论企业预先重整制度

1、论企业预先重整制度 季奎明* 在市场经济的制度环境中，企业陷入经济困境是一种常见的现象，其导因包括技术落后、经营不善、市场波动、宏观经济萧条等。在发生不能清偿到期债务的情况下，破产清算的市场退出机制能够较为及时、彻底地清理债权债务，在一定程度上完成市场筛选。但是，当企业陷入困境时仍有正收入（positive earning），只是无法满足其债务需求，如果改变其资本结构后继续运营，则可能实现社会福利的最大化。<!-if !supportFootnotes->1<!-endif->因此，20世纪70年代以来，许多发达国家的破产法制都出现了新的发展趋势，将企业的重整或和解置于

2、更为重要的地位，开辟困境企业复兴的途径，立法理念也从以变价分配为目标的清算主义逐渐过渡到以企业拯救为目标的再建主义。同时，在司法途径外还出现了更为灵便的私力救济方式债务重组。然而，随着经济发达水平的提高，发生困难的企业数量越来越多，债权结构越来越复杂，社会影响力也越来越巨大，这些帮助企业再建的机制要么成本繁高，要么执行力不足，或多或少都出现了弊端。于是，兼具司法程序与自助程序优点的预先重整（prepackaged reorganization）应运而生，并且发展成为一种新的立法趋势。 一、经济困境企业拯救方式的演进 从法学的角度看，困境企业拯救的实质是债权人在既有的契约权利无法实现时进行让步，

3、通过变更、转让、免除等不同形式对债权人与债务人之间的债权债务作出重新安排，进而在现有财产的基础上最大程度地保护各方利益，有时（比如债转股）也涉及股权结构的调整。<!-if !supportFootnotes->2<!-endif->在不同的发展阶段，分别以和解、重整、债务重组作为主要形态。 （一）消极避免清算的初级形态：司法和解19世纪后期，伴随着大量企业的倒闭，单一的破产清算制度带来很多社会问题，例如生产力浪费，就业率下降等，而且清算程序也无法保证债权人获得一个优厚的受偿比例，因此困境企业的拯救机制开始为立法者所重视，首先出现的是和解制度。在和解制度中，债权人虽然放弃

4、部分债权或者延期受偿，但是债务人避免了因破产宣告而清算倒闭，一旦债务人获得重生，债权人依据和解协议获得的清偿要比破产清算中的获得的利益更大，同时也避免了因债务人清算给社会带来的负面影响。然而必须看到的是，司法和解的根本出发点本身不在于挽救企业，只是消极地避免债务人破产，其核心内容仍属债务清偿法的范畴，所以是一种初级的发展形态。<!-if !supportFootnotes->3<!-endif-> （二）积极促进再建的高级形态：司法重整20世纪60年代，企业尤其是大型企业开始发展成为社会经济的中坚力量，其地位与影响力与日俱增，企业之间相互的债务关系也更为复杂，连带效应明

5、显，破产法的价值目标不再仅定位于债务人和债权人之间的利益平衡，渐渐地向社会本位开始移转。以美国为代表的国家首先确立了破产重整制度，将首要目标放在债务人企业的再建复兴上，把债务清偿法与企业法结合在一起，尝试积极地促进企业重组。司法重整制度既保证了债权人的受偿利益与意思自治，又兼顾债务人应有的利益，特别是排斥清算程序的适用从而给予债务人参与市场竞争的机会，有效保护竞争秩序和生产力资源，维护了社会生活的稳定。<!-if !supportFootnotes->4<!-endif->同和解制度相比，重整制度无疑更前进了一步，其主动推进企业再建的积极作用不可抹杀。但是重整与和解一样

6、，都是正式的法庭内司法途径，程序复杂严格，存在大量的司法干预，成本巨大，耗时冗长。<!-if !supportFootnotes->5<!-endif->一般而言，司法重整制度比较适合于规模大或者法律关系复杂的企业采用。 （三）替代司法程序的私力途径：债务重组重整制度蓬勃发展的同期，司法程序之外对于债务的私人清理模式也发生了革新：当公司对银行或其他融资机构拖欠大笔债务而无力清偿时，贷款人与债务人之间、贷款人与贷款人之间相互就债务内容的重新安排达成协议，调整各贷款人债权的数额与期限，避免债务人的清算倒闭，同时也维护了贷款人的受偿利益。这种通过私人合同实施的法庭外债务重组免

