建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答

1、建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答建立工程施工合同纠纷审讯实务相关疑难问题解答2015年10月最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明公布施行十年来，审讯理论中出现了新状况、新问题。为此，市法院民六庭成立调研课题组，深化到乡镇、村和建工企业，走访局部基层法院和鉴定机构，对搜集的具有普遍性的问题进展梳理汇总，形成了建立工程施工合同纠纷审讯实务相关疑难问题解答，于2015年10月22日经市法院第23次审讯委员会争论通过。解答是以相关法律法规及司法说明为根底，借鉴最高法院、地方法院主流观点，结合审讯实际，对建立工程合同案件中的疑难问题进展理解答，以期能为两级法院的审讯

2、工作供应参考，促进审讯质效的进一步提升。一、导致建立工程施工合同无效的情形主要有哪些？解答：具有以下情形之一，当事人恳求确认建立工程施工合同无效的，人民法院应予支持：一承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三建立工程必需进展招标而未招标或者中标无效的；四承包单位将工程进展转包或者违法分包的；五中标合同商定的工程价款低于本钱价的；六法律、行政法规规定的其他情形。理由：最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明下称说明第一条规定上述一至三种情形合同无效。中华人民共和国合同法下称合同法其次百七十二条规定的制止转包、违

3、法分包，其目的在于防止工程几经倒手，造成实际施工人因承包费太低而偷工减料，挺直影响工程质量。中华人民共和国招标投标法下称招投标法第三十三条规定投标人不得以低于本钱的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，报价低于本钱价的，合同无效。二、挂靠经营的特点及表现形式主要有哪些？解答：挂靠经营通常具备以下特征，即实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者工程部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联络，没有统一的财务管理，没有标准的人事任免、调动或聘用手续；实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参加工程施工、管理，不担当技术、质量和经济责任。理论

4、中常见的挂靠经营主要有以下几种状况：一不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；二资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；三不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；四有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许别人以本企业的名义承揽工程。理由：2002年8月5日最高人民法院关于审理建立工程合同纠纷案件的暂行看法第九条详细列举了上述挂靠情形。住建部建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法试行第十一条对挂靠经营的特点及表现形式也作出了同

5、样的规定。三、如何认定违法分包？解答：法律允许建筑工程总承包单位将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包单位，即专项分包，前提是必需经建立单位认可。然而，理论中的分包形式却多种多样，以下几种情形因违背相关法律规定，应当认定为违法分包：一承包人将建立工程主体构造的施工分包给别人完成；二分包单位不具备相应的资质条件；三分包未经建立单位认可；四分包单位将其承包的工程再行分包。理由：区分合法分包与违法分包对于确定合同效力意义重大。中华人民共和国建筑法下称建筑法其次十九条规定除总承包合同中商定的分包外，分包必需经建立单位认可。施工总承包的，建筑工程主体构造的施工必需由总承包单位自行完成。制止总

6、承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。制止分包单位将其承包的工程再分包。住建部建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法试行第九条也对违法分包情形作出了同样的规定。四、如何区分劳务分包与一般劳务？解答：施工人具有资质的应当认定为建立工程中劳务分包合同，施工人不具有资质的应当按劳务纠纷处理。农民工追索劳动酬劳的，不受合同效力的影响。理由：建筑法对劳务分包的资质作了要求，建筑业企业资质管理规定将建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。具有资质的施工队伍因符合劳务分包合同主体的条件，其与总承包人之间的合同应为劳务分包合同。不具有资质的农民工队伍进展劳务作

7、业的，应当作为一般劳务纠纷处理。农民工付出了劳务，用工单位应当支付相应的酬劳，不受合同效力影响。五、如何区分劳务分包与工程分包？解答：当事人为躲避法律关于施工资质的规定，名义上签订劳务分包合同，本质内容符合工程分包的情形，那么应当认定为工程分包，因施工人不具备相应资质，属于违法分包，合同无效。理论中应留意区分劳务分包与工程分包。劳务分包的特点：劳务作业承包人获得相应的劳务分包企业资质；分包作业的范围是建立工程中的劳务作业包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线；承包方式为供应劳务及小型机具和辅料。工程分包的特点：合同商定承包人除供应劳务外，还负责与

