劳动合同的解除和终止

1、 劳动合同的劳动合同的终止和解除终止和解除一、一、 劳动合同的终止劳动合同的终止v劳动合同终止的概念劳动合同终止的概念v 劳动合同终止劳动合同终止v 是指在一定法律事实发生是指在一定法律事实发生后将导致劳动合同所确立的劳后将导致劳动合同所确立的劳动关系终结的情形，也就是说，动关系终结的情形，也就是说，双方当事人之间劳动关系的终双方当事人之间劳动关系的终结，彼此之间原有的权利和义结，彼此之间原有的权利和义务关系不复存在。务关系不复存在。劳动合同的终止有广义和狭义之分。劳动合同的终止有广义和狭义之分。v狭义的劳动合同的终止狭义的劳动合同的终止，是指双方，是指双方当事人已经履行完毕合同约定的所有权利

2、当事人已经履行完毕合同约定的所有权利和义务，或其他法律事实的出现而使双方和义务，或其他法律事实的出现而使双方当事人劳动关系的不复存在，且任何一方当事人劳动关系的不复存在，且任何一方均没有提出继续保持劳动关系的请求，合均没有提出继续保持劳动关系的请求，合同就此终止了法律效力。同就此终止了法律效力。v 广义的劳动合同的终止广义的劳动合同的终止，不仅包括狭，不仅包括狭义的劳动合同的终止，而且还包括劳动合义的劳动合同的终止，而且还包括劳动合同的解除。此处是指狭义的劳动合同的终同的解除。此处是指狭义的劳动合同的终止。止。（二）终止的事由（二）终止的事由v1 1、劳动合同期满的、劳动合同期满的v2 2、劳

3、动者开始依法享受基本养老保险、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的待遇的 （依据（依据劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例第第2121条改为：劳动者达到法定的退休条改为：劳动者达到法定的退休年龄）年龄）v3 3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的死亡或者宣告失踪的v用人单位被依法宣告破产的用人单位被依法宣告破产的v用人单位被吊销营业执照、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的决定提前解散的 法律、行政法规规定的其他法律、行政法规规定的其他情形情形（三）劳动合同的终止限制（三）劳动合同的终止限制v终

4、止限制的含义终止限制的含义v 劳动合同的终止限制劳动合同的终止限制v 是指虽然一定法律事实是指虽然一定法律事实的发生本可导致劳动合同的的发生本可导致劳动合同的法律效力消灭，但依据法律法律效力消灭，但依据法律的规定却不发生法律效力消的规定却不发生法律效力消灭的情形。灭的情形。终止限制的事由终止限制的事由v从事接触职业病危害作业的从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；诊断或者医学观察期间的；v患病或者负伤，在规定的医患病或者负伤，在规定的医疗期内的；疗期内的；v女职工在孕期、产期、哺乳

5、女职工在孕期、产期、哺乳期的；期的；v在本单位连续工作满在本单位连续工作满1515年，年，且距法定退休年龄不足且距法定退休年龄不足5 5年的；年的；v法律、行政法规规定的其他法律、行政法规规定的其他情形。情形。工伤劳动者劳动合同的终止工伤劳动者劳动合同的终止v劳动合同法劳动合同法第条：第条：“劳劳动合同期满，有本法第条规定动合同期满，有本法第条规定情形之一的，劳动合同应当续延至情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本相应的情形消失时终止。但是，本法第条第项规定丧失或者部法第条第项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工

6、伤保险的的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。规定执行。”二、劳动合同解除二、劳动合同解除 v 劳动合同解除的含义及分劳动合同解除的含义及分类类v 劳动合同解除劳动合同解除是指劳动合是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。关系的法律行为。v劳动合同的解除，可依不同标准进行分类。劳动合同的解除，可依不同标准进行分类。v按照合同解除的方式不同，可分为协议按照合同解除的方式不同，可分为协议解除和单方解除；解除和单方解除；v按照合同解除条件的依据是法规还是

7、合按照合同解除条件的依据是法规还是合同，可分为法定解除和约定解除；同，可分为法定解除和约定解除；v按照导致合同解除的原因中是否含有对按照导致合同解除的原因中是否含有对方当事人过错，可分为有过错解除和无过方当事人过错，可分为有过错解除和无过错解除。错解除。v 劳动合同的解除，只对未履行部分发生劳动合同的解除，只对未履行部分发生效力，不涉及已履行的部分。效力，不涉及已履行的部分。（二）劳动合同协议解除（二）劳动合同协议解除v劳动合同协议解除的概念劳动合同协议解除的概念v协议解除协议解除，是指劳动合同经当，是指劳动合同经当事人双方协商一致而解除。事人双方协商一致而解除。v 由于协议解除是基于双方当事