7、除了高昂的司法成本，更加的灵活便捷，而且尽可能地避免重组对债务人产生的不利影响（如失去经营控制权、丧失商业机会等），因而广受青睐，逐步也被银行等机构以外的一般企业作为替代正式司法程序的债务处理方式。债务重组的法律依据是民法中关于合同的规则，须有当事人一致的意思表示方可产生约束效力，且多采自力执行，难以解决债权人的“钳制”困境和“搭便车”的问题。<!-if !supportFootnotes->6<!-endif->所以，债务重组的程序虽不依破产法律，但债务重组的效果在一定程度上仍然依赖于破产法或其他强行性规范的支持。 （四）融合司法程序与自力救济的晚近发展：预先重整为了

8、在司法程序和非司法程序之间作出选择，当事人不仅要考察成本与效率的因素，还必须结合本国的法律制度框架与本企业的债务结构复杂程度进行判断。如果不存在债权人的“钳制”问题，信息获取途径通畅，债务结构相对简单，那么更多当事人愿意选择债务重组的非司法程序；反之则多采司法重整的程序。那么，有没有一种制度能够弥合司法程序成本高、效率低而自力救济执行力不足的缺陷，并且兼采重整与债务重组之长处呢？20世纪90年代开始，英美发达国家就试图将司法程序内外的两类制度结合起来，即赋予当事人自助协商产生的重组方案以强制执行力，这就是“预先重整”要解决的核心问题。现今，融合两种拯救机制的思路越来越受到国际社会的推崇，甚至联

9、合国国际贸易法委员会在破产法立法指南中直接建议各国在本国的破产法典中规定类似的制度，以作为帮助经济困境企业再建的重要手段。二、预先重整的制度模型 预先重整制度最初是作为一种公司债务重组的工具被采用，国内部分学者也将其直译为“预先包裹式重整”<!-if !supportFootnotes->7<!-endif->或“预先制订的方案”<!-if !supportFootnotes->8<!-endif->，为显示该制度在时间上的优先性及其与一般破产重整程序的联系，本文将其意译为“预先重整”。所谓困境企业的预先重整，是指债务人企业在发生经济困境时与债权

10、人就债务清理与企业复苏的方案进行商谈，在获得大部分债权人的同意后，经由法院认可，使得该重组计划产生约束所有债权人的法律效果，进而实现债务人企业的再建。从程序设计上看，预先重整是司法程序外的债务重组与司法程序内的破产重整的混合体。因此，联合国国际贸易法委员会在其制定的示范法破产法立法指南中这样描述“预先重整”：“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中商定的计划发生效力而启动的程序，”并将其视为一种简易的重整程序。<!-if !supportFootnotes->9<!-endif->预先重整有三个核心的特征：第一，在申请司法程序之前，债务人已经与债权人进行了商

11、谈，并拟定债务人企业复苏及偿还债务的计划；第二，债务人恳请债权人对该计划进行表决，且获得多数债权人的表决通过；第三，要令之前达成的重组计划约束持反对意见的少数债权人，必须经过法院的确认。可见，预先重整程序的本质是将法庭外的债务重组向后延伸至司法重整程序，同时也将传统重整程序中的核心步骤移至正式的司法程序开始之前，即重整计划的制定、表决和通过、债务人的信息披露均在重整申请之前进行，无需法院介入和干预。这样的程序设计既充分尊重当事人的意思自由，提高重整效率，又能约束少数不同意接受重整计划的债权人，是一种混合型的困境企业拯救机制。<!-if !supportFootnotes->10&l

12、t;!-endif->在各国的实践中，以英国和美国的模式最为成功。 （一）英国模式英国所采用的预先重整一般被通称为“伦敦模式”，由英格兰银行在上世纪九十年代英国经济衰退期间倡议发起，以帮助指导英国企业复兴。英国模式的预先重整通常在主要债权人（例如银行）的主导下，由债权人与债务人企业协商达成一个重整计划，债务人可以继续营业，并按重整计划偿还债务。<!-if !supportFootnotes->11<!-endif->这种模式的预先重整并不一定通过破产重整的司法程序来对预先重整计划赋予效力，也可以采用确权判决（declaratory judgment）的方式，一般包

