论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(doc 34页)

1、论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择制定中国侵权行为法是采取大陆法系的传统方法,还是适当借鉴英美法系的某些内容 ,是一个立法模式的选择问题。作者将这两种立法模式概括为一般化立法方法和类型化 立法方法,并提出在制定中国侵权行为的时候,应当将两者适当地结合起来,制定一部 具有特色的侵权行为法。 【摘 要 题】特别推荐 我国在制定侵权行为法的过程中,争论的焦点问题之一就是究竟是借鉴大陆法系的立 法特点来制定中国侵权行为法,还是借鉴英美法系的侵权法特点来制定。这个问题的实 质在于,在制定中国侵权行为法的立法模式上,是坚持侵权行为一般化的立法模式(即 大陆法系侵权行为法的立法模式),还

2、是采用侵权行为类型化的立法模式(即英美法系侵 权行为法的立法特点)。本文针对这个问题,提出中国侵权行为法的立法应采取融合大 陆法系和英美法系两种做法的模式,既坚持侵权行为的一般化,也实现侵权行为的类型 化,走侵权行为一般化和类型化相结合的立法道路。 一、侵权行为一般化 (一)侵权行为一般条款和一般侵权行为 在大陆法系国家的民事立法中,对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式。立法 在规定侵权行为的法律中,也就是在民法典的债法当中,专门规定侵权行为法内容。而 在侵权行为法的内容中,首先就要规定侵权行为一般条款,通过侵权行为的一般条款来 确定一般侵权行为。 这些侵权行为的一般条款的典型表现,就是法

3、国民法典第1382条规定：“任何行 为使他人受到损害时,因自己的过错行为而致行为发生之人的该他人负赔偿的责任。” 以及德国民法典第823条：“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、 自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护 他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法 律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。”我国台湾地区民法典也是采用这种立法 方式,例如第184条：“因故意或过失,不法侵害他人权利者,负损害赔偿责任。故意 以背于善良风俗之方法,加损害于他人者,亦同。”“违反保护他人之法律,致生损害 于他人,负赔

4、偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。”这些立法的基本做法就 是规定侵权行为一般条款,通过对侵权行为的一般化来实现对绝大多数侵权行为法律关 系的调整。 什么叫做侵权行为的一般条款?学者有不同的理解。 有的学者认为,侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位,成为一切侵权行为 请求权的请求基础之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文 ,也就是说,它是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的基础。在这个条文之 外,不存在另外任何侵权行为请求权的基础,这个条文一统天下(注：张新宝.侵权行为 法的一般条款Z.中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿系列讲座第22讲.) 。

5、另一种意见将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括,将侵权行为一般条 款做了扩大解释。侵权行为一般条款就是规定一般侵权行为的条款。正像德国侵权行为 法专家克雷斯蒂安·冯·巴尔所说：在所有西欧国家的民法典中,尽管调整侵权行为的 一般规则有时是由几个部分组成的,但是侵权行为都是由一个一般规则调整的。作为主 要的和终极的规定,它涵盖了侵权行为的主要理论问题,以及绝大部分与侵权行为法有 关的实际案件。除了一个破例以外,这些基本规则都限于对自己个人的不当行为之责任 ,而对自己不当行为的责任又取决于造成损害的人的过错(注：德克雷斯蒂马·冯· 巴尔.张新宝译,欧

6、洲比较侵权行为法M.北京：法律出版社,2001.16.)。德国学者的 这一解释是较为准确的。 这两种意见的分歧在于,前者认为侵权行为一般条款规定的是全部的侵权行为,列为 公式,则为：侵权行为一般条款 = 全部侵权行为；而后者认为,侵权行为一般条款不 过是规定了一般侵权行为,是90%以上的被一般化了的一般侵权行为,而另外的不到10% 的侵权行为则由特殊侵权行为补充,列为公式,则为：一般侵权行为 + 特殊侵权行为= 全部侵权行为。 一般说来,第一种主张也是有道理的。可以作为证明的就是欧洲统一侵权行为法典 的草案以及埃塞俄比亚民法典的做法。因为这两部法律(其中有一部是草案)就是 采用的这种意见规定的