8、由于协议解除是基于双方当事人的自愿，故立法对这种解除一般人的自愿，故立法对这种解除一般不规定限制性条件，只要求解除协不规定限制性条件，只要求解除协议在内容、形式、程序上合法即可。议在内容、形式、程序上合法即可。v协议解除的方式（谁提出动议）和协议解除的方式（谁提出动议）和程序程序v实践中，劳动合同的协议解除包括：实践中，劳动合同的协议解除包括：v在当事人双方均无单方解除权的情在当事人双方均无单方解除权的情况下，经合意而解除合同；况下，经合意而解除合同；v无单方解除权的当事人在征得有单无单方解除权的当事人在征得有单方解除权的当事人同意后，合意解除方解除权的当事人同意后，合意解除合同。合同。劳动合

9、同的单方解除劳动合同的单方解除v作为解除合同的一种方式，作为解除合同的一种方式，协议解除与单方解除相对应。协议解除与单方解除相对应。v单方解除单方解除v 是指享有单方解除权的当是指享有单方解除权的当事人以单方意思表示而解除劳事人以单方意思表示而解除劳动合同。动合同。vv单方解除权是当事人依法享单方解除权是当事人依法享有的，无需对方当事人同意而有的，无需对方当事人同意而单方决定解除合同的权利。故单方决定解除合同的权利。故单方解除是一种法定解除。单方解除是一种法定解除。v 立法要求，当事人应当以立法要求，当事人应当以要式行为行使其单方解除权。要式行为行使其单方解除权。劳动者单方解除劳动合同（辞职）

10、劳动者单方解除劳动合同（辞职）v（1 1）预告辞职预告辞职 是指劳动者须向用是指劳动者须向用人单位预告后才能解除劳动合同，提人单位预告后才能解除劳动合同，提前终止权利义务关系。前终止权利义务关系。v 劳动合同法第条：劳动合同法第条：“劳动劳动者提前日以书面形式通知用人单者提前日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前日通知用人单位，可以用期内提前日通知用人单位，可以解除劳动合同。解除劳动合同。”即时辞职即时辞职v概念概念v即时辞职即时辞职 指劳动者单方即时指劳动者单方即时解除劳动合同，意味着劳动者无需向解除劳动合同，意味着劳动者无需向用人单

11、位预告，就可在任何时候通知用人单位预告，就可在任何时候通知用人单位解除劳动合同。用人单位解除劳动合同。v即时辞职的分类即时辞职的分类v按照通知程序的不同，即时辞职按照通知程序的不同，即时辞职可分为随时通知辞职与无需通知辞职。可分为随时通知辞职与无需通知辞职。随时通知辞职的许可性条件随时通知辞职的许可性条件v随时通知辞职的适用范围，即其许可性随时通知辞职的适用范围，即其许可性条件，是指用人单位实施的一般性的损害条件，是指用人单位实施的一般性的损害劳动者权益的过错行为，主要包括：劳动者权益的过错行为，主要包括：v、用人单位未按照劳动合同约定提供劳、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件

12、的动保护或者劳动条件的v 在劳动法中，劳动者的生存权、健康在劳动法中，劳动者的生存权、健康权等基本人权受到法律的重点保护，而与权等基本人权受到法律的重点保护，而与此相对的是，用人单位负有提供足以保障此相对的是，用人单位负有提供足以保障劳动者上述人权的劳动保护和劳动条件的劳动者上述人权的劳动保护和劳动条件的义务。这些义务主要包括：义务。这些义务主要包括：v（）向劳动者提供符合劳动安全卫生标准的劳（）向劳动者提供符合劳动安全卫生标准的劳动条件；动条件；v（）对劳动者进行劳动保护教育和劳动保护技（）对劳动者进行劳动保护教育和劳动保护技术培训；术培训；v（）建立和实施劳动保护管理制度；（）建立和实施劳

13、动保护管理制度；v（）保障职工休息权的实现；（）保障职工休息权的实现；v（）为女工和未成年工提供特殊劳动保护；（）为女工和未成年工提供特殊劳动保护；v（）接受政府有关部门、工会组织和职工群众（）接受政府有关部门、工会组织和职工群众的监督；的监督；v（）不得提出违章操作要求，在劳动条件恶劣、（）不得提出违章操作要求，在劳动条件恶劣、隐患严重的情况下，不得要求劳动者继续作业，隐患严重的情况下，不得要求劳动者继续作业，等等。等等。v用人单位所提供的劳动保护和劳动条件，用人单位所提供的劳动保护和劳动条件，有法律强行规定的最低标准，也有双方约有法律强行规定的最低标准，也有双方约定的较高标准（即劳动合同所