13、含以下几个重要的步骤：1选任一个主导的债权人，或组建一个债权人委员会。被选定的债权人或委员会的主要职责是监督债务人的营业活动，调查债务人的业务，确保在协商及其后的重整过程中债权人的利益不受损害，帮助债权人实现共同合作、分享信息。在英国，这个角色一般是由英格兰银行来担任，而在泰国、韩国、印度尼西亚等借鉴英国模式的亚洲国家则是由类似债权人委员会的组织来发挥作用。大多数情况下，预先重整程序的主导者会试图将其干预限度保持在最低，采取诸如“劝告”的形式。2在主导债权人或债权人委员会的斡旋下，所有债权人暂停对债务人的债务执行。为了实现债务人企业的复苏，进而提高全体债权人的受偿比例，债权人应当暂停针对债务人

14、企业的执行行为。但是，预先重整的约定一般不具备法律强制力，如果某些债权人拒绝遵守这一共同决定，将极大地破坏债务人重整再建的计划。因此，主导债权人和债权人委员会在协商过程中的影响力和领导能力尤其关键。对享有优先受偿地位的权利，其优先性不会被取缔，但是为了协助债务人恢复正常经营，以便有能力清偿先前积欠的债务，在主导债权人或债权人委员会的组织下，优先权利人仍然应当允许债务人采取延期清偿、分期给付的方式。这种做法的精髓在于银行以及合适的主要债权人一同保证公司拥有足够资金以及交易的续行。<!-if !supportFootnotes->12<!-endif->3债务人企业的经营者

15、拟定预先重整计划。预先重整计划应当包括以下内容：（1）债权调整和清偿的方案；（2）新资金之供给与优先清偿顺位；（3）作为主导债权人之银行的地位；（4）重整的费用；（5）重整计划终止的事由。此外，经协商后订入重整计划的可选典型条款还包括：债务人承认自己之债务不履行、贷款总额（包括尚未清偿之债务及利率）条款；降低应付利息、延长贷款到期日、以债转股之财务条款；若偿还协议中的任一债务，将会公平且合乎比例地偿还同协议中其他债务的“最优惠债务条款”；提高原债权人之利息收入以补偿所增加之风险的条款；防止债务人公司将资产转让给其关系企业之防御条款；关于信息披露与担保的条款等。4债权人以多数决的方式对预先重整计

16、划进行表决。债务人对于预先重整计划的表决并不是正式的司法程序，依照债务重组的传统规则，重组计划的通过需要所有的权利组均无异议的一致意见。这样的制度设计无法解决“钳制”的窘境，多数债权人的意见无法拘束少数的反对者，为了达成全体一致的意见不得不使重组的时间发生拖延，致使债务人企业坐失再建良机。而预先重整制度的目标是令司法程序外自愿协商达成的重整计划被正式的破产重整程序所认可，为了实现这种衔接，大部分国家对预先重整的计划表决采用多数决的方式：除了英国仍要求重整表决的一致决，继受英国模式的亚洲国家都只要求赞成票所代表的债权额至少占债权总额的75%以上，如果重整计划未达到上述要求，需要在对重整计划重新协

17、商以后进行第二次表决，第二次表决后该计划仍未能被批准的，债权人委员会可以申请法院批准重整计划。<!-if !supportFootnotes->13<!-endif->5法院认可预先达成的债务清理方案，并使其约束所有债权人。如果所有或绝对多数债权人能在核心债权人或者债权人委员会的斡旋下接受债务重组计划，那么法院只需对这种计划赋予司法执行力。如果债权人经两次协商后，同意重组计划的仍未达到绝对多数，还可以请求法院强制批准该计划。在英国模式中，法院促使重整计划产生普遍约束力的依据并不一定是作为强行法的破产法典，因此法院也可以通过确权判决的方式来认可预先达成的重整计划，并非绝对

18、需要援用破产法中的重整程序。 （二）美国模式美国模式的预先重整需要适用联邦破产法典的条文，主要集中体现在第1125条（b）款的规定中，该条的基本态度是：如果符合法律规定的有关信息披露要求，债权人或股东在重整程序提起前已经接受或拒绝重整计划的，将被视为已接受或拒绝了该重整计划。<!-if !supportFootnotes->14<!-endif->这样的规定为一定条件下的预先重整提供了制度支持。对比英国模式，美国模式的预先重整一般由债务人提起并主导，在与美国立法例接近的联合国国际贸易法委员会破产法立法指南中甚至规定该程序只能由债务人申请。美国模式的核心步骤如下：1债务人

