业主方施工招投标阶段存在的法律问题及解决办法

1、业主方施工招投标阶段存在的法律问题及解决办法业主方施工招投标阶段存在的法律问题及解决方法：周吉高点击次数：1419一、违背招标投标法的强迫性规定，可能导致合同无效，进而可能导致所签订的合同不发生双方预期的法律效果。什么叫强迫性规定？所谓强迫性规定就是指含有制止、不得、应当、必需等字样的法律条款。招标投标法里的强迫性规定可以分为四种，分别是：1、必需招标之规定；2、导致中标无效的强迫性规定，总共有六种情形；3、属于责令改正的强迫性规定，总共有四种情形；4、违背了招标投标法的其他强迫性规定。在司法说明之前，违背强迫性规定的合同效力的认定根据是合同法第52条的规定:违背法律、行政法规的强迫性规定的合

2、同无效。因此，根据合同法的规定，违背上述四种强迫性规定的合同均无效；司法说明生效之后，合同效力的认定根据实际是司法说明第一条的规定：建立工程施工合同具有以下情形之一的，应当依据合同法第52条第五)项的规定，认定无效:(三建立工程必需进展招标而未招标或者中标无效的。也就是说，对于招投标法而言，只有违背了必需进展招标而未招标或者中标无效这两类强迫性规定的合同才是无效的，其他的并不导致合同无效。【案例1】某住宅工程弱电工程合同签订案在这个案件里，我供应的是工程全过程的法律效劳。某房地产开发企业对某住宅工程通过“总包+指定分包+挺直发包的方式进展发包，首先，与通过招投标方式选定的施工单位签订了总包合同

3、，商定：总包范围包括住宅工程土建、安装、装饰等工程，其中，局部机电工程含弱电、消防等工程为指定分包工程。另外，电梯工程、专业配套工程不属于总包范围，由房地产开发企业挺直发包。后来在施行的过程中，对于弱电工程，房地产开发企业拟对外签约，我向工程管理部供应了适用于房地产开发企业、总包、指定分包三方签订的指定分包合同文本，要求他们用于制作弱电工程分包合同。但是工程管理部制作的合同并没有根据指定分包合同文本进展制作，而是根据挺直发包的方式制作了弱电工程承包合同，它的签约主体为业主与弱电施工单位。后来，在我向工程管理部说明利害关系以后，工程管理部根据我供应的指定分包合同文本重新制作了弱电工程分包合同。下

4、面，我们来详细分析一下：工程管理部根据挺直发包的方式制作的弱电工程承包合同，是否违法？依据法律规定，住宅工程发包必需进展招标投标。假如按工程管理部制作的弱电工程承包合同进展签约的话，那么意味着房地产开发企业撇开总包，在未进展招投标的状况下挺直发包弱电工程，明显，违反了住宅工程必需施行招标投标的规定，根据司法说明第1条之规定该合同是无效的。后来我让他们根据指定分包合同文原来签约，签订的弱电工程分包合同是否违法呢？如根据指定分包合同文本签约，那么因指定分包合同性质还是分包合同性质，而且总包是通过招标投标方式进展的，总包范围包括了指定分包工程的范围，所以弱电工程分包合同并不违反必需招投标的规定，合同

5、是有效的。这个案例就说明，法律规定必需招投标的工程必需进展招投标，假如发包人单独将指定分包的工程拿出来挺直跟指定分包人来签订合同的话，就必需进展招投标，不进展招投标的话合同是无效的。二、通过招标投标但是未能获得合理的低价。我们都知道，招投标的主要目的就是为了获得合理的低价，当然，在承包人可以完成工程的前提下。那么未能获得合理低价的缘由是什么呢？下面我们来看两个案例，从中可以看出未能获得合理低价的一些缘由。【案例2】某外商独资企业厂房工程招投标签约案在这个案子里，我是作为施工单位的代理人，供应签约过程中的法律效劳。新加坡外商独资企业新建厂房一幢，在设计单位仅供应了土建及钢构造的初步设计文件以及安

6、装工程的设计参数的状况下，邀请了a、b、c、d四家单位进展投标。根据招标投标法，外商独资企业新建厂房不属于必需强迫招标的范畴，可以不进展招投标。厂房工程技术要求并不高，明显，其进展邀请招标的目的特别清晰，就是为了获得合理的低价。应当说，外商独资企业的愿望是好的。后来，开标结果显示，a的投标价格最低为1300万元，b、c、d的投标价格比a的投标价格分别高出100、200万元不等。该外商独资企业依据价格最低原那么，确定了a施工单位中标。但是在签约阶段存在分歧，双方对拟采纳的合同价款确定方式看法不一。外商独资企业主见采纳固定总价的方式确定合同价款，目的是将合理的低价商定到合同中去，并可以真正实现合理

7、的低价。a施工单位主见采纳固定单价方式确定合同价款，缘由在于：第一、投标价格中工程量存在低估现象，但是工程的单价比拟高，采纳单价包干方式，今后开工结算时可以弥补工程量的低估同时发挥单价比拟高的优势；其次、安装工程因没有确定的工程量、没有明确安装材料、设备等，故工程造价没有确定性。为此，双方进展了多轮的会谈，但是，都没有结果。后来，a施工单位聘请我以造价工程师名义参加了会谈，虽然未能从名义上转变固定总价合同价款确定方式，但是通过对工程变更的特殊定义，从整个施工合同来看，合同价款确定方式名为总价包干，实为按实结算、单价包干确实定方式。看看我是怎么做的：在专用条款第29条设计变更中商定：“签订本合同