14、约定的劳动定的较高标准（即劳动合同所约定的劳动保护和劳动条件只能等于或者高于法律的保护和劳动条件只能等于或者高于法律的强制规定，低于则该约定无效）。有约定强制规定，低于则该约定无效）。有约定则须按照约定提供，没有约定就遵照法律则须按照约定提供，没有约定就遵照法律的强制性规定执行。的强制性规定执行。v “ “未按照未按照”是指实际提供的低于劳动合是指实际提供的低于劳动合同的约定，而不是指低于法律的强制性规同的约定，而不是指低于法律的强制性规定。定。v、用人单位未及时足额支付劳动报酬的、用人单位未及时足额支付劳动报酬的v用人单位没有用人单位没有“及时及时”、“足额足额”支支付劳动报酬，是指用人单位

15、没有遵守约定付劳动报酬，是指用人单位没有遵守约定的日期，也没有按照约定的数额（低于约的日期，也没有按照约定的数额（低于约定数额）支付劳动报酬。用人单位这种拖定数额）支付劳动报酬。用人单位这种拖欠、克扣劳动报酬的行为，侵害劳动者的欠、克扣劳动报酬的行为，侵害劳动者的权益，甚至危及劳动者的生存，是一种较权益，甚至危及劳动者的生存，是一种较为严重的过错行为。为严重的过错行为。v、用人单位未依法为劳动者缴纳社、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；会保险费的；v作为社会保险费缴纳主体的用人作为社会保险费缴纳主体的用人单位，依法为劳动者缴纳社会保险费，单位，依法为劳动者缴纳社会保险费，是社会保险制度得

16、以维系的基本保障是社会保险制度得以维系的基本保障之一，也是劳动者的劳动风险得以防之一，也是劳动者的劳动风险得以防范的有效举措。用人单位不能履行此范的有效举措。用人单位不能履行此法定义务，是一种较为严重的过错行法定义务，是一种较为严重的过错行为。为。v、用人单位的规章制度违反法律、法规、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；的规定，损害劳动者权益的；v 规章制度是指由用人单位制定的、旨在规章制度是指由用人单位制定的、旨在保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利的规则和制度，主要包括劳动合同管理、的规则和制度，主要包括劳动合同管理、工资管理、社会

17、保险福利待遇、工时休假、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理规定。（参见职工奖惩以及其他劳动管理规定。（参见劳部发劳部发19973381997338号号关于新开办用人单位关于新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知实行劳动规章制度备案制度的通知）v 劳动法第劳动法第8989条规定，用条规定，用人单位制定的劳动规章制度违人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，应当承反法律、法规规定的，应当承担法律责任。担法律责任。“依法依法”主要指主要指制定主体合法、内容合法以及制定主体合法、内容合法以及程序合法。其中，就劳动者权程序合法。其中，就劳动者权益保障而言，内容合法

18、是关键。益保障而言，内容合法是关键。v、用人单位因劳动合同法第、用人单位因劳动合同法第2626条第条第1 1款第款第1 1项规定的情形致使劳动合同无效的；项规定的情形致使劳动合同无效的；v即：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，即：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的。变更劳动合同致使劳动合同无效的。v注意注意 劳动合同部分无效不足以形成劳动合同部分无效不足以形成劳动者即时辞职的许可性条件。而且，劳劳动者即时辞职的许可性条件。而且，劳动合同是否有效，是由劳动争议仲裁机构动合同是否有效，是由劳动争议仲裁

19、机构或者人民法院来作出判断，不能由当事人或者人民法院来作出判断，不能由当事人自行确定。自行确定。vvv、法律、行政法规规定的其他、法律、行政法规规定的其他情形。情形。无需通知即时辞职的许可性条件无需通知即时辞职的许可性条件v 包括用人单位以暴力、威胁或者包括用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动者劳非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。与冒险作业危及劳动者人身安全的。与随时通知辞职的许可性条件相比，显随时通知辞职的许可性条件相比，显然，用人单位有了非常严重的过错行然，用人单位有了非常严重的过错

20、行为。这些过错行为严重侵害了劳动者为。这些过错行为严重侵害了劳动者作为一个人所享有的基本权利。且用作为一个人所享有的基本权利。且用人单位应当支付经济补偿金。人单位应当支付经济补偿金。用人单位单方解除劳动合同（解雇）用人单位单方解除劳动合同（解雇）v （1 1）随时解除劳动合同（随时解）随时解除劳动合同（随时解雇）雇）v随时解雇随时解雇 是指用人单位无是指用人单位无需向劳动者预告就可随时通知解除需向劳动者预告就可随时通知解除劳动合同。劳动合同。v根据劳动合同法第根据劳动合同法第3939条条的规定，劳动者有下列情形之一的，的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：用人单位可以解除劳

