毕业实习大学生劳动权益保护的法理反思：基于各层次利益衡量的视角_2

1、    毕业实习大学生劳动权益保护的法理反思基于各层次利益衡量的视角    摘要：大学生毕业实习是实现产教融合、提升应用能力的重要路径，但相关方的权益保障却存在制度缺陷，以就业实习为目的的高校大学生不具有劳动者身份但其实习行为又具有劳动属性，具有学生身份却又不具备全日制学习状态，权益保护理论难以取得共识。究其原因，主要是传统理论对大学生毕业实习制度问题的讨论缺乏一个各层次利益衡量的视角，毕业实习劳动权益保护相关的个体利益、群体利益、制度利益和公共利益各自内部及相互之间既统一又对立，从而导致立法难题。破解上述难题，需要以权利义务一致性为基点去剖析，以利益衡

2、量为方法去解构，在事实与规范之间寻求动态的最佳平衡点。在此基础上对立法进行重构，以建立一种适应时代发展的毕业实习大学生劳动权益保护新体系。关键词：身份二重性，权利义务，利益衡量，权益保护本文系全国教育科学“十三五”规划2018年度教育部重点课题“社会治理视角下大学生实习权益保护体系的构建研究”（dia180402）的部分成果。纵观西方发达国家，高校大学生毕业前到企业实习是实现产教融合、技术强国的重要路径，得到各国普遍重视。随着我国高等教育从精英化向大众化转变，以及高等学校创新型人才培养与应用型人才培养模式的日益明晰，越来越多高校学生在毕业之前甚至大学之初开始进入企业实习。出于降低劳动力成本或提

3、前“锁定”优秀人才等因素的考虑，许多用人单位也广泛采取顶岗实习、就业实习实践等形式招募大学生到企业实习。在这个过程中，一些制度性问题逐渐凸显，学界对毕业实习大学生劳动权益保护问题也是众说纷纭。毕业实习大学生劳动权益保护问题理论研究的分野、司法实务的相左，使毕业实习大学生权益保护诸多问题悬而未决。在新时代背景下，对该议题再进行法理反思和立法探析甚为重要。一、毕业实习大学生身份界定和权益保护的理论回顾与反思我国传统理论对于大学生实习制度问题存在不少分歧，包括身份认定、权益保护内容与形式等。（一）毕业实习大学生劳动权益保护的法理争点大学生毕业实习属于高校大学生实习制度的范畴。高校大学生实习制度的争议

4、点也是毕业实习大学生劳动权益保护的法理争议点。高校大学生实习制度的争议点在于高校实习生的身份界定，他们到底是属于学生还是劳动者？学界有“兼容说”和“不兼容说”两种观点。1也有观点划分为学生说、劳动者说、折中说三种。2还有的观点基于实习生的实际工作内容，将高校实习生身份归属分类为“劳动者”和毕业实习大学生。3其中，持“身份兼容说”的学者们从宪法及劳动法律法规的角度，认为根据人权平等原则以及劳动法规未明确排除其劳动者身份的规定，应认定高校实习生属于劳动者身份。4“不兼容说”则认为，实习从本质上看，仍然属于教育的组成部分。高校实习生所有的档案、户籍关系都在学校，其组织管理归学校，其行为自由受到限制，

5、很难获得劳动者的身份；从形式上看，实习人员订立的是实习协议而不是劳动合同。5制度缺失引发的风险担忧已严重阻碍企业接收实习大学生的积极性，也影响大学生前往企业实习的积极性，成为产教融合、校企合作的不利因素。本文认为，以身份或者说主体资格为基点去推定高校实习生的何种权益应该保护、如何保护是一种理论误区。因为：第一，实习是一个宽泛的概念。从实习主体所处的学习阶段看，既包括大学生（含本科、高职）的实习，也包括中职生的实习等；从实习目的看，包括以就业为目的高校毕业生的实习，以“勤工俭学”为目的的实习，以及以体验生活为目的的体验式见习等；在管理体制上既有全日制实习，也有身份不断切换的兼职实习；从待遇上看既

6、包括有报酬实习也包括无报酬实习。因此，不仅不能一概而论，也难以进行类别分析。第二，“劳动者”概念是一个富有争议、至今尚无定论的概念。不同的学科对于“劳动者”概念具有不同的界定，不同的国家对于“劳动者”概念的理解也各不相同。理论上，对“劳动者”的理解有字面定义、哲学定义和法律界定等。从字面上看，“劳动者”是一个偏正结构词，意即从事劳动的人，其内涵和外延都较为宽泛。根据这种定义，农民、家庭主妇等均可被归为劳动者。从哲学定义看，“劳动者”是指参加劳动并以自己的劳动收入为生活资料主要来源的人，包括体力劳动者和脑力劳动者，区别于不劳而获者（食利者）、资本家以及由国家或他人扶助生活的人。立法对劳动者概念的

7、界定则有积极主义立法体例和消极主义立法体例两类。6积极主义立法体系就是立法直接对劳动者的内涵进行定义；消极主义立法体例就是立法不直接对劳动者的内涵进行界定，而是通过规定外延来界定劳动者。7立法对劳动者概念的界定也可划分为大陆法系和英美法系两种。大陆法系对劳动者的界定深受德国劳动法理论的影响。“人格从属说”为德国的通说。大陆法系对于劳动者的认定向来是依人格从属性及由此导出的具体标准。德国法确立了自营作业者（selbstaendiger）、毕业实习大学生（arbeinehmeraehnlicher）及劳动者的三分法，介于自营作业者与劳动者之间的毕业实习大学生可以获得一些劳工法令的保护。德国对于劳动

