破产债权别除权确认案例评析

1、破产债权别除权确认案例评析 （2014）浙商终字第66号武妍国际法学院8班 20120740810一、案例简介2011年7月26日，平安银行与宏天公司的前身浙江联盛实业有限公司、华轩公司签订了一份委托贷款合同。合同约定：由华轩公司委托平安银行向宏天公司发放贷款三亿元整，贷款期限为4个月，即自2011年7月27日起至2011年11月27日止。年利率为10%。同时三方签订了一份委托贷款补充协议，补充协议对主合同进行了补充，约定主合同项下的委托贷款可按甲方（浙江联盛实业公司）、丙方（华轩公司)约定分期发放，发放总金额不高于人民币3亿元。同日，平安银行与南洋公司、伊泰公司、吉宝公司签订了抵押合同。各担

2、保人同意以建国用（2009）第4718号、建国用（2011）第1536号、建国用（2008)第4184号土地为该委托贷款合同项下债务提供抵押担保。平安银行与各抵押人办理了土地抵押登记手续，并取得了土地他项权证。2011年8月10日平安银行依约向借款人发放1亿元贷款。贷款到期后，借款人与担保人均未履行还款义务。2012年5月开始，借款人宏天公司与抵押担保人吉宝公司、伊泰公司相继破产重整，平安银行以抵押权人的身份向各破产企业管理人申报了优先受偿债权。2013年9月18日，杭州市中级人民法院裁定对借款人宏天公司及担保人吉宝公司、伊泰公司合并破产，同时在合并破产债权人第一次会议上，宏天公司将平安银行的

3、债权确认为普通债权，将平安银行的债权金额确定为99495832.64元，平安银行当即提交了债权异议表。平安银行认为，平安银行认为，平安银行与吉宝公司、伊泰公司签订了抵押合同，并办理了土地抵押登记手续，善意取得了土地他项权证，应确认具有优先受偿权。2013年11月29日，平安银行收到宏天公司发出的异议债权复核通知书，其中仅告知异议不成立，但未作具体说明。平安银行根据中华人民共和国企业破产法第一百零九条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”向杭州市中级人民法院起诉，请求确认平安银行对宏天公司的债权99495832.64元具有优先受偿权。原审法院经查明，平安银行

4、虽出示了他项权证以证明其享有的债权系财产担保债权，但建德市国土资源局出具的土地抵押登记查询结果证实有关土地使用权并未就案涉债权在法定机构依法办理抵押登记，且平安银行未提出证据证明不动产登记簿确有错误，因此认为宏天公司管理人认定平安银行对其债权为无财产担保的普通债权并无不当，于2014年10月20日判决驳回平安银行的诉讼请求。宣判后，平安银行不服杭州市中级人民法院上述民事判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，请求撤销原判，改判确认平安银行对宏天公司的债权99495832.64元具有优先受偿权。庭审中又增加了发回重审的上诉请求。庭审中，上诉法院要求平安银行和宏天公司分别提交具体办理本案抵押登记经办人

5、的情况说明，宏天公司以该公司法定代表人涉及刑事犯罪现仍羁押中为由对该具体情况无法提供。平安银行提交没有署名的核查情况报告、杭州建德抵押登记办理详情材料，因宏天公司对其真实性提出异议，且不符合证据的形式要件，故其证据效力不予确认。上诉法院通过进一步调查，向建德市国土资源管理局及地籍管理所进行调查取证，形成对国土资源管理局副局长及地籍管理所副所长的调查笔录。向建德市人民法院调取了案涉三本他项权证的具体经办人于2013年3月8日的建德市人民检察院询问笔录。其调查结果有三：一、案涉三本他项权证的具体经办人在打印三本他项权证之时，仅仅根据国土资源管理局副局长提供的三本土地证的复印件，并无其他的相关材料和