7、侵权行为一般条款,这个一般条款概括的是全部侵权行为。 但是,正像克雷斯蒂安·冯·巴尔教授所讲的那样,在现行成文法国家的侵权行为法 立法中,规定的一般条款主要是后一种主张。例如,提出侵权行为一般条款是概括全部 侵权行为请求权的依据之一,就是法国侵权行为法规定侵权行为的三个条文。这就是第 1382条、第1383条和第1384条。将这三个条文都作为侵权行为的一般条款,实际上是对 侵权行为一般条款的扩大化。法国民法典的侵权行为一般条款就是第1382条,第13 83条是对第1382条的补充,而第1384条则是对准侵权行为的概括性规定,统管以下的第 1385条和第1386条。因此,法国

8、民法典的基本结构,就是前两条规定的是一般侵权 行为,后三条规定的是准侵权行为。将这两个部分放在一起,都称为侵权行为的一般条 款,并不准确。这一点可以从法国民法典规定侵权行为的这一章的章名体现出来。 这一章的章名是“侵权行为和准侵权行为”,其中一定是包括侵权行为一部分和准侵权 行为一部分。如果将这个法律规定侵权行为的前三个条文都认定为侵行为一般条款,那 么,岂不是没有了准侵权行为的地位了吗? 最典型的、最具有说服力的是我国台湾民法的规定。我国台湾民法第184条开宗明义, 就将其称为“一般侵权行为之责任”,确切表明这一条文仅仅是规定一般侵权行为的条 文,而不是规定所有的侵权行为的条文。从其内容上说

9、,本条文的法律来源就是德国 民法典的第823条和第826条。这里规定的也就是一般侵权行为的三种形式,第一,是 故意或者过失,第二,违反保护他人的法律,第三,是故意违背善良风俗。在德国法中 ,前两种是第823条规定的内容,后一种是第826条规定的内容,没有概括进来无过失责 任,因而说,这一条文概括的是全部侵权行为请求权的基础的说法是不够准确的,因为 还没有规定无过失责任的侵权行为。我国台湾民法将这三种形式都规定为一般侵权行为 ,足以证明在德国法,侵权行为一般条款就是规定的一般侵权行为。因此可以说,将侵 权行为一般条款理解为规定的是一般侵权行为,就绝大多数大陆法系国家的侵权行为立 法的状况而言,是

10、准确的理解。 还可以作为佐证的是我国大清民律草案和民国民律草案关于侵权行为一般条 款的规定。在大清民律草案中,关于侵权行为一般条款的上述内容,规定在第945 条至947条三个条文中,基本内容都是一样的。即：第945条规定：“因故意或过失侵他 人之权利而不法者,于因加侵害而生之损害,负赔偿之责任。前项规定,于失火事件不 适用之。”第946条规定：“因故意或过失违反保护他人之法律者,视为前条之加害人 ”。第947条规定：“以背于善良风俗之方法,故意加损害于他人者,视为第945条之加 害人”。第946条规定的：“因故意或过失违反保护他人之法律者,视为前条之加害人 ”至民国民律草案,则规定了两个条文,

11、即将大清民律草案的前两个条文合并 为一个条文。第246条规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任 。故意以有伤风化方法侵害他人权利者,亦同”。第247条规定：“因故意或过失违背 保护他人之法律者,视为前条之侵权行为人”(注：在民国正式立法时候,则将这三个 内容完整的规定在一个条文中,作为侵权行为一般化的一个统一的条文。)。从大清 民律草案到民国民律草案一直到我国台湾民法关于侵权行为一般条款的上述变化 ,也证明了这三个条文到最后的一个条文,才是真正的侵权行为一般条款(注：杨立新. 大清民律草案、民国民律草案Z.长春：吉林人民出版社,2002.123-124.)。 所以,从一般意义

12、上说,侵权行为的一般条款并不是关于概括所有的侵权行为请求权 的条款,而只是关于一般侵权行为的概括性条款。其含义是,侵权行为法的一般条款, 是指概括一般侵权行为的特点和组成要件的侵权行为法条款,它将一般侵权行为的基本 组成要件和基本特征进行概括,作为一般侵权行为请求权的基础的条款。因此,侵权行 为一般条款实际上是关于一般侵权行为的条款,是为自己的行为负责的侵权行为的条款 ,是为过错或者违法性行为所造成损害承担责任的侵权行为条款,而不是概括所有的侵 权行为及其请求权的条款(注：其中,关于为自己行为负责的特征,是全部一般侵权行 为的基本特征,而概括的过错或者违法性的特征,分别是法国法一般侵权行为特征