19、企业提出重整计划。同英国模式一样，需要由债务人来拟定重整的方案。依据联邦破产法典第1123条的规定，重整计划通常必须包括：债权及其他权益的分类、未被削减的债权种类、被削减债权的处理方法、确保重整计划实施的经济手段等重要内容。2债务人企业对全体债权人进行必要的信息披露。依照一般的破产重整程序，债务人必须向债权人或股东披露信息，以帮助债权人对重整方案作出评估并最终决定是否接受该方案。根据联邦破产法典第1125条（a）款，法院要对债务人是否披露了“充分信息”作出审查。所谓充分信息，是指信息以详实合理的细节记述了债务人的特点和历史，以及债务人账簿及记录情况，能够使相关类别的债权人或权益持有人对方案作出

20、理性判断，但是充分信息不需包括任何其他可能的或已经提出的方案的信息。同时，该条（c）款也承认不同债权人对信息的需求程度不同，因此允许向不同类别的权利人提供数量、细节或信息的种类都有所区别的披露说明。值得特别注意的是，在预先重整程序中，破产法院对信息披露说明所包含信息的充分性进行审查，首先应当依据第1126条（b）（1）款的规定，即信息批露说明必须符合“可适用的非破产法律”有关信息披露“充分性”的要求；只有当没有可适用的非破产法律时，才适用破产法第1125条（a）所规定的披露“充分信息”的要求。<!-if !supportFootnotes->15<!-endif->这就

21、为预先重整程序降低信息披露的成本提供了可能。其实在英国模式中，信息对于债权人的态度、对策也会产生很大的影响，只是该模式下没有对债务人的信息披露规定更严格的特殊要求，更多是依赖主导债权人或债权人委员会与其他债权人的信息共享。3提请债权人（和股东）对预先重整计划进行表决。债务人企业请求债权人对计划进行表决需要遵循两个程序上的要求：一是必须把计划方案送达给有权对计划投票表决的“相同类别中的所有债权人和股东”；二是要求债权人和股东接受或拒绝方案的时间不能是“不合理的短暂期间”，在司法实践中，法院针对案件的具体事实，通常要考虑常规重整程序中就披露说明提出异议的25天的最短期限要求，否则法院将不认可该表决

22、。在满足上述两项条件后，预先制订的重整方案如需获得通过，还必须被持有某类债权总额三分之二以上、人数二分之一以上的债权人所接受，那么此类债权通过该重整计划；或者重整计划被持有股权总额三分之二以上的股东所接受，那么此类股权通过该重整计划。<!-if !supportFootnotes->16<!-endif->4债务人企业申请启动司法重整程序。和英国模式不同，美国模式的预先重整计划要发生约束所有债权人的效力必须适用联邦破产法典第11章关于正式重整的司法程序，因此在与大多数债权人完成债务清理方案的协商后，债务人仍须按照一般重整的程序要求向法院提起申请。一旦预先制订的重整计划被

23、法院审查接受，当事人即不得擅自变更或解除该计划。5举行听证，由法院审议是否批准进行重整并接受预先制订的重整计划。经过听证获取充分的信息后，破产法立法指南建议法院在下列情况下批准预先拟定的重整计划：如果重整计划符合在重整程序中对计划批准时就受影响的债权人和股东所适用的实体性要求；在自愿重组谈判期间向受影响的债权人和股东发出的通知以及提供的资料足以使其就计划作出知情的决定，启动程序前为使重整计划获得接受而从事的任何征集活动均符合法律的规定；不受重整计划影响的债权人在正常经营活动中得到偿付，不经其同意，重整计划不变更或影响其权利；随重整申请一并提交的财务分析表明计划符合所有适用于重整的要求。如果法院

24、据此对预先制订的重整计划予以确认，那么该计划便发生与一般重整程序中达成的重整计划相同的法律效果，约束所有的债权人（包括持反对意见的少数债权人），而预先重整协商过程中经公平选任的临时债权人代表组织也可以被直接确认为司法程序中正式的债权人委员会。如果法院认为预先制订的重整计划不符合有关规定，则会要求当事人根据联邦破产法典中的正式清算或重整程序另行提起申请。下表是两种模式的预先重整与传统的破产重整在程序上的比较。相形之下，英国模式的预先重整在程序上更接近法庭外的债务重组，最大的区别在于可以通过法院的确认来保证私人合同的强制执行力；而美国模式的预先重整则趋近于正式的司法重整程序，但是当事人就债务清理进