21、动合同：v 、在试用期间被证明不符合录用条件的、在试用期间被证明不符合录用条件的v a.a.是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，在具体录用条件下不明确时，还应以是否胜任商定的工作在具体录用条件下不明确时，还应以是否胜任商定的工作为准。不合格，既包括完全不具备录用条件，也包括部分为准。不合格，既包括完全不具备录用条件，也包括部分不具备录用条件，但都必须由用人单位对此提出合法有效不具备录用条件，但都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。的证明。

22、v b.b.是否在试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同是否在试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由解雇劳动为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由解雇劳动者。者。v v 与劳动者在试用期内的辞职不同，用人单位与劳动者在试用期内的辞职不同，用人单位即时解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动即时解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录

23、用条件，这实际上是限制者在试用期间不符合录用条件，这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同，增加了用人单位了用人单位随意解除劳动合同，增加了用人单位的举证责任。如果用人单位没有证据证明劳动者的举证责任。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。所带来的一切法律后果。v劳办发（）号：如果劳动者在试劳办发（）号：如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录

24、用条件，用人单位可以解除劳动可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。合同。v、严重违反用人单位的规章制度的、严重违反用人单位的规章制度的v是否是否“违反违反”，应当以劳动者本，应当以劳动者本人有义务遵循的规章制度为准，其范人有义务遵循的规章制度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者，围既包括全体劳动者都有义务遵循者，也包括劳动者本人依其职务、岗位有也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。义务遵循者。v 是否是否“严重严重”，一般应当以劳动法，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部规章规所规定的限度和用人单位内部规章制度依此限度所规定的具体界限为准。制度依此限度所规定的具体

25、界限为准。 v、严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造、严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的成重大损害的v劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损害，但不够受刑罚处罚的程度。人员遭受重大损害，但不够受刑罚处罚的程度。例如，因玩忽职守而造成事故；因工作不负责任例如，因玩忽职守而造成事故

26、；因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备工具、浪费原材料或而经常产生废品、损坏设备工具、浪费原材料或能源；贪污受贿；泄露或出卖商业秘密；等等。能源；贪污受贿；泄露或出卖商业秘密；等等。【员工是否员工是否“严重失职严重失职”应根据具体应根据具体的案例来判断的案例来判断】n20082008年年9 9月月2727日日1515时，人时，人力资源社会保障部劳动关系力资源社会保障部劳动关系司司长邱小平和法规司副司司司长邱小平和法规司副司长芮立新接受中国政府网专长芮立新接受中国政府网专访，就访，就“落实落实劳动合同法劳动合同法实施条例实施条例，保护劳动者合，保护劳动者合法权益法权益”与网友在线交流。与网友在

27、线交流。n 网友网友 “ “工作难工作难” 我是公司的我是公司的质量检查员，因为工作上的疏忽质量检查员，因为工作上的疏忽被公司以严重失职而解除劳动合被公司以严重失职而解除劳动合同。请问，劳动合同法第同。请问，劳动合同法第3939条关条关于用人单位解除劳动合同情形中于用人单位解除劳动合同情形中的劳动者的劳动者“严重失职严重失职”等，实践等，实践中应当如何认定？中应当如何认定？n 芮立新芮立新 我想就这个网友所说的，立法我想就这个网友所说的，立法当中也有人大代表和常委提出过，对当中也有人大代表和常委提出过，对“严重失职严重失职”等等这些词要有一些量的等等这些词要有一些量的规定，但在法律当中是很难规

28、定的，应规定，但在法律当中是很难规定的，应该根据每一个案例来判断。比如说由于该根据每一个案例来判断。比如说由于员工的失误造成了一万块钱的损失，如员工的失误造成了一万块钱的损失，如果对于年收入几千亿的大公司来说绝对果对于年收入几千亿的大公司来说绝对不能说上是不能说上是“严重失职严重失职”，但是对于个，但是对于个体工商户来说损失就比较大了，要根本体工商户来说损失就比较大了，要根本具体的案例来判断。具体的案例来判断。n用人单位认为员工造成的损害是否用人单位认为员工造成的损害是否到了严重违反规章制度、是否严重失职，到了严重违反规章制度、是否严重失职，首先由用人单位来判断并作出处理决定，首先由用人单位来

