公共利益本位论与行政契约

1、中图分类号： d630 文献标识： a 文章编号： 1009-4202 （ 2011） 03-363-02摘 要 随着行政契约在现实生活中的不断应用，我们有必要从行政法理论的根源来探讨 行政契约的存在。本文尝试从公共利益本位论的角度来探讨行政契约之容许、行政契约的基 础理论中行政契约的概念以及行政优益权的问题。关键词 行政契约 公共利益 行政优益权任何一种行为要归入一门部门法， 首先要看的是该行为与其部门法的理论基础是否一致， 因为理论基础是一门部门法存在的根基。那么，行政法存在的根基是什么呢？对此，行政法 学界展开了激烈的讨论， “管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论” 、“服务论

2、”、“公共 利益本位论”等等观点众说纷纭，莫衷一是。这些观点都是从权利或权力的角度去寻找行政 法的理论基础，而公共利益本位论则是从利益关系的角度去探索行政法的理论基础。由于受 传统文化与社会现实的诸多影响，我国大部分学者更青睐对权利或权力的研究，而忽略对利 益关系的探究。历史唯物主义认为，经济基础决定上层建筑，行政法的理论基础属于上层建 筑的范畴，因此对它的研究就应该从人们的物质生活关系或物质关系去认识和理解，而不是 简单地从法律现象本身或者权利或者权力这些手段去理解。正如马克思指出： “法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身去理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相 反它们根源于

3、物质的生活关系” ；法学或权力、 权利及其控制、 废除等法律原理并不是社会的 基础， 法学的基础和根源是 “经济基础” 。公共利益本位论对此就诠释得很全面。 公共利益本 位论的基本观点是：法决定于利益关系，权利来源于法，是实现利益的手段；公共利益与个 人利益是一组对立统一的矛盾，而公共利益是该矛盾体的主要方面，决定着矛盾的性质、内 容和发展方向；行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。公共利益本位论 是行政法的理论基础。 行政契约要在行政法领域生根、 发芽，首先就必须与其理论基础一致。 本文试图在公共利益本位论的视角下来谈谈行政契约之容许、行政契约的基础理论中行政契 约的概念以及行

4、政优益权的问题。一、行政契约之容许 行政契约，是源于西方大陆法系国家行政法理论的重要概念，又称行政法上的契约或公 法契约，它也是在行政法实践领域中得到越来越普遍应用的一种非强制性的执法手段。伴随 着福利国家的兴起，行政法治从形式法治向实质法治发展的趋势，以及人们对行政民主化的 期望不对升级，行政理念也从原来的命令与服从转变为现在的服务和合作，非权力性的行政 手段也在不断丰富，行政契约这样一个集行政性、契约性为一身的行政方式就是在这样一个 背景下走进了我们的视野。从世界范围看，行政契约的容许性在法治发达的国家早已遭受过质疑，但目前合同在公 法领域的适用在法治发达国家已属定论。 例如 1950年1

5、1月 13日，德国福莱卡尔戈行政法院 指出：“公法契约， 现在作为公法上的特别形成形式， 基本上由学说和判例予以一般性承认” 。 而在今天的日本，学说和判例中，可以说已经不存在否定行政契约概念一般可能性的见解。 在西方国家，“尽管不时存在着批评或者反对的论调， 现代的主要课题不是行政合同原则上的 适法性， 而是行政合同法的理论细化” 。而在我国， 行政契约作为一种法制， 并非普遍受到承 认。不仅在民法界普遍听到否定的声音，在行政法领域也有部分学者持否定的态度。行政契 约的容许性作为构建行政契约制度的基础，因此探讨行政契约容许性实属必要。纵观历史，对行政契约的概念持否定观点的著名学者也不乏其人，

6、德国、法国都有其代 表，国内学者对此问题也进行了大量的论证。持怀疑论者对行政契约的否定大致表现在以下 两个方面：一是认为行政主体与行政相对人之间地位不对等难以达成契约上的合意。即，在 高度集权的国家体制下，公法关系基本上都是权力关系，国家和私人之间，由于国家的绝对主导地位，处于被支配地位的相对人很难与其订立契约。在行政法治发达的国家如德国就普 遍存在行政契约，它是在法律上拟制契约当事人双方地位平等，而且认为这种事实上的地位 不平等关系与契约内容是没有关系的，契约合意的实现不在于双方地位平不平等，而在于法 律对契约内容的事先限定以及缔结程序的规范。有关学者也指出“因双方意思一致而成立之 法律行为