13、和德 国法一般侵权行为的特征。法国法规定的一般侵权行为,就是有过错为其特点,而德国 法规定一般侵权行为的基本特点,就是违法性。)。 (二)大陆法系侵权行为一般化的发展过程 大陆法系侵权行为法采用一般化的立法模式,经历了一个渐进的发展过程,这个过程 贯穿了大陆法系侵权行为法发展的整个过程,大致可分为五个阶段,各有其代表模式。 1.古代法时期 在历史上,无论是两河流域的立法还是其他国家古老的立法,凡是关于侵权行为法律 规定的都是具体规定,并没有对侵权行为做出一个概括的、一般化的条文。在4000多年 以前的乌尔第三王朝的乌尔纳姆法典中,关于侵权行为的规定都是极为具体的规定 ,例如“殴打自由民之女,致

14、堕其身内之物者,应赔偿银三分之一明那”(注：杨立新. 侵权法论M.长春：吉林人民出版社,2000.113.)。 在中国,同样是这种情况。在中国的古代立法中,关于侵权行为的立法散见于古代律 令的各个篇章中,就不同的侵权行为做出不同的规定,直到唐律·杂律中,才有侵 害财产权的较为概括的条文,即“诸弃毁亡失及误毁官私器物者,各备偿(赔偿)”。这 一条文就具有较高的概括性,表明了我国古代侵权行为法发展的先进程度(注：杨立新. 疑难民事纠纷司法对策M.长春：吉林人民出版社,1991.207.)。但是,这一条文并不 是侵权行为的一般条款,而仅仅是关于侵害财产权的具有一定概括性的条文。 2.罗马法

15、时期 应当认为,古代罗马法尤其是后期的罗马法,对侵权行为的一般化进程起到了巨大的 推动作用,开启了大陆法系侵权行为法一般化的历史进程。这就是罗马法关于私犯和准 私犯的规定。 早期罗马法对侵权行为并没有做出私犯和准私犯的划分,采用的也是规定具体侵权行 为的做法。查士丁尼制定罗马法典,将侵权行为分为私犯和准私犯,其中私犯就是后来 被概括为一般侵权行为的侵权行为,按照查士丁尼法学总论的规定,私犯包括四种 类型,即：(1)盗窃；(2)抢劫；(3)财产上的损害；(4)人身伤害。由于罗马法对私犯的 规定属于刑民不分,所以,罗马法上的私犯既是侵权行为,也是犯罪行为,因而盗窃和 抢劫也在其中。不过,按照一般的

16、理解,罗马法上的私犯即一般侵权行为,就是对人私 犯和对物私犯。这些私犯,都是行为人自己实施的侵权行为,具有一般侵权行为的基本 特征,因而与准私犯不同。尽管罗马法在区分私犯和准私犯的界限上没有严格的区别, 只是以后有新的违法行为产生,称之为准私犯(注：周丹.罗马法原论M.北京：商务印 书馆,1994,785.),但是凑巧的是,这种私犯和准私犯的划分,恰好反映了私犯调整 的是现代意义上的一般侵权行为、准私犯调整的是特殊侵权行为的基本分野。 正是由于罗马法对侵权行为采取了这样的划分,才开始了侵权行为法的侵权行为一般 化的历史进程,私犯就被以后的立法概括为一般侵权行为,出现了大陆法系中的侵权行 为一般

17、条款。看来,历史的发展就是由某些看起来属于偶然,实际上蕴涵了历史发展必 然的事件所组成的,这就是历史发展的规律性。侵权行为法的发展同样如此。 3.法国法 直至1804年法国民法典的诞生,人类社会才真正完成了侵权行为一般化的侵权行 为法立法进程。这就是将侵权行为的基本内容进行了最为概括的、最为一般化的规定, 在第1382条和第1383条两个关于一般侵权行为(只排除少数的准侵权行为)的条文中,概 括了几乎90%以上的侵权行为,任何行为侵害了他人的权利所造成的损害,只要符合这 个侵权行为一般条款规定的要求,就可以请求损害赔偿,以救济自己的损害,不必再去 寻找具体的侵权行为的法律规定,改变了只有按照这