25、行的磋商与重整申请的提起在时间上发生了互换。两大模式均有对应的适用空间，各具特色。 破产重整 预先重整（英国模式） 预先重整（美国模式） 1 向法院申请破产重整 选任核心债权人或债权人委员会 拟定重整计划 2 拟定重整计划 暂停行使债权、共享信息 债务人信息披露 3 债务人信息披露 拟定重整计划 债权人（和股东）投票表决 4 债权人（和股东）投票表决 债权人（和股东）投票表决 向法院申请破产重整 5 法院经听证后批准进行重整 法院确认重整计划 法院经听证后批准进行重整 三、预先重整的价值分析 （一）预先重整的优势作为衔接司法制度与非司法制度两类程序的折衷机制，预先重整在设计之初就是为了回避困境

26、企业传统拯救方式的不足，因而显示出很大的优越性。1程序上的成本降低在传统的重整程序中，为了保护所有利害关系人的权益，必须组织债权人会议，需要时可以选任债权人委员会，涉及股权结构调整的还必须有股东会的参与，每一个委员会通常都会有自己的律师、会计师团队，会同债务人（实行“管理人中心主义”的国家则为破产管理人）一起对债务的清理与企业的复苏计划进行磋商，庞大的诉讼、服务、管理费用都从债务人财产中支出。预先重整可以避免在前期提起司法诉讼，也不必强制设立各类委员会，从而减少专家服务的大笔开支。而且，即便债权人在预先协商的过程中已经选任了代表其行使职权的委员会，在正式提起重整的司法程序后也多可以被法院直接确

27、认为债权人委员会，在对债务人企业已有了解的情况下甚至能更高效称职地履行职责。相比较而言，预先重整所产生的经济成本比司法重整的相似环节中的维持成本低出不少。<!-if !supportFootnotes->17<!-endif->在预先重整刚刚开始出现的早期，国外就有相关经济成本的实证调查，研究表明：一般重整的程序性开支平均为破产前企业全部资产的2.8%，而预先重整程序的费用占公司资产账面值的比例平均仅为1.85%。<!-if !supportFootnotes->18<!-endif->2持续时间的缩短在预先重整的计划被赋予法律上的强制执行力之前

28、，需要由债权人进行磋商、修整，并获得大部分债权人的接受，实际上法院认可司法重整计划的大部分要求已经得到满足，所以为使重整计划获得实施所耗费的时间大幅缩减。据统计，一个采用预先重整的企业，其重整计划获得法院批准的时间大约在24个月之间，<!-if !supportFootnotes->19<!-endif->而传统重整程序对应的花费时间通常为2030个月。<!-if !supportFootnotes->20<!-endif->可见，大量当事人不愿适用一般的司法重整程序的原因在于不确定法院的裁决结果以及程序会持续多久，预先重整恰恰解决了这方面的顾虑

29、。3维持债务人企业的经营在预先重整程序中，企业的运营不受法院支配，在实行管理人制度的国家中也不必由破产管理人主导，经营者自行维持着对企业较大的控制权，可以根据企业再建的客观需求灵活、及时地处置营业。此时，企业的运营依然保持着连贯性，从而避免了因企业控制权被限制而导致的业绩下滑与商业机会丧失。相比之下，在一般重整程序中，债务人财产由破产法院或管理人接管，其运营接受法院监督，债务人将不得不面临丧失顾客和供应商等连续性业务往来关系的风险。而且，预先重整的计划更容易也更快地被法院所确认，能够确保将重整程序给债务人企业及其交易相对人带来的不确定性降至更低。此外，预先重整还缓和了债务人企业经营者的尴尬地位

30、：经营者原本对股东负有信义义务，在企业进入司法重整后，如果债务人被允许继续运营，经营者就可能同时要对债权人承担信义义务，使得经营者难以辨清自己的真正职责。<!-if !supportFootnotes->21<!-endif->而预先重整始终确保了债务人企业营业的连续性，经营者的信义义务更为明确稳定。4保护利益相关者尽管一些大公司在司法重整程序中也可能保持对于企业运营的控制，并且显示出一定的平稳性，但是作为债权人的供货商、经销商或者消费者依然会对债务人企业的信用能力或产品质量产生质疑，甚至债务人的雇员也会离开企业。预先重整过程中的信息披露使得债务人的情况更为透明，可以在