29、判断并作出处理决定，但并不是完全由用人单位说了算，如果但并不是完全由用人单位说了算，如果劳动者对用人单位作出的判断和决定不劳动者对用人单位作出的判断和决定不服的，可以依法申请劳动争议仲裁、向服的，可以依法申请劳动争议仲裁、向人民法院起诉。此时，就应由劳动争议人民法院起诉。此时，就应由劳动争议仲裁委员会或者人民法院来对此进行判仲裁委员会或者人民法院来对此进行判断和认定。断和认定。n 邱小平邱小平 我补充一句，用人单位判我补充一句，用人单位判断也不是随意判断，首先要通过用断也不是随意判断，首先要通过用人单位规章制度作出具体的规定，人单位规章制度作出具体的规定，这样可以预防在这样可以预防在“严重失职

30、严重失职”方面方面产生争议。因为企业千差万别、规产生争议。因为企业千差万别、规模大小、技术装备水平等等因素，模大小、技术装备水平等等因素，所以不可能适应各个用人单位的情所以不可能适应各个用人单位的情况，企业还是应该有一个自己相应况，企业还是应该有一个自己相应的标准。的标准。n其中，其中，“重大损害重大损害”由企业由企业内部规章来规定。因为企业类型内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对可以通过劳动争议仲裁委员

31、会对其规章规定的重大损害进行认定。其规章规定的重大损害进行认定。v、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的提出，拒不改正的v第一，劳动者同时与他用人单位建立劳动关第一，劳动者同时与他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。须注意，这里对本单位的工作任务必须是造成须注意，这里对本单位的工作任务必须是造成“严重影响严重影响”，即，轻微影响或者没有影响，用，即，轻微影响或者没有影响，用人单位都无权以此

32、来解除劳动合同。如何掌握对人单位都无权以此来解除劳动合同。如何掌握对完成工作任务造成完成工作任务造成“严重影响严重影响”的标准，这需要的标准，这需要用人单位在内部规章制度中予以明确，并做好平用人单位在内部规章制度中予以明确，并做好平时日常管理中有关劳动者出勤、工作绩效等方面时日常管理中有关劳动者出勤、工作绩效等方面的记录。的记录。v第二，劳动者同时与其他用人第二，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。这里注意的是，出，拒不改正的。这里注意的是，对于劳动者的双重劳动关系，用人对于劳动者的双重劳动关系，用人单位并不能直接解除劳动合同，必单位

33、并不能直接解除劳动合同，必须先向劳动者提出，劳动者拒不改须先向劳动者提出，劳动者拒不改正的，方可解除。正的，方可解除。【劳动者兼职造成严重影响或拒不改正劳动者兼职造成严重影响或拒不改正用人单位可以解除劳动合同用人单位可以解除劳动合同】 甲制药厂与总工程师梅先生于甲制药厂与总工程师梅先生于20082008年年5 5月订立了为期月订立了为期5 5年的劳动合同，期间，年的劳动合同，期间，梅先生又兼职与乙药厂建立了劳动关梅先生又兼职与乙药厂建立了劳动关系。甲药厂知道后，以为只要不影响系。甲药厂知道后，以为只要不影响本厂工作也就听之任之了。至本厂工作也就听之任之了。至20102010年年春节前夕，梅先生

34、主持甲制药厂的某春节前夕，梅先生主持甲制药厂的某新药试制发生了严重技术质量问题，新药试制发生了严重技术质量问题，亟需他本人解决。可这时，梅先生却亟需他本人解决。可这时，梅先生却仍在乙药厂上班。眼看新药品巨额投仍在乙药厂上班。眼看新药品巨额投 资即将化为泡影，甲药厂心急如焚，资即将化为泡影，甲药厂心急如焚，三次书面函告梅先生务必赶在春节前三次书面函告梅先生务必赶在春节前回厂解决技术问题。可梅先生以乙药回厂解决技术问题。可梅先生以乙药厂也有技术问题需要处理为由拒不回厂也有技术问题需要处理为由拒不回原厂上班，由此，造成甲药厂新药试原厂上班，由此，造成甲药厂新药试制产品大量报废和制产品大量报废和300

35、300多万元的经济损多万元的经济损失。鉴此，春节一过，甲药厂逐以梅失。鉴此，春节一过，甲药厂逐以梅先生兼职对完成本单位工作任务造成先生兼职对完成本单位工作任务造成 严重影响且屡教不改为由，提出与严重影响且屡教不改为由，提出与梅先生提前解除劳动合同，并要求梅先生提前解除劳动合同，并要求乙药厂承担甲药厂连带赔偿责任。乙药厂承担甲药厂连带赔偿责任。梅先生不服，反诉甲药厂违反劳动梅先生不服，反诉甲药厂违反劳动合同期限之约定，要求甲药厂承担合同期限之约定，要求甲药厂承担违约金赔偿责任违约金赔偿责任。本案涉及到兼职即双重劳动关本案涉及到兼职即双重劳动关系的法律处理关系问题。系的法律处理关系问题。 兼职是指