18、样的具体条文规定,才能请求损害 赔偿的习惯做法。因此,法国民法典第1382条和第1383条才是真正的侵权行为的一 般条款,这就是将侵权行为做了最大限度概括的一般化条文(注：关于法国民法典 第1382条和1383条的关系,在国内翻译的文本上,总是有不足,这就是将第1382条翻译 为“过错”或者“过失”,而将第1383条翻译为“懈怠”和“疏忽”。这样,这两个条 文的内容就发生了重合,无法确认这两个条文的区别。因此,笔者认为前者指的是“故 意”,后者指的是“过失”。德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔在他的欧洲比较侵权行 为法一书中,是这样解释的：在法国民法典的第1383条中,其所宣称的

19、法律内容是, 一个人不仅对故意行为(民法典第1382条)承担责任,而且对由于他或她的过失或疏于注 意造成的损害承担责任。可见,第1382条规定的是故意侵权,第1383条规定的是过失侵 权。这样的解释才合乎情理和逻辑,这两个条文应当是这样的内容。)。对此,法国 民法典在规定侵权行为一章的章名的时候,就做了这样的区别,即“侵权行为和准侵 权行为”,其中侵权行为,就是一般侵权行为,就是第1382条和第1383条规定的侵权行 为,而准侵权行为则是第1384条、第1385条和第1386条规定的内容。 法国民法典关于侵权行为一般化的规定模式,开启了大陆法系侵权行为一般化立 法的先河。从此,成文法国家在制定

20、民法典时,规定侵权行为的法律规范都是按照法 国民法典对侵权行为做一般化规定的做法,尽管各国在具体的写法上有所不同,但是 基本做法并没有离开这个立法模式。 4.德国法 德国制定民法典同样走的是侵权行为法一般化的道路,所不同的是,德国民法典 在规定了侵权行为一般条款的同时,对特殊侵权行为做了较为具体的规定。德国民法 典第823条规定：“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有 权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的 法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有 过失的情况下,始负赔偿义务。”第826条规定：

21、“以违背善良风俗方式故意对他人施 加损害的人,对他人负有损害赔偿义务。”这种采用将各种诉因类型化的方法,将侵权 行为概括为对权利的侵犯、违反保护性规定和违反善良风俗的一般条款,同样规定的是 一般侵权行为(注：德克雷斯蒂安·冯·巴尔.张新宝译,欧洲比较侵权行为法M.北 京：法律出版社,2001.21.)。除此之外,德国民法典还规定了其他特殊侵权行为 ,与这三种诉因的一般侵权行为一起,构建了德国民法对所有侵权行为的法律规范。 德国侵权行为法的基本特点,仍然是坚持侵权行为一般化的立法模式,但对一般侵权 行为的诉因类型做出了规定,而不是像法国民法典那样仅仅规定了故意或者过失。 5.

22、埃塞俄比亚法和欧洲统一侵权行为法典草案 在当代,大陆法系侵权行为法的立法在向进一步概括化的方向发展,使侵权行为一般 条款不仅仅涵盖一般侵权行为,而且向着概括全部侵权行为的方向发展。 例如,1960年制定的埃塞俄比亚民法典第2027条规定：“(1)任何人应对因过犯给 他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形 ,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人 根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这 样的条文,显然概括的是全部侵权行为。 正在起草的欧洲统一侵权行为法典的草案,也是采用这种方式规定

23、侵权行为一般 条款。其第一条规定的就是基本规则(一般条款)：“(1)任何人遭受具有法律相关性的 损害,有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对 损害依法负有责任的其他人赔偿。(2)损害的发生处于紧急情势时,将遭受损害的人享 有本法赋予的防止损害发生的权利。(3)为了本法的目的：具有法律相关性的损害指的 是本法第二章规定的具有法律相关性的损害；故意和违反义务的判定以本法第三章 第一节；以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。(4) 本条所指权利由本法其他条款予以规定。”这一规定,显然是采纳侵权行为一般条款概 括全部侵权行为请求权的主张。 应当

24、说,这种对侵权行为一般条款的规定,就是侵权行为一般条款发展的第五个阶段 ,既规定侵权行为一般条款,也规定侵权行为的类型。而这种侵权行为的立法模式,却 正是将侵权行为一般化和类型化结合起来的新尝试。我国侵权行为法立法正是要走这样 的道路。 (三)大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款的意义 规定侵权行为一般条款的基本意义在于：第一,简化立法,尽量地用最简单的条文规 定最丰富、最大量的侵权行为的内容,而不再在一个有2000千个条文的民法典中建立一 个复杂的侵权行为法的篇章；第二,将侵权行为的一般条款高度浓缩,使之成为一个弹 性极大的、与时俱进的法律,能够包容任何符合这一条款要求的侵权行为,使这一条

