最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条 实际施工人利益的保护

1、最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条 实际施工人利益的保护其次十六条实际施工人利益的爱护建立工程法律2009-10-31 19:26:17 阅读156 评论0 字号：大中小订阅其次十六条实际施工人利益的爱护司法说明原文实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主见权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人担当责任。条文主旨本条是有关爱护实际施工人利益的特别规定。说明其次十六条规定是为爱护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业汲取了大量的农民工就业，但由于建立工程的非法转包和违法分包，造成

2、很多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地爱护农民工合法权益，说明其次十六条规定，实际施工人以发包人为被告主见权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人担当责任。从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的状况看，承包人与发包人订立建立工程施工合同后，往往又将建立工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。根据合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主见权利，而不应当向发包人主见权利。但是从实际状况看，有的承包人将工程转包收取肯定的管理费用后，没有进展工程结算或者对工程结算不主见权利，由于

3、实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有方法获得工程款，而实际施工人不能得到工程款那么挺直影响到农民工工资的发放。因此，假如不允许实际施工人向发包人主见权利，不利于对农民工利益的爱护。二是承包人将建立工程非法转包、违法分包后，建立工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种状况下，假如不允许实际施工人向发包人主见权利，不利于对实际施工人利益的爱护。基于此种考虑，说明其次十六条规定实际施工人可以向发包人主见权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人担当责任，假如发包人已经将工程价款全

4、部支付给承包人的，发包人就不应当再担当支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人担当责任，并不会损害发包人的权益。三为了便利案件审理，说明其次十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及两个合同法律关系，假如转包人或者违法分包人不参与到诉讼的过程中来，很多案件的事实没有方法查清，所以人民法院可以依据案件的实际状况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人，实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主见权利。这样规定，既可以便利查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。理解与适用(一)制定本条规定的背景状

5、况建筑业是我国国民经济的支柱产业，对促进社会进步和进步人民程度发挥着重要作用。建筑业属劳动密集型行业，技术含量低，并汲取大量农民工就业。近几年来，由于建筑行业可以带动诸多相关行业的进展，因此建筑业的快速进展已成为一些地区的经济增长点。建筑行业快速进展的同时，由于投资的缺乏，以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状，很多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对难度较小，甚至承揽工程多，难以在合同商定的工期内完工。为了生存，一些没有资质或者资质等级低的建筑施工企业依托大企业，以转包或者违法分包为主要形式承揽建立工程。建筑市场上，转包和违法分包

6、的现象大量存在，有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。不标准的市场秩序和供大于求的市场供需关系，造成拖欠工程款的问题相当突出，特殊是大量拖欠农民工工资现象非常严峻，不仅影响了建筑市场的正常的交易秩序，而且也影响了社会的稳定。转包、层层转包就是转包人收取转包利润后，将其承包的全部建立工程转由别人承包的行为。由于转包人未实际施工且已经收取了转承包人交纳的转包利润，发包人是否支付工程价款与自己的利益无关，对发包人是否支付按期支付工程价款并不特殊关注，也并不会向业主主动主见权利；而实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际

7、施工人也无法向发包人主见权利。在转包人资信情况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等状况下，可能永久无法主见权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永久都难以要回。这种状况下，应当在肯定条件下给予实际施工人以诉权，在肯定条件下可以向发包人(业主)主见权利，进一步扩展爱护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。实际施工人经常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带着一帮民工干活的临时组织的施工队伍；拖欠实际施工人的工程款也就是拖欠农民工工资。违法分包、转包合同无效，施工人也有过错，但根据本说明其次条及第三条第一款规定，在建立工程经开工验收合格或者修复后经开工阅历收

8、合格的，应当根据合同商定支付工程价款或者减价支付工程价款，合同无效也不应当分文不给，这样规定是符合实际状况的。本条是依据本说明实体规定，给予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于爱护农民工利益。(二)条文解读1转包人、违法分包人、实际施工人概念建立工程质量管理条例第七十八条规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建立工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建立工程转给别人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建立部规章建筑安装工程总分包施行方法对工程转包的定义为：建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程担当任何

9、技术、质量、经济法律责任的行为。“所谓工程转包，是指建筑安装工程承包合同的承包人不履行合同义务，将其承包的工程转给别人施工，不对工程担当技术、质量、经济等法律责任的行为。转包的表现形式主要是两种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包。总承包人违背分包合同商定，将工程的主要局部或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的，或者分包单位违背分包的规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的，均属转包行为。从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人履行债务的行为，并构成违约，行为人应担当违约的民事责任。建立工程质量管理条例第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指以下行为：(一