8、时，由于尚无施工图，所以，工程变更是指今后施工图与承包商提交的投标报价文件相比，分局部项工程工程的增加削减、工程内容的改变、工程工程量的增加削减等。这是对设计变更进展了一个定义，就是说今后的施工图假如和投标报价文件里的内容不一样的话，都属于设计变更。而且同时用示范文原来签约，合同里又商定了：发生工程变更时，合同价款可以调整。在这样的状况下，其实都可以调整。事实上，假如将报价根底统一为a施工单位的报价根底，即统一按a施工单位列出的工程工程、工程内容、工程的工程量进展计算，在不考虑履约过程对造价影响的状况下，那么b、c、d施工单位的价格均要比a施工单位的价格低得多。业主的目的最终明显是落空了：单价

9、高，工程量低估了，最终却能依据涉及变更的商定到达按实结算之结果。关于落空的缘由，客观地分析其实有两点：第一，未能统一报价根底。业主无法对施工单位的投标价格进展评审，只能以“谁的投标价格最低，谁的价格就是合理的低价确定中标人。事实上，业主并未能通过招投标获得真正的合理低价。其次，未能理解、把握合同条款之间的关联性，合同价款确定方式与工程变更的关系，进而导致“低价未能通过固定总价合同方式确定下来。下面再来看一个案例。【案例3】投标人擅自缩小招标范围纠纷案这个案子里，我是为业主供应了法律询问的效劳。某业主通过招标投标方式进展新建厂房的发包，并确定通过固定总价方式确定合同价款。为此，业主预备了施工图纸

10、及工程量清单，但是工程量清单里缺少了铝合金门窗清单工程，在投标须知中明确说明招标范围包括铝合金门窗。后来六家单位被邀请参与投标，经过评审，确定a施工单位中标。在履约过程中，a施工单位提出：合同范围不包括铝合金门窗工程，业主需要就此增加工程造价。业主认为，招标文件特殊提到承包商需要就铝合金门窗进展报价，但是在查阅了有关投标文件、合同条款以后发觉，a施工单位的投标报价中没有含有铝合金门窗的报价，有关合同范围的商定也未能明确表示包括铝合金门窗工程。我们来分析一下：问题一、a施工单位要求就铝合金门窗工程增加工程造价是不是成立呢？首先，从合同商定的承包范围不包括铝合金门窗工程来看，既然不包括，a施工单位

11、有权就铝合金门窗工程要求增加造价；其次，从合同成立的过程来看，a施工单位有权就铝合金门窗工程要求增加造价；为什么？法律规定，合同成立包括两个阶段，要约阶段、承诺阶段，要约一经过承诺，合同就成立。而对建立工程合同招标投标来说，投标是要约，中标是承诺，招标仅是要约邀请，投标中未对铝合金门窗报价，并经过承诺中标的话，当然也不包括铝合金门窗工程。问题二、导致业主方不得不增加造价的缘由或导致业主方本钱失控的缘由是什么？第一，评标委员会评标出现过失，从而导致业主方损失。这个过失，有可能是有意，也可能是过失。但是就本案而言，我更倾向是有意的，因为招标文件中写明了就铝合金门窗要报价，评标的时候应当审查是否有该

12、项报价。其次，签约阶段对承包范围、合同价款等条款的商定存在错误。既然招标文件中含有铝合金门窗工程，承包范围中就应当商定清晰。那我们如何来获得经过评审的最低投标价格，也就是合理的低价呢？明显，我们要针对上面两个案例中未能获得合理低价的缘由来对症下药：方法之一就是统一报价根底。怎么统一？在方案图设计阶段，统一的报价根底就是定额，取费标准由投标人填报，投标人竞争的是取费的费率；在施工图设计阶段，统一的报价根底是工程量清单，然后由评标委员会进展评标。但是我们要留意，有了施工图和工程量清单，在投标人报价的时候，要特殊注明投标人不能变更工程量清单，假如投标人认为工程量清单有问题的话，应当另行列出，可以补充

13、，而不能修改招标人的工程量清单，因为一旦变更，评标便无法进展，究竟谁的价格高谁的价格低没有统一的标准。我曾经在一个工程上发觉工程量清单做了，但允许承包人在认为工程量清单不对时予以修改，结果每个投标人报上来的工程量清单都不一样，业主没方法评标，而时间又很紧迫，最终没有可以获得合理的低价。方法之二是要加强评标管理。前面【案例3】中，评标委员会就没有仔细审查投标价格中是不是包括铝合金门窗工程的报价，这可能是过失，也可能是有意的。所以，对于评标，除了评标委员会评审外，我们肯定要加强监视。我想把握了这两点，就有可能获得合理的低价。三、中标通知书发出后未签订建立工程施工合同的法律后果及预防方法。中标通知书

14、发出以后，常常会发生不签订施工合同的状况，有些状况是由于招标人不签订施工合同，有些状况是中标人不签订施工合同，究竟法律后果是什么呢？我们如何来预防呢？下面分两种状况来争论：第一种，没有签订建立工程施工合同且未施工。这时候担当的法律后果是什么？担当缔约过错责任。比方说，投标人中标了，但招标人或中标人不签订合同，从理论上讲，要约一经承诺合同就成立，但是合同法规定建立工程合同必需签订书面合同，由于中标通知已经发出但是没有签订书面合同，施工合同事实上是没有生效的，既然没有生效，担当的就是缔约过失责任。其次种，没有签订建立工程施工合同但是已经开头施工。它的法律后果是担当违约责任包括预期可得利益。合同法第36条规定：法律、行政法规或者当事人商定采纳书面形式订立合同，当事人未采纳书面形式但一方已经履行主要义务，对方承受的，该合同成立。而同时合同法也规定，依法成立