25、文 成为一般侵权行为的高度概括,对具体的侵权行为不再一一做出具体规定。第三,赋予 法官概括的裁判准则,使法官在这一条文面前,享有高度的自由裁量权,依据这一侵权 行为一般条款,对所有的一般侵权行为做出准确的判决。因此,大陆法系的侵权行为法 与其民法典的其他部分规定的内容,如物权、合同、继承、亲属等,是完全不一样的, 它没有详细的规则,只有基本的原则作为裁判的准则。法官在这样的条文下,可以充分 地发挥自己的司法创造性,对任何新型的案件,做出符合侵权行为一般条款的判决。 对此,我国民法的立法实践也采纳了这种方法。民法通则在规定侵权民事责任的 时候,在第106条第2款规定了侵权行为一般条款,这就是：“

26、公民、法人由于过错侵害 国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”在这一个条款中 ,概括了绝大部分的侵权行为。法官在这个一般条款面前,可以创造性地发挥主观能动 性,对任何具备这样的组成要件的民事违法行为认定为侵权行为,对行为人予以侵权损 害赔偿的制裁,对受害人受到损害的权利和利益进行救济。对此,我国的法官必须有明 确的认识和准确的理解,敢于依照侵权行为一般条款的规定依法裁判,而不能在符合 民法通则第106条第2款规定的新型侵权案件面前缩手缩脚,不敢判决。 二、侵权行为类型化 与大陆法系侵权行为法发展的方向相反,英美法系侵权行为法的立法始终沿着侵权行 为类型化的方向发展,从来

27、也没有背离过这个方向。此外,应当注意的还有大陆法系某 些国家对侵权行为类型化的规定。 (一)英国法的侵权行为类型化 英国的法律是判例法。在英国,侵权行为法和其他法律一样,都是由具体的判例组成 ,没有任何关于侵权行为一般化的规定。在这些判例中,体现了英国的侵权行为法的基 本内容,规定的侵权行为基本类型是七种,再加上一种无名的侵权行为,即弹性的侵权 行为类型(注：张新宝.侵权行为法的一般条款Z.中国人民大学民商事法律科学研究中 心民商法前沿系列讲座的22讲.)。这七种侵权行为的基本类型是(注：克雷斯蒂安·冯 ·巴尔.张新宝译.欧洲比较侵权行为法M.北京：法律出版社,2002,3

28、37.)： 1.非法侵入 这种侵权行为是英国最古老的侵权行为,被称为侵权行为“舰队中的旗舰”。这种侵 权行为包括：(1)对人的干预,其一是胁迫,其二是进攻,其三是非法拘禁；(2)对物品 的侵入；(3)对土地的侵入。 2.恶意告发 这种侵权行为更注重于对个人的好名声的保护,最为核心的方面,就是告发者的主要 动因或者其所希冀实施的行为是间接地让他人对受害人实施侵害,即通过国家司法机关 的行为达到这个目的。包括恶意诉讼和恶意告发。 3.欺诈、加害性欺骗和冒充 其中包括三种侵权行为：欺诈,需要有疏于考虑的过失即可。而加害性欺骗则需要有 恶意,向第三人做出一个不实的判断,导致了原告的损害。冒充,例如被告

29、声称的,就 是冒充。 4.其他经济侵权 这种经济侵权所保护的是纯粹的经济利益,很典型地发生在经济领域。例如对合同的 干预,诱使违约,强迫他人违约,即侵害债权的侵权行为,等等。这些侵权行为不仅要 造成经济损害,同时必须故意违背善良风俗。 5.私人侵扰 这种侵权行为特别适用于物权法的相邻关系的保护,核心是保护对土地使用和不受干 扰地享有,也保护人们免受噪音、气味、烟雾、烟尘等的侵扰,也保护免于过界洪水或 者撤除基于邻居土地之支撑物的侵害。 6.大众侵扰 影响民众的、一般臣民的或者整个社会的侵扰,则是大众侵扰。大众侵扰与私人侵扰 有部分相互交叉,例如,二者都涉及噪音、气味或者以与环境相关的类似方法,