31、一定程度上增强利益相关者的信心。更重要的是，预先重整计划被法院认可的概率极高，采用这种方式能够向利益相关者证明债务人企业拥有通过重组而增加现金流的机会，很有可能实现快速强劲的复苏，进而使得利益相关者获得更多的补偿。<!-if !supportFootnotes->22<!-endif->因此，预先重整的采用既可以增进利益相关者对再建手段的接受程度，在本质上更是对这类群体的权益维护。 （二）预先重整的不足在当事人向法院提起确权判决或破产重整的诉请前，债务人对重组计划的拟定及相关的信息披露、债权人对该计划的表决、债务人与债权人之间的磋商等行为都属于私人行为，而不归入司法程序

32、，所以破产法中给予当事人的特殊权利便无从行使。1破产“自动保护”的功能丧失在英美法系，有时也将破产申请的受理称为“破产保护”，这个称谓十分生动地表现了广义破产司法程序（包括清算、重整与和解）对于债务人而言的一个重要功能：财产自动冻结，任何债权人都不得自行单独对债务人申请财产执行。这在债务人企业陷入经济困境，面临大量追诉的情况下，无疑可以起到稳定债务人财产状况的巨大作用，也促成了债务人经营者将注意力从疲于应诉转移到企业重组上。<!-if !supportFootnotes->23<!-endif->预先重整则无法发挥这样的保护性功能，在重整计划未获得法院认可而拘束所有债权

33、人之前，每个一般债权人都有权单独地寻求救济。所以，在债权人数目众多、关系复杂的案件中，如果债务人企业需要寻求破产保护，一般的司法重整程序仍是更好的选择。2“挑拣履行”的权利无法行使在进入破产程序后，债务人（或破产管理人）可对债权人与债务人均未履行完毕的合同进行审查，以决定继续履行或解除。在实务中，债务人的经营者或破产管理人多挑选对债务人企业有利的合同继续履行而解除产生不利经济效果的合同，故而英美法也称之为“挑拣履行”（Cheery-Picking）。对于将来生效的合同或尚未届满的租约等仍未履行完毕的合同，由破产法赋予接管债务人财产的主体以是否履行的选择权，有利于增加破产财产的范围，提高重组的成

34、功概率。一般而言，被解除合同的相对方只能以损害赔偿为范围申报债权，违约金等则无法获得补偿，进一步减轻了债务人的负担。“挑拣履行”是一种由债务人单向行使的形成权，<!-if !supportFootnotes->24<!-endif->法律效果取决于债务人一方的意思表示，无需与相对人进行协商。而预先重整中对于将来生效的合同或尚未届满的租约等双方均未履行完毕的契约，清理方式必须经由双方重新商定，债务人的权利大大受限，破产财产的变动因素更多。3法院对预先重整的程序性审查更严格预先重整计划的典型表决方式并非一致决，为了解决债权人之间的“钳制”问题，常采多数决的方式，确保债务人在

35、符合多数债权人利益的情况下得以实现重组，但是须通过司法程序方能约束持反对意见的债权人。在传统的重整程序中，破产法院或管理人始终参与或监督破产企业的运营或磋商，对债务人的状况与问题较为了解；预先重整则要求法院在获知更少信息的情况下做出更快的决断。<!-if !supportFootnotes->25<!-endif->鉴于此，法院在谨慎的态度下更侧重于对预先重整的程序进行审查：信息披露是否充分、是否遵循相关的非破产法规范、债权人考虑或异议的期间是否足够、送达的方式与范围是否恰当、该计划是否基于诚信被提起等，债务人不得不力求预先重整的程序和内容同包括但不限于破产法典的法律规

36、定完全一致。否则，一旦法院缘于事后参与而自然产生的支持力度不足，对预先重整计划不予确认，各方当事人大量的时间与努力便被白费了。<!-if !supportFootnotes->26<!-endif->可见，预先重整对于程序的要求实际上是更为严格了，当事人须愈加仔细、审慎地对待。 四、我国借鉴预先重整制度的路径 当美国次贷危机从局部发展到全球，从发达国家传导到新兴市场国家，从金融领域扩散到实体经济领域，我国也正经历着自1998年亚洲金融危机以来的最艰难的经济复苏。受制于经济大环境，国内的许多企业陷于经营的困顿之中。企业拯救机制最主要的目的恰在于尽量做到“商主体维持”，以保

