营活动。对于这一情况，被告是知悉的，即其应当预见到设备的瑕疵会影响生产经营。因此，被告提供的FLD250生产线无法生产出与样机一样的合格产品，导致原告无法实现购买设备的目的，理应退款并赔偿原告的生产经营损失。但是，在认定具体生产利润

50、损失的时候，一审法院依据飞龙公司在广告中描述的每小时能生产100公斤产品的生产力的标准来计算是不合理的。首先，宣传单上载明的生产能力往往不具有客观性，存在夸大与虚假的成分，完全以此计算对被告是不公平的。其次，可得利益损失的认定往往涉及到利润核算中许多不确定的因素，并要参照同时期同地区同行业同等规模企业的市场平均利润率来综合考虑。因此，一审法院对可得利益的计算是有偏差的，二审法院改判是有理有据的。 第六节 替代利益损失替代利益损失主要是指由于合同标的物在短期内迅速升值，一旦违约方拒绝交付标的物，守约方无法以原合同价款取得替代物的情况。由于近几年房地产价格猛涨，导致在较短的时间内，房价违背正常市场

51、规律的变动。因此，房地产差价导致的替代利益损失也成为这类案件的典型。 一、案例简介2003年，谢某某以1789万余元的价格向北方公司购买了上海市某处建筑面积为3085.69平方米的房屋并获得了房屋产权证。合同中约定北方公司可以支付房款2%的损害赔偿金来行使合同解除权。2007年，该房屋出现了墙体开裂、漏水、积水等情况，期间北方公司派人多次维修均未解决这些问题。同年，谢某某与尚家公司签订租赁合同，将房产租给尚家公司进行酒店经营，并规定了违约金等条款。此外，谢某某还与煜慧公司签订装修协议，要求其对房产按照酒店的要求改造。2008年，因为房屋依然存在严重质量问题，谢某某向法院起诉要求判令北方公司解除

52、购房合同并退款；赔偿替代利益损失7782余万元；赔偿已支付的装修费、违约金等相关费用；赔偿孳息利益损失。再审法院最终判决驳回了利息损失的主张，部分支持了其余诉请。 二、可预见性规则的体现和运用本案的原告主张了多项可得利益。其中主张的房屋升值损失实际上就是对替代利益损失的主张。如前文所述，合同标的物的市场价发生变化，买受人的履行利益也随之发生变化。当出卖人交付的标的物存在瑕疵时，获得替代物所支出的费用应当属于履行利益之损失。本案中，房屋的缺陷是由被告的原因而产生的，故房屋现状价格严重贬值是由被告导致的，应当由被告承担贬值造成的损失。因此，原告应当享有房屋正常升值情况下的利益，替代利益的损失应该按

53、市场价格9,572万元计算。对于被告在庭审中根据合同约定的损害赔偿条款以2%的购房款行使单方解除权的抗辩，法院认为虽然相关条款是双方的真实意思表示，是为了嗣后认定损害赔偿额所订立，但是当守约方受到的损害远远超出赔偿金额时，法院有权利对该条款进行干涉。法院这样的认定是对合同法第114条规则的援引和适用，是正确合理的。关于原告主张的装修款项、办证费用、违约金等相关费用的赔偿属于对责任损害的主张，也应属于被告可预见的范围内。房屋购买者需要缴纳税费等相关费用是必然的，显然可以计算到损失中去。对于装修款项，笔者认为对房屋进行使用多数需要先进行装修，也应当纳入可预见的范围。但是，对于超出一般常理使用昂贵材