10、)总承包单位将建立工程分包给不具有相应资质条件的单位的；(二)建立工程总承包合同中未有商定，又未经建立单位认可，承包单位将其承包的局部建立工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建立工程主体构造的施工发包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建立工程再分包的。转包与分包极易混淆。如何区分呢?“转包本质上建筑工程的(总)承包人违背法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或者虽不变更合同主体，但以包代管，不参与现场管理的行为。查处转包行为，在施工过程中主要核查六个方面内容：(1)核实承包合同的主体是否变更或者事实上已变更。(2)检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监视时是否全都；(3)

11、检查其行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安，全责任等)的落实状况；(4)核查其管理人员的到位状况；(5)核查工程工程的原材料是否由承包人供给；(6)核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所拥有。实际施工人的内涵在本司法说明其次十四条的释义中已作出解析，不再重复。2条文解析本条为两款。第一款为程序性规定，其次款分别规定了程序和实体两局部内容。第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。如前所述，实际施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人。实际施工人与转包人、违法分包人是建立工程施工合同的承、发包当事人，是建立工程施工合同的两造，是合

12、同的相对人。由于转包、违法分包合同违背法律的强迫性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另外一方起诉主见权利的，人民法院应当受理，对此毋庸置疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是提倡性的，告知各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其转包人主见权利，这是实际施工人主见权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先应当向合同相对方主见权利，而不是向业主主见权利。其次款规定的是特别状况，即在程序上，实际施工人以发包人为被告主见权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。在程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人有可分为有独立恳求权第三人和无独立恳求权的三人两种。第三人说明与本诉

13、是两个法律关系，或有牵连，或对本诉当事人讼争法律关系有独立恳求权；而共同被告那么是与业主存在担当连带责任的情形。在实体上存在某些特别关系，如债务人与担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间，由于存在严密联系的特别的实体法律关系，表达在程序上就是必要的共同诉讼。本款的含义首先是实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主见权利的，人民法院应当受理。其次是实际施工人为原告以发包人为被告的诉讼中，法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人应当视状况而定。解析本款条文后人们不禁发问，实际施工人与发包人之间不存在合同关系

14、，如何成为共同被告呢?发包人与转包人、违法分包人为何可以成为共同披告呢？第一个问题，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是打破了合同相对性。什么是合同相对性呢?“合同相对性，在大陆法系中称为：债的相对性?，该规章最早起源于罗马法。在罗马法中债被称为法锁?，意指当事人之间之羁束状态而言?，换言之，是指债可以且也只能对债权人和债务人产生拘谨力。由于债本质上是当事人之间一方恳求他方为肯定行为或不为肯定行为的法律关系，而物权是支配权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。尤其是对两种权利的侵权和司法爱护之上，债权和物权是不一样的。“债权关系的主体都是特定

15、的。因为债权关系发生在享有权利的债权人和担当义务的债务人之间，他们都是特定的人。例如，财产关系所生之债，一方是出租人，另一方是承租人，他们都是特定的人。全部权关系那么不同，全部权关系是特定权利主体和不特定的义务主体之间的一种民事法律关系。债权关系和全部权关系的权利主体虽然都是特定的，但义务主体那么不同，前者是特定的后者是不特定的。这是债权关系与全部权关系的重要区分之一。由于债权关系的义务主体是特定的，所以债权就称为相对权或者对人权；而全部权的义务主体不是特定的，所以，全部权就叫做肯定权或对世权。·债权人得向债务人恳求给付，债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。

16、此种仅特定债权人得向特定义务人恳求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性，与物权所具有得对抗一切不特定人之肯定性不同。其次个问题是本条涉及的合同相对性问题。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在打破合同相对性问题。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在打破合同相对性问题。实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系，转包人与违法分包人与发包人(业主)具有合同关系，本质上讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法

17、律关系，实际施工人以业主为被告提起诉讼存在打破合同相对性问题。学者认为“转包关系中的第三人是指其次份承包合同中的承包人或称再承包人，他相当于第一份合同的当事人来讲乃是第三人，而不是第一份合同的当事人。从性质上看，转包行为本质上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一份合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，两份合同尽管在内容上有一样或者相像性，但二者的合同当事人是不一样的，他们将按照不同的合同分别担当不同的义务和责任。因此，假如第一个承包合同中的承包人不能履行合同义务，应由其担当合同责任，而不能由其次个合同中的当事人代其担当责任。假如其次个合同中当事人为第一个合同中当事人担当责任，明显违反了

18、合同相对性的原理。同样，依此推论，第一个合同中的发包人为其次个合同中的发包人担当责任同样存在违背合同相对性原那么。亦认为，转包合同、违法分包合同关系中的承包人主见权利应当以不打破合同相对性为根本原那么；只有特定状况下，以准许打破合同相对性作为补充。转承包人与发包人(业主)之间已经全面实际履行承包人与发包人(业主)签订的建立工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种状况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管上述两种合同无效，也应当受合同相对性的制约；违法分包和转包的承包人以其发包人即违法分包人、转包人为被告起诉时，人民法院可以视状况追加发包人为第三人。第三人的诉讼