37、护债权人和利益相关者的权益，避免社会震荡。<!-if !supportFootnotes->27<!-endif->我国的新企业破产法正式引入了企业和解与重整制度，并且在法庭外债务重组方面也积累了丰富的经验，已经初步构成了二元化的企业拯救制度体系。但是，我国司法程序内外的二元模式也依旧无法摆脱其固有的缺陷，预先重整在我国同样有适用、发展的空间。 （一）预先重整机制的“接入”我国虽未于企业破产法中规定“在重整程序开始前已接受或反对重整计划将被视为在正式司法程序中接受或反对该重整计划，该表决结果拘束所有的债权人或股东”，但企业破产法同样没有规定“重整计划的提出和表决须于重整

38、申请被法院受理后方得进行”，因此，大可以通过法律解释的方法实现预先重整在现有破产法体系中的“接入”。建议在企业破产法的有关司法解释中增设预先重整的条款，具体规定“债权人或股东在重整程序开始前已接受重整计划将被视为已按企业破产法之规定接受该重整计划，该表决结果拘束所有的债权人、债务人企业和股东”，以鼓励预先重整程序的适用。<!-if !supportFootnotes->28<!-endif-> （二）预先重整程序的启动预先重整程序应当依当事人的申请而启动，法院无权主动发起。美国的联邦破产法典对提起预先重整程序的申请人未明确规定，实践中多为债务人。而联合国国际贸易法委员会

39、的破产法立法指南规定申请人只能为债务人，这样的规定似显狭隘。除了债务人之外，在自愿重组谈判中已经接受重整计划的债权人也应当被赋予申请权，当然前提是该计划已通过债权人的多数决，这样更有利于维护债务人的利益和保护债权人整体利益。当预先重整的前期磋商已经发起时，个别债权人另行提出的一般重整申请也不应当被法院受理。关于启动预先重启的实质要件即重整原因，破产立法指南认为：不论债务人是否符合启动一般重整程序的条件，只要有可能无力偿还未来到期债务的，均可申请启动预先重整程序。其理由主要是允许利用经多数债权人批准的自愿重组协议来解决早期财务困境。我国企业破产法对于重整原因的界定已经十分宽泛，包括债务人不能清偿

40、且资不抵债或明显缺乏清偿能力，或者有明显丧失清偿能力的可能，因此预先重整原因的规定不必再行放宽，径自采用现行的重整原因即可。<!-if !supportFootnotes->29<!-endif-> （三）预先重整计划的确认我国企业破产法规定重整申请受理后，重整计划是在法院指定的破产管理人主导下与债权人会议协商达成的，管理人可以在一定程度上监督并保证协商与表决程序的合法性。而预先重整并无破产管理人的介入，债务人的信息披露、重组计划的送达、债权人的考虑期间与异议期间、表决方式等程序性问题很容易被债务人所操纵，进而侵害到债权人的利益，这恰恰是我国采用“管理人中心主义”后忽略

41、的问题。建议我国的破产法院在确认当事人提起的预先重整计划时借鉴国外法院的立场，对上述程序要求进行严格地审查，避免预先重整被债务人滥用。而预先重整计划一旦被批准，即应当明确其约束所有债权人的效力。 （四）预先重整失败的转化预先重整也并非百试不爽的万灵丹药，同样也会存在适用失败的情况。破产立法指南建议，在预先重整计划实施失败后，法院应裁定终结司法程序，由债权人自行选择合适的救济方式，包括一般重整程序、清算程序等。这是因为破产立法指南对重整原因的界定较为严格，同时又允许预先重整在不符合重整原因时提起。而我国的预先重整原因与重整原因一致，在预先重整失败时，自当申请转为破产清算程序。<!-if !