8、工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备选购等内容。理由：当事人名义上签订劳务分包合同，假如供应大型机械、主要材料设备，本质上是工程分包，违背说明第一条、建筑法其次十六条、其次十九条的规定，合同无效。六、说明其次十一条规定的本质性内容变更如何理解？解答：说明其次十一条规定：“当事人就同一建立工程另行订立的建立工程施工合同与经过备案的中标合同本质性内容不全都的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。一般状况下，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为说明其次十一条规定的本质性内容变更。以下几种特别情形因变相变更了合

9、同价款，亦应认定为本质性内容变更：中标人作出的以明显高于市场价格购置承建房产、无偿建立住房配套设施、让利、向建立方捐款等。以下状况不应认定为本质性内容变更：中标合同履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观缘由导致工程量增减、质量标准或施工工期发生改变，当事人签订补充协议、会谈纪要、往来函件、签证、洽商记录等书面文件对中标合同的本质性内容进展变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的根据。理由：说明其次十一条明确了应当以备案的中标合同作为结算工程价款根据的大原那么，但不排除在合同履行过程中，因发包人设计变更影响工程量增减导致工程价款相应调整、工期适当改变的情形。在这

10、种状况下，应当以合同法和民法通那么等法律规定为根据，结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否违背法律制止性规定等因素，对合同效力加以推断。七、当事人商定的质量标准低于国家标准是否有效？解答：无效。理由：建立工程质量是反映工程满足相关标准规定的要求，包括其在平安、用法功能、耐久性能、环境爱护等方面全部明显的隐含力量的特性总和。建筑法第三条规定：“建筑活动应当确保建筑工程质量和平安，符合国家的建筑工程平安标准。低于国家标准的商定违背了建筑法的规定，无法保证工程的平安、用法功能、耐久性能、环境爱护等因素，商定无效。八、发包人以工程质量不符合合同商定为由，要求承包人担当修复费用的，如何处理？解答：应以

11、发包人是否对承包人进展告知，分详细情形推断。一发包人向承包人进展了告知，承包人回绝修理的，应支持发包人的恳求，由承包人担当合理的修复费用。二发包人无合理事由未向承包人进展告知，自行托付别人修复的，鉴于工程已实际修复，不行逆转，再判决由承包人修复已无必要，但修复费用的发生是客观存在的，修复费用应当参照由承包人自行修复所必需的费用进展认定，如所需材料费、机械费等合理支出。理由：合同法其次百八十一条规定因施工人的缘由致使建立工程质量不符合商定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，这是法律规定承包人的义务，不应予以剥夺。详细案件那么需审查发包人是否向承包人进展了告知，发包人回绝承

12、包人修复有无合理之事由等因素，来推断发包人的恳求能否全部支持。九、如何确定保修期间的质量责任划分和损失担当原那么？解答：施工单位担当保修责任与建立工程质量缺陷责任不是同一概念，施工单位负有保修责任并不意味着担当建立工程的质量缺陷责任。对于在建立工程保修期间出现的质量问题，虽由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。详细可依据以下情形确定：一施工单位未按国家有关工程建立标准、标准和设计要求施工，造成质量缺陷的，应当履行保修义务，并对造成的损失担当赔偿责任。二属于勘察、设计方面的缘由造成的质量缺陷，由施工单位负责返修，费用由建立单位支付，建立单位可向勘察、设计单位追偿。

13、三因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责选购的，由施工单位担当民事责任；属于建立单位负责选购的，但施工单位提出异议而建立单位坚持用法的，由建立单位担当民事责任，假如施工单位没有验收或者验收不合格仍旧用法的，由建立单位与施工单位共同担当责任。四因建立单位或者建筑物全部人用法不当造成的质量缺陷，由建立单位或者建筑物全部人自行负责。五因意外大事等不行抗力造成的质量事故，由建筑物的全部人或者用法人担当责任。六对发包人提出的违背法律法规和建筑工程质量、平安标准，降低工程质量的要求，承包人不予回绝而进展施工的，由建立单位与施工单位共同担当责任。理由：建立工程质量管理条例第三条规定建立单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建立工程质量负责。房屋建筑工程质量保修方法第四条规定房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。十、发包人主见工程质量不符合商定的，什么情形下需提起反诉？解答：承包人起诉发包人支付工程款，发包人主见工程