36、劳动者与用人单位存在劳动关系的同时，又兼职是指劳动者与用人单位存在劳动关系的同时，又与其他用人单位建立类似劳动关系的权利义务关系。我国与其他用人单位建立类似劳动关系的权利义务关系。我国劳动法并未完全禁止兼职行为，但作为劳动者而言，完成劳动法并未完全禁止兼职行为，但作为劳动者而言，完成本职工作是其应尽的义务。然而，劳动者的时间、精力、本职工作是其应尽的义务。然而，劳动者的时间、精力、体力都是一定的，担任兼职工作后对本企业的工作产生或体力都是一定的，担任兼职工作后对本企业的工作产生或多或少的影响在所难免。当兼职工作与本职工作产生矛盾多或少的影响在所难免。当兼职工作与本职工作产生矛盾时，劳动合同法第

37、时，劳动合同法第3939条第（条第（4 4）项规定：）项规定：“劳动者同劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同人单位可以解除劳动合同”。 劳动者在与用人单位建立劳动关系的同时，还与其他劳动者在与用人单位建立劳动关系的同时，还与其他用人单位建立劳动关系的情形属于双重劳动关系。对劳动用人单位建立劳动关系的情形属于双重劳动关系。对劳动者而言，双重劳动关系就意味着要履行双份的劳动义务，者而言，双重劳动关系就意味着

38、要履行双份的劳动义务，若处理不慎，极有可能对劳动者完成用人单位的工作造成若处理不慎，极有可能对劳动者完成用人单位的工作造成影响。影响。 我国法律并没有一概禁止双重劳动关系，但一般而言，我国法律并没有一概禁止双重劳动关系，但一般而言，一个劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同，而不能同一个劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同，而不能同时与两个或两个以上用人单位订立劳动合同。因为，同时时与两个或两个以上用人单位订立劳动合同。因为，同时与另一用人单位建立劳动关系，无疑会影响到劳动者的劳与另一用人单位建立劳动关系，无疑会影响到劳动者的劳动质量。动质量。 根据劳动合同法第39条第（4）项规定之原理，劳动者

39、存在双重劳动关系并不会必然导致用人单位解除劳动合同，必须具备以下条件，用人单位方可解除劳动合同：第一，劳动者同时与他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。须注意，这里对本单位的工作任务必须是造成“严重影响”，即，轻微影响或者没有影响，用人单位都无权以此来解除劳动合同。第二，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。这里注意的是，对于劳动者的双重劳动关系，用人单位并不能直接解除劳动合同，必须先向劳动者提出，劳动者拒不改正的，方可解除。 本案中，梅先生从事兼职工作的事实是明确的。甲制本案中，梅先生从事兼职工作的事实是明确的。甲制药厂多次书面提出限期改正

40、的要求后，梅先生仍未解除与药厂多次书面提出限期改正的要求后，梅先生仍未解除与兼职单位的劳动关系。甲药厂适用兼职单位的劳动关系。甲药厂适用劳动合同法劳动合同法“经用经用人单位提出，拒不改正人单位提出，拒不改正”的规定与其解除劳动合同是符合的规定与其解除劳动合同是符合法律规定的。同时，甲药厂还可依据法律规定的。同时，甲药厂还可依据劳动合同法劳动合同法第第9191条条“用人单位招用与其他单位尚未解除或者终止劳动合同用人单位招用与其他单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任偿责任”之规定，要求乙药厂承担连带赔

41、偿责任。而对于之规定，要求乙药厂承担连带赔偿责任。而对于梅先生要求甲药厂承担违约金责任之要求，根据梅先生要求甲药厂承担违约金责任之要求，根据劳动合劳动合同法同法第第2020、2222、2323、2525条之规定，违约金仅限于服务期，条之规定，违约金仅限于服务期，竞业限制之约定，甲药厂与梅先生订立的劳动合同也未约竞业限制之约定，甲药厂与梅先生订立的劳动合同也未约定服务期及竞业限制条款，故梅先生请求于法无据，甲药定服务期及竞业限制条款，故梅先生请求于法无据，甲药厂不须支付梅先生违约金。厂不须支付梅先生违约金。 结合本案，用人单位在适用劳结合本案，用人单位在适用劳动合同法第动合同法第3939条第（条

42、第（4 4）项规定与劳）项规定与劳动者解除劳动合同时，应当注意几个动者解除劳动合同时，应当注意几个问题：问题： 第一，用人单位应当对劳动者的兼职第一，用人单位应当对劳动者的兼职行为进行核实，并留存相关的证据。行为进行核实，并留存相关的证据。如果没有证据可以证明劳动者兼职，如果没有证据可以证明劳动者兼职，就不具有适用该条款的事实基础。就不具有适用该条款的事实基础。 第二，确定劳动者具有兼职行为，并对完第二，确定劳动者具有兼职行为，并对完成本单位工作任务造成了严重的影响，用成本单位工作任务造成了严重的影响，用人单位可以依据此条规定解除劳动合同。人单位可以依据此条规定解除劳动合同。但从用人单位的举证