6、平安银行的工作人员，且在打印时才得知是平安银行。三本他项权证是没有按照正常程序办理，而是先录入进去，打印出来后就把信息删除。二、根据杭州市国土资源局杭土资法（2010）21号杭州市区土地使用权抵押登记操作办法第五条第二款规定“宗地内有地上定着物或在建房屋形象进度超过。0的在建工程连同土地使用权抵押登记，应告知申请人向房产管理部门申请抵押登记”，而担保人吉宝公司提供的土地地上建筑物已形成，且已取得预售许可证，伊泰公司提供担保的土地已建有房屋且取得房产证，南洋公司抵押的土地上也有建筑物。因此本案案涉的三块土地均不符合土地使用权的抵押登记条件。最后上诉法院认为：1、 原判认定事实无错误。平安银行负有

7、对持有他项权证的相应事实负举证责任，但在诉讼中未提供充分证据证明其工作人员已依法办理了抵押手续。案涉三本他项取证不是依照法定程序办理。案涉三块土地均不符合土地使用权的抵押登记条件。故原判认定平安银行未就案涉债权依法办理抵押登记手续并无不当。2、 原判适用法律有无错误及认定平安银行不享有优先债权无不当。平安银行虽取得案涉他项权证，但建德市国土资源局的不动产登记簿中未有涉案三块土地进行抵押登记的内容，且根据查明的事实可以认定平安银行据以主张的三本土地他项权证的证明内容并不存在。因此根据物权法第十七条的规定，认定平安银行不享有优先债权并无不当。3、 本案不构成发回重审条件。结合本案平安银行未提供证据

8、佐证其主张，原审判决未存在认定基本事实不清，严重违反法定程序之情形。综上，上诉法院判决：驳回上述，维持原判。2、 评析 本案的性质是破产债权的别除权确认案件。首先我们应当明确别除权的概念和成立要件，在本案中别除权成立的关键在案涉土地使用权抵押是否成立。本案的争议焦点在于双方当事人有抵押合同、有办理抵押登记的手续和取得的他项权证，但由于对方当事人和登记人员恶意串通根本没有抵押权的登记信息录入不动产产权登记簿上，在这种情形下，是应该坚持物权的公示效力认定“无登记，不成立”还是应该考虑到相对人平安银行的信赖利益保护而认定抵押已登记成立所以别除权也成立。这其中，又会涉及到他项权证对登记的证明效力，也会

9、在下文中展开讨论。最后，论述针对平安银行遭受的损失可以采取哪些救济措施及本案的启示。1.破产债权别除权首先明确概念，破产别除权也称优先受偿权： 指破产程序开始之前，就债务人的特定财产设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债务人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。 其次，债权人行使别除权应当符合的条件：（1）别除权产生于破产宣告之前，即在破产宣之前，债权债务关系就已合法形成，并已设定抵押权或担保权。（2）别除权的客体限于债务人的特定财产，即只能是从属于债务人所有，已设置担保权或抵押权的担保物或抵押物。（3）债权人行使别除权应当在人民法院受理破产案

10、件之后至清算组制定破产分配方案之前，以保证破产清算的顺利进行。最后，行使别除权的程序：债权人行使别除权的，仍应依法向人民法院申报债权，并同时提供证其债权已设置抵押权或担保权的材料。别除权人在破产案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许，破产宣告后行使别除权的，应通过清算组织行使。抵押物或者其他担保物的价款不足以偿付其所担保的债权数额的，其差额部分列入破产债权，依照破产清偿顺序受偿。这里还要明确一个问题，别除权是对破产债务人的特定财产而行使的权利。这里可以根据抵押人是债务人本人还是第三人分为三种情况：一、在破产债务人既是债务人又是担保人时,债权人自然可以主张行使别除权。根据新破产法

11、第110条的规定,别除权人行使别除权未能完全受偿的,其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序;别除权人也可以放弃行使别除权,而直接作为普通债权人参加集体清偿程序。二、在提供财产担保的担保人破产,而主债务人未破产的情况下,别除权人虽可以向破产人行使别除权,但因破产人不是主债务人,在担保物变价所得价款不足以清偿全部担保债权时,其未受偿的债权则不得作为普通债权参加集体受偿程序,而只能在合同履行期满时要求主债务人清偿。同理,别除权人如果放弃行使别除权,其债权也不能转化为对破产人的普通债权,因为二者之间只有担保物权关系,而无主债权债务关系。三、当主债务人破产,而提供担保的是第三人时,债权人就不能向