54、料和奢侈物件产生的费用不应计入损失。对于原告向承租人和装修公司支付的违约金，由于违约方在签订合同时已经知悉守约方购买房屋的目的是用于出租进行酒店经营，因此也应当属于可预见的范围之内。但是，对于原告的利息诉请，笔者认为原告主张的房款利息损失已为房屋升值的利益所覆盖，不能再行计算的认定。本案涉及赔偿种类较多，在计算各种利益损失的时候，应当还是要把握补偿性的准则，避免出现守约方因此得到重复补偿甚至获利的情况，这也应当是可预见性规则在适用中最需注意的准则之一。第三章 可预见性理论的现行规则及改进建议通过前两章的理论探讨和案例简析，笔者阐述了可预见规则在理论与实践中的适用现状。在这一章中，笔者将在理论基

55、础上对各类案件的特点和适用规则做简单归纳分析。此外，还将结合司法实践中反映出来的问题，探讨我国现行规则在适用中存在的缺陷，并提出相应的改进建议。 第一节 各类案件的现行适用规则在这一节中，笔者将结合上文中列举的案例对实践中可预见规则在各类型案件中的认定方式做简单阐述，并且对不同案件的适用规则进行了归纳和探讨，希望对今后诉讼、审判实务起到借鉴参考作用。 一、责任损害对于责任损害的赔偿，理论上是可以预见并可以赔偿的。但对于那些超出通常责任范围的损害，只有当出卖人于订约之际向出卖人指明这种特殊条件时，才能够将其认定为可以预见的损害。在探讨违约方是否可以预见责任损害的时候，首先应当判断，根据

56、违约方对守约方和整个合同的了解程度，结合以往的交易规则或者商业惯例，是否能够预见到第三方和相关必要费用的存在。如果违约方在合同订立时就可以预见到违约行为会导致守约方向第三方赔偿违约金，或者守约为了履行与第三方的合同而已经支付或者必须产生的费用，则应当认定违约方对责任损害是可以预见的。在认定具体的赔偿数额时，应当考虑守约方与第三方订立的违约条款的合法性以及合理性，对于超出法律规定上限的定金和超出补偿范围的违约金部分不予赔偿。同时，对守约方尚未产生的以及非必要产生的费用不予赔偿，对守约方必要费用中不合理的部分也不予认可。 二、转售利润损失对于转卖利益的丧失，债权人因债务人不给付或者瑕疵给付而丧失的

57、再行出卖利益，原则上是可以预见并可以赔偿的。但对于那些异乎寻常的、超出正常范围之外的转售利益，只有当债权人已经在订约时向债务人指明这种特殊风险，又或者这种特殊风险通常能够为债务人所认识时，这些非正常范围之内的利益才是可以预见并可以赔偿的。在涉及转售利润损失的问题时，首先应当判断的是转售合同可预见的程度。笔者认为该判断标准应当要结合违约双方商业经营性质和标的特殊性来判断是否具有可预见的可能性，并且需要结合经营商品或服务的特点来综合讨论。假设守约方属于通过转卖而赚取差价利润的经营性质，或者根据交易的特殊性必定会有转卖情况的发生，并且违约方对此知悉或者应当知悉，就应当认定其可以预见转售合同的存在。关

58、于转售利润损失的赔偿范围，应当以可预见的损失为限，损失赔偿不得超过违约方能预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，超出预见范围之外的则不予赔偿。比如，在计算损失时往往以物品的成本价作为计损单价，而非按照原告通常主张的销售价，因为销售价一般会缺乏客观性和可预见性。法院在计算转售利润的时候，认定的标准一般就是查明标的物的市场价值，然后援引过失相抵等辅助规则进行责任划分。在转售合同纠纷中，原告往往还会主张对责任损害的赔偿。但是，实践中法院很少会同时支持两项赔偿请求，往往对转售利益损失与责任损失这两部分可预见的判断上采用双重标准，不支持原告双重赔偿的诉请。笔者认为，这两者的赔偿是不冲突的。后者是守约方本不应当承担而因为违约方原因承担的责任，与可得利润是不同的概念，合理地认定损失赔偿更加能够体现可预见性规则的补偿性原则。法院这样的做法虽然是为了防止原告得到过度赔偿，但是采用不同标准的做法缺乏法律依据，有待