43、责任角度考虑，但从用人单位的举证责任角度考虑，“严严重后果重后果”是一个模糊的概念，要根据用人是一个模糊的概念，要根据用人单位的具体情况和劳动者兼职的具体行为单位的具体情况和劳动者兼职的具体行为来综合判断。来综合判断。 第三，存在兼职行为，但用人单位无法就第三，存在兼职行为，但用人单位无法就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响兼职行为给本单位工作任务造成严重影响进行证明时，可以适用进行证明时，可以适用“经用人单位提出，经用人单位提出，拒不改正拒不改正”的规定。正如本案中甲药厂的的规定。正如本案中甲药厂的做法一样，可以给劳动者一个合理的期限，做法一样，可以给劳动者一个合理的期限，要求该期限内提交

44、停止兼职工作的证明，要求该期限内提交停止兼职工作的证明，如果在限期内拒不改正，用人单位可以解如果在限期内拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。需要强调的是，用人单位对除劳动合同。需要强调的是，用人单位对兼职行为提出改正要求是行使此项劳动合兼职行为提出改正要求是行使此项劳动合同解除权必不可少的程序。同解除权必不可少的程序。 另外，本单位可以在劳动合同或者内部规章制度中事先明确劳动者的从业范围和违反规定的处理方式。出现违反规定的兼职行为，可以按照用人单位内部规章制度进行处理。 第四，用人单位在招用工时一定要认真了第四，用人单位在招用工时一定要认真了解和核实劳动者的情况，特别是对那些与解和核实劳动者的

45、情况，特别是对那些与其他用人单位尚未解除劳动合同的人，千其他用人单位尚未解除劳动合同的人，千万不要贸然使用，否则将承担由此造成的万不要贸然使用，否则将承担由此造成的连带赔偿责任。而作为劳动者不能连带赔偿责任。而作为劳动者不能“一女一女二嫁二嫁”，在尚未与原单位解除劳动合同之，在尚未与原单位解除劳动合同之前，不得与其他用人单位订立劳动合同，前，不得与其他用人单位订立劳动合同，否则将承担经济赔偿责任。否则将承担经济赔偿责任。v、因劳动合同法第条第、因劳动合同法第条第款第项规定的情形致使劳动合同款第项规定的情形致使劳动合同无效的无效的v、被依法追究刑事责任的、被依法追究刑事责任的v 根据劳动部关于贯

46、彻执行根据劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发题的意见（劳部发19953091995309号）号）第第2929条的规定，条的规定，“被依法追究刑事被依法追究刑事责任责任”，具体指：，具体指：vv（）被人民检察院免予起诉的；（）被人民检察院免予起诉的； （）被人民法院判处刑罚的（刑罚（）被人民法院判处刑罚的（刑罚包括主刑和附加刑。主刑有管制、拘包括主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产）；产）；v（）被人民法院依据刑法第（）被人

47、民法院依据刑法第3232条免条免予刑事处分的。予刑事处分的。vv 第第2828条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据国家赔

48、期间劳动者的损失，可由其依据国家赔偿法要求有关部门赔偿。偿法要求有关部门赔偿。v第第3131条规定，劳动者被劳动教养条规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。暂时停解除与该劳动者的劳动合同。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据可由其依据国家赔偿法国家赔偿法要求有关要求有关部门赔偿。部门赔

49、偿。v 劳动者在劳动合同存续期间，因严重违劳动者在劳动合同存续期间，因严重违法，构成犯罪，被人民法院依法判处刑罚法，构成犯罪，被人民法院依法判处刑罚或者裁定免予刑事处分。但是，对依照刑或者裁定免予刑事处分。但是，对依照刑法处以管制者、宣告缓刑者，以及被免予法处以管制者、宣告缓刑者，以及被免予刑事处罚者，虽然立法规定可予解雇，而刑事处罚者，虽然立法规定可予解雇，而在实践中，一般可不予解雇。因为在这些在实践中，一般可不予解雇。因为在这些情况下，劳动者仍有履行劳动合同的行为情况下，劳动者仍有履行劳动合同的行为自由，并且，保留其劳动关系更有利于本自由，并且，保留其劳动关系更有利于本人的改造。人的改造。