12、破产人主张行使别除权,因为担保财产不属于破产人所有,而应当按照物权法的相关规定向担保人主张行使担保物权,在其债权未全部受偿时,其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序。 徐晓：论别除权的行使，当代法学，2008年7月第22卷第4期。在本案中，债权人毫无疑问是平安银行，债务人是宏天公司，担保人是南洋公司、伊泰公司和吉宝公司。平安银行对宏天公司享有3亿元的到期债权，对后者三个公司分别提供抵押的土地使用权享有抵押权。从法律关系上分析，伊泰公司、吉宝公司破产后，平安银行可以抵押权人的身份向各破产企业管理人申报优先受偿权，但未受偿的债权不应列为普通债权，因为伊泰公司、吉宝公司本身并不是债务人，仅对

13、其提供担保债权范围内承担责任。而平安银行对宏天公司不享有破产债权别除权，因为宏天公司本身并不是抵押人。但为什么本案中平安银行会直接与宏天公司产生破产债权别除权确认的争议呢？这里有必要明确合并破产的概念。合并破产是指存在关联企业相继破产，再符合一定条件下，将已破产的关联企业之间的资产与债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系，完成前述合并后，将合并后之破产财团。依债权额比例分配给该集团之所有债权人并不仔细追究该债权是哪一家从属公司所引起。但由于我国目前尚未制定关联企业合并破产重整方面的立法，对实质合并规则如何适用也仅停留于个别案件的探索中，使法院的审理工作出现一些难题。在这里就不展

14、开详细论述。因此，由于杭州市中级人民法院裁定宏天公司和伊泰公司、吉宝公司合并破产，三者的破产财产组成同一破产财团， 由伊泰公司和吉宝公司提供的抵押可以视为由宏天公司自身提供的抵押,即债务人和抵押人即为同一人。由于宏天公司与吉宝公司、伊泰公司合并破产，平安银行可以直接以抵押权人的身份向合并后的破产财团主张对抵押合同项下的土地使用权拍卖价款享有优先受偿权，而比普通债权享有优先受偿的地位。可见，破产债权别除权的确认对于平安银行来说意义重大，若其优先受偿权得不到确认，其债权只能列为普通债权进入破产程序与其他债权人平等受偿，而这里就会面临不能足额受偿的风险。2.抵押权的成立本案中的争议焦点是能否对平安银

15、行享有的破产债权别除权进行确认，由于别除权的成立以抵押权的成立为基础，因此本案实质问题也就转化成平安银行对南洋公司、伊泰公司和吉宝公司提供担保的三块土地的使用权的抵押权是否依法成立。我国担保法规定：“第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条：办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”；以及我国物权法第九条： 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记

16、，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十六条 ：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。第十七条： 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定可以看出，土地使用权的抵押以登记成立为要件。由于不动产登记具有公示力和公信力。设立公示是物权产生的重要条件,不动产物权一旦经过登记,则人们

17、有合理的理由相信那些物权已经设立。如果当事人通过合同约定设定某种物权,但尚未进行登记,也没有完成公示的要求,人们则可以认为此种物权并没有产生。抵押权作为一种担保物权,具有优先于一般债权而受偿的效力，但按照法律规定,抵押权的设定必须完成法律的公示方法,即办理登记手续,而不能由当事人仅仅通过合同而不完成一定的公示方法便设定抵押权。如果当事人可以随意通过合同设定抵押权,并能够享有优先受偿的权利,这样普通债权人的权利就不能得到保护，经济秩序就会出现混乱。王利明：论我国不动产登记制度的完善，求索，2001（5）。 凡是登记所记载的权利人,就是法律所承认的享有权利的人。这就是物权的公示力。因此本案中，建德

