效力性规范(导致合同无效)和取缔性或管理性规范

1、效力性规范(导致合同无效)和取缔性或管理性规范效力性标准和管理性标准我们认为，在现行法律框架下对强迫性规定作进一步的类型化划分，对于妥当处理违背法律、行政法规强迫性规定的合同的效力不但必要而且必需。将强迫性规定进一步细分为取缔性或管理性标准和效力性标准，并认为只有违背效力性规定的合同才是无效合同，这种做法不仅可以使无效合同的数量大大削减，对爱护债权人利益也极为有利，而且较好地维护了交易平安，避开交易秩序混乱。二对强迫性规定作进一步细化说明的司法理论根底本司法说明的规定反映了我国司法实务界对法律标准类型的认识不断深化，对法律、行政法规强迫性规定作用的地位有了精确和清楚的界定。事实上，在司法说明以

2、及最高人民法院的公报案例中，最高人民法院针对一些典型状况已经不断适时出台相应的政策和文件来校正和统一对强迫性规定的法律适用的理解。比方关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明中，第2条与第4条针对房地产管理法对登记备案制度的要求作了限制说明，认为登记备案手续不影响预售合同效力，就是针对特定事项的强迫性规定所作的统一说明。此外，由于理论中以违背强迫性规定为由向法院申请宣告合同无效的案件中，签订合同后反悔的当事人占很大比例，这其中多数是因为合同所涉标的大幅升值所致，假如合同的签订出于双方意思自治，而法律、行政法规的强迫性规定又没有规定违背的后果是无效的，在维持合同效力并不损害公共利益

3、的前提下，倘仍旧使合同无效，将会怂恿一种不老实的交易环境，损害了交易主体的合理期盼，制约着市场主体的交易愿望，不利于市场交易秩序的稳定与平安。2001年最高人民法院公报第4期登载的“于库存诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案，就是类似案件。该案涉及划拨土地上的房屋产权转让问题，法院认为转让方以各种理由表示反悔，有悖老实信誉原那么，有损交易平安，合同应为有效。这也说明了最高人民法院对于类似案件的处理看法。五、效力性强迫性规定的识别标准要精确界定效力性强迫性规定并不简洁。强迫性规定本身规定了违法行为的效力的当然可以很简单地对其作出区分，即如果强迫性规定制止或限制的是行为内容和程序，并且明确规定了违背该规

4、定的行为无效，那么这样的强迫性规定当然为效力性强迫性规定。但有些时候，强迫性规定并没有规定行为的效力，此时就难以将其与管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分。对于效力性强迫性规定的区分准那么，王利明教授提出了三分法：第一，法律、法规规定违背该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；其次，法律、法规虽然没有规定违背该规定，将导致合同无效或不成立，但违背该规定假设使合同连续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应属效力性规定；第三，法律、法规没有规定违背该规定，将导致合同无效或不成立，违背该规定假设使合同连续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定。这

5、从正面答复了什么是效力性强迫性规定，对于区分效力性强迫性规定不无好处，但由于推断国家利益和社会公共利益也缺乏明确的标准，固在适用上也有肯定的不确定性。还有学者提出，从强迫性规定所针对的对象来看，其可以分为三类。第一类制止性规定制止的是某一类型的合同行为，当事人不得为该合同行为，只要相应的合同行为发生就会损害国家利益或者社会公共利益。其次类制止性规定制止的是市场准人的主体、时间和地点问题，它与合同行为无关，相应的合同行为本身依旧为法律所允许。第三类制止性规定制止的是合同的履行行为，合同本身依旧有效，不能履行所要担当的是违约责任。上述三类中，第一类就是效力性的强迫性规定，而后两类那么为学者所称的管

6、理性规定。我们认为，此种观点有失偏颇。即便对主体资格作出限制的禁制性规定，假如其目的是旨在爱护一些特殊重要的公共利益，比方有关保险业、金融业的主体资格限制是为了维护金融秩序的平安，违背相关规定从事保险业或吸储的应当认定无效。当然，有些主体资格限制的规定的确只是针对特定主体的管理行为，无碍公共利益，那么应当认定为其不属于效力性强迫规定。比方，公务员法第53条对于公务员经商的限制，就是一种对主体得以从事的法律行为的限制，它并不影响相应法律行为的效力，只是导致对相应行为人的纪律惩罚。再比方不符合市场主体资格的可以补正，而制止履行的假设已实际履行那么在不违背合同法52条其他规定的条件不使其无效，比方，

7、对已建成并实际验收交付的建筑，无资质的建筑承包人得根据合同主见权利。我们认为，对于如何识别效力性强迫性规定，应当实行正反两个标准。在确定性识别上，首先的推断标准是该强迫性规定是否明确规定了违背的后果是合同无效，假如规定了违背的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强迫性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违背将导致合同无效的，但违背该规定如使合同连续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强迫性规定。在否认性识别上，应当明确法律、行政法规的强迫性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强迫性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强迫性规定。详细而言，对于否认

8、性识别应当从以下两个方面考虑。首先，我们可以从强迫性规定的立法目的进展推断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，那么可认为并不属于效力性强迫性规定，比方，关于商业银行资产负债比例的商业银行法第39条，即属于管理性的强迫标准，它表达了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进展的民事活动如违背该条规定，人民银行应根据商业银行法的规定进展惩罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。再比方，城市房地产管理法第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定，又比方，证券法第79条有关投资者持有一个上市公司已发行股份的5

9、应当公告，且公告期内不得买卖的规定等。其次，也可从强迫性规定的调整对象来推断该规定是否效力性强迫性规定。一般而言，效力性强迫性规定针对的都是行为内容，而管理性强迫性标准许多时候单纯限制的是主体的行为资格。比方，公司法第12条有关公司经营范围的规定；企业破产法第24条有关管理人资格的规定；城市房地产管理法第58条有关房地产中介需获得营业执照的规定；公务员法第53条对公务员制止从事营利性活动的限制，并不阻碍其违背资格限制签订的合同的效力。当然，上述两个方面的推断不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑。比方，保险法和证券法有关保险业与证券业从业资格的规定，虽然调整的对象是主体资格，但其立法目的并不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，因此，应认为是效力性强迫性规定，而不能简洁地看作是管理性强迫性规定。【相关法律法规】中华人民共和国合同法第五十二条有以下情形之一的，合同无效：一一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二恶意串通，损害国家、集体