30、所不同 的是大众侵扰是对多数公民造成侵害。如用有体物阻塞大众道路的案件,肉店外边的顾 客因来自肉店的一块肥肉滑倒而致伤,行人被房顶上掉下来的冰雪砸伤(自然悬挂物), 都是大众侵扰。 7.对名誉和各种人格权的保护 英国法对名誉的保护,通过名誉毁损进行,例如书面诽谤、口头诽谤、无罪名誉毁损 等。书面诽谤是固定形式的侮辱,典型的是文字形式的诽谤性声明。口头诽谤是短暂的 、非固定形式的名誉毁损。无罪名誉毁损是二战以后创设的一个规则,解决了普通法对 表达自由和新闻自由过分热衷保护所带来的问题。 但是总的说,英国法对人格权的保护是微弱的。 (二)美国法的侵权行为类型化 美国的侵权行为法同样是判例法,但是,

31、与英国的侵权行为法不同,它有整理出来的 规范的文本即美国侵权行为法重述。在美国侵权行为法重述中,对美国的侵权 行为法做出了完整的描述,所采用的方法也是类型化的方法,其中绝对没对侵权行为一 般化的规定,完完全全的是类型化的立法模式。 美国侵权行为法重述(第二次)和美国侵权法重述(第三次)对美国的侵权行为 规定了13种基本类型： 1.故意对他人的身体、土地及动产的伤害 这种侵权行为,就是英国法上的“非法侵入”,但是内容有所不同,包括对于个人利 益的故意侵害行为,欺诈或者错误,侵害动产和不动产。 2.过失 美国法上的过失以及英美法系的过失,不是仅仅是指一种过错的心理状态,而且是指 一种侵权行为。具体

32、的内容是：因意图或可能导致身体伤害的精神痛苦的过失行为、积 极行为的责任、对第三人协助的阻挠；对土地上的情况及其适用的责任；提供动产给他 人使用的人的责任；独立契约人的雇佣人的责任；与有过失、第三人的与有过失、怠于 监督第三人的行为；危险的自愿承担等。 3.严格责任 严格责任在美国侵权行为法中,属于一种具体的侵权行为类型,而不仅仅是一个归责 原则问题,主要包括两种侵权行为。一种是动物占有人及提供动物栖息场所的人的责任 ,另一种是不寻常的危险活动(注：在侵权行为法重述(第三次)中规定的产品责任 ,也是一种严格责任。因而可以认为美国法的严格责任适用于三种侵权行为,一是动物 致人损害,二是危险活动致

33、人损害,三是产品责任。)。 4.虚假陈述 这种侵权行为包括以下几种：虚假陈述与未揭露导致金钱损失；其他各种交易的欺诈 性虚假陈述与不予披露。 5.诽谤 诽谤主要是对名誉的侵犯。其要素必须具备：第一,关于他人的虚伪不实且诽谤性的 陈述；第二,向第三人做不具免责特权的公布；第三,发布者至少有过失；第四,该陈 述不论是否导致特别伤害都可以提起诉讼或因导致特别伤害而可以提起诉讼。 6.侵害的虚伪不实 这种侵权行为包括财产的毁谤和品质的毁谤,即交易的文字诽谤,是指公布导致他人 利益受到伤害的不实陈述的人,在公布人就该陈述的公布有导致他人的金钱价值受伤害 的故意,或认知或应当认知可能受到伤害；并且公布人知

34、悉该陈述是虚伪不实,或鲁莽 弃置该陈述为真实或虚伪不实于不顾而公布,导致他人所受到的金钱损失。 7.侵害隐私权 侵害隐私权包括：不合理的侵入他人的隐秘；姓名和肖像的窃用；不合理地公开他人 的私生活；使他人有不实形象的公开。 8.无正当理由的诉讼 无正当理由的诉讼包括三种侵权行为：刑事诉讼程序的非法控诉；非法利用民事诉讼 程序；滥用诉讼程序。 9.干扰家庭关系 干扰家庭关系侵权行为有两种：一种是干扰婚姻关系,分为直接干扰婚姻关系、间接 干扰婚姻关系。另一种是干扰父母子女关系,也分为直接干扰和间接干扰。 10.对优越的经济关系的干扰 这一类侵权行为包括两种侵权行为,一是故意侵害债权,二是对继承和赠