18、市国土资源局出具的土地抵押登记查询结果证实有关土地使用权并未就案涉债权在法定机构依法办理抵押登记。根据物权的公示力以及我国相关法律规定，可以推定平安银行所享有的抵押权并未成立。对于平安银行辩称其所享有他项权证可以证明已办理了抵押登记手续作如下分析：首先，他项权证，指在他项权利登记后，由该等登记部门核发、由抵押权人持有的权利证书。本案中，平安银行上诉称：根据浙江省土地登记实施细则第七条“土地登记一般程序为（一）申请；（二）受理；（三）审核批准；（四）注册登记；（五）核发、变更或注销土地权利证书”可以得出登记在前领取权证在后，因此从领取真实的他项权证可以推定登记事实已经完成。但笔者认为该项推定不能

19、成立。我国国土资源部令发布的土地登记办法第十六条规定，“土地权利证书是土地权利人享有土地权利的证明。土地权利证书记载的事项，应当与土地登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明土地登记簿确有错误外，以土地登记簿为准。”该项规定中对土地他项权利设定登记的操作程序、 方法尚不规范，邱民增：土地他项权利登记应该更加明确，就地说法，2006（8）。 并不能排除实际操作中，由于登记部门工作人员的操作不规范或者与第三方恶意串通等其他情形，导致先颁发他项权证再登记，甚至出现只颁发他项权证并未实际登记的情形，若都能以已取得他项权证的事实，可以推定已完成登记，则会造成实际操作中申请人本身并不符合抵押登记的法定条件，

20、但为了取得登记，对登记部门工作人员进行贿赂或者串通，骗取土地他项权证后取得“推定”的登记效力，或者出现本案中抵押人与登记工作人员串通以颁发他项权证使善意第三人已完成登记手续，若将取得他项权证视为和物权登记具有同样的效果，极易造成交易中不必要的风险和争议。本案中，由于不动产登记簿上并没有关于三项土地使用权的抵押权登记，仅凭他项权证证书并不能取代登记的效力，也不够成证据可以证明土地登记簿确有错误，因此并不能证明平安银行已经取得该项抵押权，因此相应的平安银行也就不对宏天公司享有破产债权别除权。另外，本案中除了不动产登记簿上没有关于该抵押权的登记使得该抵押权未成立之外，还有一个很重要的因素是该抵押权的

21、办理并不符合土地使用权抵押登记的条件。（1）实质条件不符合。根据物权法第一百八十二条 “以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”以及根据杭州市国土资源局杭土资法（2010）21号杭州市区土地使用权抵押登记操作办法第五条第二款规定“宗地内有地上定着物或在建房屋形象进度超过±0.0的在建工程连同土地使用权抵押登记，应告知申请人向房产管理部门申请抵押登记”，而担保人吉宝公司提供的土地地上建筑物已形成，且已取得预售许可证，伊泰公司提供担保的土地已建有房屋且取得房产证。南洋公司抵押的土地上也有建筑物。因此本案案涉的

22、三块土地均不符合土地使用权的抵押登记条件。（2）程序条件不符合。根据我国物权法第十一条 “当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。”第十二条“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；(二)就有关登记事项询问申请人；(三)如实、及时登记有关事项；(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”在本案中，平安银行提供未署名的核查情况报告由于证据效力没有得到法院确认，并不能证明具体办理抵押登记经办人的情况。根据经办人吴文在检察机关的陈述

23、，可以看出案涉三本他项权证的具体经办人在打印三本他项权证之时，仅仅根据国土资源管理局副局长提供的三本土地证的复印件，并无其他的相关材料和平安银行的工作人员，且在打印时才得知是平安银行。三本他项权证是没有按照正常程序办理，而是先录入进去，打印出来后就把信息删除。因此，从根本上来说，该案并不符合抵押登记的程序条件，所以平安银行不能取得案涉土地上的抵押权。3.救济措施及启示综上分析，原审法院和上述法院的事实认定和法律适用基本正确，平安银行未取得抵押权也就不享有破产债权别除权，其对宏天公司的债权只能被列为普通债权。但是根据物权法第十五条的规定“ 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可得知，平安银行与其三公司签订的抵押合同依法有效，但由于各种原因并未实际取得抵押权，可以依据抵押合同追究三公司的违约损害赔偿责任，根据我国合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义