8、者的定义采取了消极主义法即排除法，从而增加了认定难度。而日本则采用积极主义法，其劳动基准法第9条规定：“本法所称之劳动者，指不同职业种类，受前条之事业或事物所使用，而获工资之给付者而言。”英美法系对劳动者概念则主要依据人身控制理论，称劳动者为雇员（employee）。这主要源自于主人与仆人（master and servant）的旧法理。英国1996年劳动权利法第230节第1条把雇员定义为“已缔结服务合同或根据服务合同工作的个人”。美国法律关于雇员的定义，见诸于1947年的塔夫脱-哈特莱法案第2（3）条的规定，“包括任何雇员，但不包括，任何独立承包人身份的个人。”英美国家最重要的还是判例界定。

9、由于社会经济条件的改变，主人和仆人的“控制说”越来越难以维系，两国都根据时代发展对“控制说”理论在实践中的应用通过判例做了修正和更改。近年来，两大法系对劳动者的定义有融合趋势。8我国属于成文法立法体例，但宪法、法律都没有对劳动者进行定义。不管何种体例，立法对劳动者（雇员）的外延都要严格得多，具有独立人格和身份的农民（非帮工）等被排除在劳动者（雇员）之列。因此，难以笼统地对实习人员身份做统一的界定。这需要我们跳出传统思维的窠臼，在研究时，除了尽可能地区分和限缩身份类别，还需另辟蹊径，从另一个维度来确定分析基点。（二）身份定位“迷失”的原因探析目前，国内的立法有两种思维模式：一种是以身份为基点去界

10、定行为，如未成年人保护立法，就是以未成年身份为基点去界定未成年人行为的法律意义；另一种是以行为为基点去界定身份，如婚姻立法，就是以男女双方结婚登记行为或以夫妻名义公开生活的事实婚姻行为为基点，去界定夫妻身份的法律意义。我国现有大学生实习制度属于第一种思维模式。这种思维模式，如上所述，并不完全适应于解决大学生实习问题。而之所以这种思维模式一直沿用，主要是因为以下因素：一是传统理论注重从符号化、脸谱化思维角度为大学生和劳动者定义画像，重集体轻个人权益。在这种观念影响下，立法保护权益的思维是按照人群“板块”“界别”来划分和考虑的，“士农工学商”对应相应的本业保护，对于跨界跨业行为考虑不多，甚至在一定

11、程度上是禁止的，以求“各归本位”、“各安天命”。从高校立场看，公立学校和学生之间的关系定位深受西方理论影响，很长时间内被定位为特别权力关系的一种，称之为“公营造物利用关系”，即“公营造物系掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性的对特定公共目的而服务”。9一般认为，特别权力关系是相对于一般权力关系而言的，强调行政主体的“特别之权力”，使加入特别权力关系之个人处于更加附属之地位。按“板块”“界别”立法，缺乏保护弱势群体和保障人权的思维出发点，导致高校就“大学生毕业实习”问题较之于工商界别的企业家，在立法事务推出自己的代言人遭遇困难。随着时代的发展，传统的特别权力关系理论逐渐受到质疑、

12、日益式微。1972年德国联邦宪法法院首先在监狱管理关系中废除了特别权力关系，之后逐渐有学者将之运用到学校管理关系中去，认为学校不能完全限制学生的宪法人权，对于涉及基本权利的事项适用法律保留原则；把公营造物利用关系分为基础关系和管理关系，前者服从司法审查，学生不服学校的处分可以向法院请求救济，后者不得提起诉讼。10这些变化体现了法律价值取向由“权力本位”向“权利本位”的转变，有利于民主政治的发展和法律的公平正义的实现。11二是“正义的”生产力评价标准导向。“经济基础决定上层建筑”的客观规律在劳动领域往往被曲解为一种生产力导向的正义观，认为有利于生产力发展的才是符合正义的，谁更有利于生产力发展谁就

13、占有更大的正义比重。在这种“正义观”指导下，作为“新手”的在校大学生，由于其创造价值的能力不足，被认为是对生产力发展无足轻重的消费者（不是指其毕业后创造生产力的潜力）。之所以说这种观念是偏面的，是因为：第一，当今的大学人才培养模式已发生了重大变化，高校学生的动手能力越来越强，已初步具备合格劳动者的知识和技能。第二，很多企业乐此不疲地以实习的名义低成本地使用在校大学生，实习生的权益容易受到侵害。第三，在校生被视为从属于派出高校并由其管理的对象，而不是一个个独立的权益“人”。这样，其权益就由高校属性所吸收。正义首要因素应按权利（平等无歧视等）来考虑，而不应按生产力导向。三是计划经济模式影响。国内传统理论对市场经济中“市场之手”与“政府之手”的作用定位存在着认识偏差，认为学生实习是可以由市场自行调节解决的问题。在此模式之下，处于弱势地位的实习大学生，其诸多权益保障交给市场来决定。但实