7、，并非谓参与契约之当事人地位全盘对等，亦非谓在一切法律关系上之对等，乃系 指就成立契约之特定法律关系而言，双方意思表示具有相同价值，而有别于一方命令他方服 从之关系。”正如我们所说，行政法是调整公共利益与个人利益关系的法，两种是对立统一的关系，公共利益在两者发生冲突时始终处于主导地位，同时两者也具有一致性，这种和谐与 一致在公有制社会中更加地明显。在行政契约中，地位不平等是必然，因此通过规范行政程 序来防范因地位不对等而可能引发的不公平现象实属必要。如给予相对方充分的知情权、要 求听证权、反论权等权利或者给行政机关加以说明理由、公开听证、回避等义务。这些都充 分地体现了公共利益与个人利益的一致

8、性原则。二是认为在依法行政理念下的行政契约与契 约自由存在不可调和的矛盾。随着现行行政理念的发展，“无法律即无行政”早已不能适用社 会的发展，行政主体与行政相对人之间命令与服从的对抗关系已渐渐被服务与合作的信任关 系所取代，这样公共利益与个人利益之间的一致性就能更好地实现。而且契约自由并非绝对 的，任何自由都必须在一定的法律限度之内，因此行政机关可以在法律规定的权限范围内主 动追求行政目标的实现，为了更好的达到行政目的，在自由裁量的限度内自由选择行政方式， 许多法律甚至明文规定必须采用合同方式行政或鼓励以合同代替行政命令。通过政府与公众 之间的这种沟通与合作来实现公共利益与个人利益最大限度的一

9、致。二、行政契约之基础理论行政契约的基础理论非常广泛，它涉及行政契约的各个方面，包括行政契约的概念、特 征、分类、功能、缔结、责任、救济等等，对于这些问题行政法学界都展开了激烈的探讨。 在此笔者尝试在公共利益本位论的视角下对行政契约的概念、行政契约中的行政优益权进行 讲述。（一）行政契约的概念关于行政契约的概念，国内学者有不同的观点。代表性的观点有两种，一种认为行政契 约是行政机关为了实现行政管理的目的而与被管理的公民、法人或其他组织意思表示一致而 签订的契约。一种认为行政契约是双方的具体行政行为，由行政法律关系双方当事人为了实 现行政管理的目的，在法律规范的范围内意思表达一致而成立的行政行为

10、。从上我们不难看出对于行政契约的概念的分歧主要体现在行政契约的当事人方面。一种 观点认为行政契约不仅可以在行政主体与行政相对人之间签订，行政主体与行政主体之间也 可以签订。其理由是行政契约的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意， 这种自然可以在行政主体间存在，这一点也为西方国家行政法理论与实践所肯定，例如，德 国行政法理论上就肯定行政机关间可以缔结对等契约，日本公共团体间以行政契约的方式达 成行政目标的事例亦屡见不鲜。另一种观点则认为行政契约只能发生在行政主体和行政相对 人之间，行政机关间的合意只能称为行政协议。其理由是行政机关间的合同不适用“行政优 益权”原则，且不宜由法院主管

11、。笔者认为第二种观点更符合行政法的理论基础，根据公共利益本位论的观点，行政法调 整的是一定层面上的公共利益和个人利益之间的关系，而行政契约作为一种行政法上的行为 也必将调节公共利益和个人利益之间的关系。而当行政主体都是公共利益的代表时，它们之 间的合意必将体现的是公共利益与公共利益的关系，这超出了行政法的调整范围。在公私法 分野的国家，这种公共利益与公共利益的关系，即狄骥在宪法论所说“决定统治者的活 动范围，统治者各种势力的代表方式，以及他们代理人的地位，他们代理人之间的关系，以 及代理人与统治者的关系”，都是宪法的调整对象，而非行政法的调整对象。（二）行政优益权的存在 前面说过，行政法上行政

12、主体与行政相对人之间的地位事实上是不对等的，行政机关是 公共利益的代表。行政法调整的是一种以公共利益为本位的利益关系，公法上一个基本的原 则就是公益优先，它是行政法制度上最基本的价值观，同时它也是一种利益衡量的标准。正 因为公共利益与个人利益之间的冲突不可避免，所以进行利益的理性选择非常重要。由于公 共利益无论是在总量上还是在影响的深度和广度上都是个人利益所无法比拟的，因此公益优 先就是利益价值的理性选择。当然这并不排除在行政程序上对享有行政优益权的主体进行约 束。行政优益权主要表现在以下几个方面： 1、行政主体对行政相对人的行政契约的履行有监 督和指挥权； 2、行政主体对不适当履行行政契约义务的行政相对人进行制裁或者采取强制措 施，这种制裁可以发生在契约履行的任何阶段，而且制裁以后仍然不解除或减轻受制裁者履 行合同的义务； 3、行政主体在行政契约履行的过程中有权单方面变更对方当事人的给付范围， 这是因为公共利益在契约履行的过程中可能会发生变化，因此需要行政机关适时调整，但必 须