42、supportFootnotes->30<!-endif-> （五）对国外预先重整模式的改进在国外预先重整的典型模式中，债务人在提起正式司法诉请前无法获得破产保护与“挑拣履行”的权利，并且存在因程序不合法而使重组计划无法获得法院确认的风险。建议我国在制订相关立法时加入预先重整的司法备案制度，即要求有意向发起预先重整的企业在实施实质性的步骤前向有管辖权的法院进行备案，法院在收到备案申请之日起的合理期限内（如6个月，如有需要可经法院许可而延展），对债务人的强制执行请求暂缓执行，以此间接实现破产保护。对于双方都未履行完毕的合同，债务人企业要求继续履行的，应当准许；债务人企业要求解除

43、而债权人不同意的，在将解除合同的意思表示向法院备案后，债务人可暂停履行，待司法重整的申请被法院受理后行使解除权；如备案的宽限期届至，而司法重整申请仍未被受理，则债务人应恢复履行，并承担停止履行期间给相对人造成的损害赔偿责任。另外，在法院收到当事人的备案申请后，应主动为申请人提供一份预先重整的程序指南，以规范当事人的行为，防止因各种程序不合法导致预先重整计划不能被确认，提高预先重整成功的可能性。<!-if !supportFootnotes->-<!-endif-> * 季奎明：中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，华东政法大学经济法学院讲师。<!-if !sup

44、portFootnotes->1<!-endif-> Alan Schwartz: A Normative Theory of Business Bankruptcy, Virginia Law Review, Vol.91, No.5, 2005. <!-if !supportFootnotes->2<!-endif-> 参见胡利玲：困境企业拯救的法律机制研究，中国政法大学出版社2009年版，第25-26页。<!-if !supportFootnotes->3<!-endif-> 参见胡利玲：困境企业拯救的法律机制研究，中国政

45、法大学出版社2009年版，第32-33页。<!-if !supportFootnotes->4<!-endif-> 参见邹海林：我国企业再生程序的制度分析和适用，载政法论坛2007年第1期。<!-if !supportFootnotes->5<!-endif-> 参见日宫川知法：日本倒产法制的现状与课题，于水译，载外国法译评1995年第2期。<!-if !supportFootnotes->6<!-endif-> 参见胡利玲：困境企业拯救的法律机制研究，中国政法大学出版社2009年版，第34-35页。<!-if !s

46、upportFootnotes->7<!-endif-> 董惠江：我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整，载现代法学2009年第5期。<!-if !supportFootnotes->8<!-endif-> 美大卫·G.爱泼斯坦等：美国破产法，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第832页。<!-if !supportFootnotes->9<!-endif-> 联合国国际贸易法委员会：破产法立法指南，2006年，第212条。<!-if !supportFootnotes->10<!-endi

47、f-> 参见胡利玲：论困境企业拯救的预先重整机制，载科技与法律2009年第3期。<!-if !supportFootnotes->11<!-endif-> 参见董惠江：我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整，载现代法学2009年第5期。<!-if !supportFootnotes->12<!-endif-> Charles Enoch, David Marston, Michael Taylor: Building Strong Banks Through Surveillance and Resolution, Internationa

48、l Monetary Fund, 2002, p.293.<!-if !supportFootnotes->13<!-endif-> 参见董惠江：我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整，载现代法学2009年第5期。<!-if !supportFootnotes->14<!-endif-> 参见李飞：当代外国破产法，中国法制出版社2006年版，第661页。<!-if !supportFootnotes->15<!-endif-> 参见李飞：当代外国破产法，中国法制出版社2006年版，第659-661页。<!-if !s

49、upportFootnotes->16<!-endif-> 参见胡利玲：困境企业拯救的法律机制研究，中国政法大学出版社2009年版，第199-202页。<!-if !supportFootnotes->17<!-endif-> Nicholas P. Saggese, Alesia Ranney-Marinelli: A Practical Guide to Out-of Court Restructurings and Prepackaged Plans of Reorganization, 2nd ed., 1997.<!-if !suppo

50、rtFootnotes->18<!-endif-> Elizabeth Tashjian, Ronald C.Lease, John J.McConnell: “An Empirical Analysis of Prepackaged Bankruptcy”, 40 Journal of Financial Economics, 1996.<!-if !supportFootnotes->19<!-endif-> Brian L.Betker: “An Empirical Examination of Prepackaged Bankruptcy”,

51、24 Financial Management, 1995. Nancy L. Lazar, James I. McClammy: “Recent Developments in the Law of Prepackaged Bankruptcy Plans”, 23rd Annual Current Developments in Bankruptcy and Reorganization, 2001.<!-if !supportFootnotes->20<!-endif-> Stuart C.Gilson, Kose John, Larry H.P.Lang: “Troubled Debt Restructurings: An Empirical Study of PrivateReorganization of Firms in Default”, 27 Journal of Financial Economics, 1990. Lawrence A.Weiss: “Bankrupt