50、（2 2）用人单位预告解除劳动合同（预）用人单位预告解除劳动合同（预告解雇）告解雇）v预告解雇的概念和特点预告解雇的概念和特点v预告解雇预告解雇 是指用人单位须向劳是指用人单位须向劳动者预告后才能解除劳动合同，提前动者预告后才能解除劳动合同，提前终止权利义务关系。终止权利义务关系。v “ “预告预告”是用人单位应当提前是用人单位应当提前3030日以书日以书面形式通知劳动者本人。预告解雇限于劳面形式通知劳动者本人。预告解雇限于劳动者没有过错，而是某一主客观条件发生动者没有过错，而是某一主客观条件发生变化而致劳动合同无法履行的情形。变化而致劳动合同无法履行的情形。预告期的意义和替代预告期的意义和替

51、代v在劳动者并无过错的情况下，用在劳动者并无过错的情况下，用人单位单方解除劳动合同须提前书面人单位单方解除劳动合同须提前书面通知劳动者，这是基于对劳动者权益通知劳动者，这是基于对劳动者权益的保护，劳动者可以有一定时间寻找的保护，劳动者可以有一定时间寻找新的工作以继续维持生计。当然，用新的工作以继续维持生计。当然，用人单位也可以用向劳动者支付与预告人单位也可以用向劳动者支付与预告期间相等的补偿费的形式，取代预告期间相等的补偿费的形式，取代预告通知。因为用人单位额外支付劳动者通知。因为用人单位额外支付劳动者1 1个月工资，其效果等同于个月工资，其效果等同于1 1个月的预告个月的预告期。期。预告解雇

52、的许可性条件预告解雇的许可性条件v 根据劳动合同法第根据劳动合同法第4040条的规条的规定，有下列情形之一的，用人单位在定，有下列情形之一的，用人单位在提前提前3030日以书面形式通知劳动者本人日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者或者额外支付劳动者1 1个月工资后，可个月工资后，可以解除劳动合同：以解除劳动合同：v、劳动者患病或者非因工负伤，在、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作也不能从事由用人单位另行安排工作的；的；v 医疗期医疗期是指劳动者根据其工龄等是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的

53、停工医疗并条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈所实际需要的医疗期者病伤治愈所实际需要的医疗期。v 劳动者在规定的医疗期届满后，劳动者在规定的医疗期届满后，其病伤尚未医疗终结或者医疗终结其病伤尚未医疗终结或者医疗终结但其劳动能力受损，经劳动能力鉴但其劳动能力受损，经劳动能力鉴定机构证明，缺乏或丧失从事原工定机构证明，缺乏或丧失从事原工作或者用人单位在现有条件下为其作或者用人单位在现有条件下为其所安排新工作的劳动能力，而无法所安排新工作的劳动能力，而无法继续履行劳动合同。继续履行劳动合同。Page 62企业职工患病或非因工负伤医疗期规

54、定企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（劳动部（劳动部 19941994年年1212月月1 1日）日）n第一条第一条 为了保障企业职工在患病为了保障企业职工在患病或非因工负伤期间的合法权益，根据或非因工负伤期间的合法权益，根据中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动法第二十六、第二十六、二十九条规定，制定本规定。二十九条规定，制定本规定。n第二条医疗期是指企业职工因第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。不得解除劳动合同的时限。Page 63n 第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工第三条企业职工因患病或非因工负伤，需

55、要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：限，给予三个月到二十四个月的医疗期：n （一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。n （二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以

56、下年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。Page 64n 第四条医疗期三个月的按六个月第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内

57、累计病休时间计算。三十个月内累计病休时间计算。Page 65n 第五条企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救第五条企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。济费和医疗待遇按照有关规定执行。n 第六条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认第六条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定

58、标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。同。Page 66n 第七条企业职工非因工致残和经第七条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的

59、鉴定。被鉴定为标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。享受退休、退职待遇。Page 67n 第八条医疗期满尚未痊愈第八条医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补者，被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行。偿问题按照有关规定执行。n第九条本规定自一九九第九条本规定自一九九五年一月一日起施行。五年一月一日起施行。v我国我国劳动法劳动法规定，应按规定，应按照劳动者实际工作年限和本单位工照劳动者实际工作年限和本单位工作年限的长短确定其医疗期，为作年限的

60、长短确定其医疗期，为3 3个月至个月至2 2年，患特殊病（如癌症、年，患特殊病（如癌症、瘫痪、精神病等）的职工在瘫痪、精神病等）的职工在2 2年内年内尚不能痊愈的，经企业和劳动行政尚不能痊愈的，经企业和劳动行政部门批准可适当延长疗期。部门批准可适当延长疗期。、劳动者被证明不能胜任工作，、劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的能胜任工作的v“不能胜任工作不能胜任工作”，是指不能按，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。者同工种、同岗位人员的工作量。这里应指劳动者不能按要求完成