35、与的故意干 扰。 11.以故意、过失以外的其他方式侵犯土地利益 这种侵权行为包括以下三种：一是侵害支撑地的利益；二是妨害,分为大众妨害和私 人妨害；三是使用水的干扰。 12.干扰各种不同保护的利益、配合侵权 这种侵权行为是一个复杂的体系,其中包括：其一,干扰各种受不同保护的利益,干 扰尸体,伤害胎儿等；其二,就若干类型的行为可以适用的法律规则,诸如就其意图的 结果应当承担的责任,故意损害财产利益的,故意导致他人承担责任,基于禁反言的侵 权行为责任,违反信赖责任；其三,配合侵权行为。 13.产品责任 这是美国侵权行为法中最具特色的规定,包括：产品销售商对销售时存在的产品缺陷 的责任；产品销售商非

36、因销售时存在的产品缺陷的责任；接手者和表见制造商的责任。 (三)其他大陆法系国家关于特殊侵权行为的类型化做法 正因为侵权行为一般化的做法,即规定一般条款规范一般侵权行为的做法存在一定的 局限性,因而,对侵权行为的类型化研究和在立法上的类型化的规定,就有着重要的意 义。其实,在罗马法和大陆法系侵权行为法上,也不是完全不讲侵权行为类型化的问题 ,而仅仅是类型化的程度不够而已。 大陆法系侵权行为法关于侵权行为类型的划分,就是在承认侵权行为法的一般条款、 确认一般侵权行为的基础上,将不属于一般侵权行为的特殊侵权行为作为另一种类型, 将侵权行为分为两种基本的类型。这是对罗马法私犯和准私犯划分的继承。其次

37、,还以 侵权行为人的数量作为标准,将侵权行为划分为单独侵权行为和配合侵权行为。 1.一般侵权行为和特殊侵权行为 一般侵权行为和特殊侵权行为的划分,是大陆法系侵权行为法对侵权行为的基本划分 。其基本的分类标准,就是侵权行为一般条款规定的侵权行为,还是特别条文规定的侵 权行为。目前,成文法各国立法都做这样的分类。 这种侵权行为类型化的划分,主要是适用法律的不同,即适用侵权行为一般条款还是 适用侵权行为特别规定。同时,一般侵权行为是为自己的行为负责,因此是直接责任, 特殊侵权行为是为他人的行为负责,或者为自己管领下的物件的损害负责,因此是间接 责任或者叫做替代责任。 2.单独侵权行为与配合侵权行为

38、这种类型划分,主要是解决责任的形式问题。单独的侵权行为由侵权行为人自己承担 独立的责任,而配合侵权行为的配合加害人则对受害人承担连带责任,以便有利于保护 受害人损害赔偿请求权的实现。 可以发现,在大陆法系国家立法关于侵权行为法的分类中,即使是对侵权行为进行分 类,也是一种概括性的分类,而不是对具体侵权行为进行的分类。 (四)我国民法通则对侵权行为的类型化划分 我国现行民事立法采用的是侵权行为一般化的方法,在民法通则中规定侵权行为 的一般条款,同时规定特殊侵权行为,形成一般侵权行为和特殊侵权行为的基本种类, 此外,也将侵权行为分为单独的侵权行为和配合侵权行为。 除此之外,民法通则还将侵权行为分为

39、以下四类： 1.侵害财产的侵权行为 这种侵权行为是侵害财产权以及财产利益的侵权行为,无论是侵害财产权,还是侵害 财产利益的行为,都是侵权行为,适用这一规定进行赔偿。 2.侵害知识产权的侵权行为 凡是侵害知识产权的侵权行为,都是这种侵权行为。例如侵害商标权、专利权、著作 权、发明权、发现权以及其他智力成果权的侵权行为,均属之。 3.侵害人身的侵权行为 这种侵权行为是以自然人的人身为侵害客体的侵权行为,凡是侵害生命权、身体权、 健康权的行为,都是这样的侵权行为。 4.侵害精神性人格权的侵权行为 侵害一般人格权、名誉权、肖像权、姓名权、隐私权、人身自由权等精神性人格权的 违法行为,都是这种侵权行为。

40、 我国民法通则将侵权行为分为四种类型的侵权行为,其基本的立法意图在于区别 侵权行为侵害的权利客体、赔偿方法和内容的不同。侵害财产权,适用的是财产损害赔 偿；侵害知识产权,应当按照所侵害的知识产权的类型,决定损害赔偿的方法；侵害自 然人的人身,造成死亡或者人身伤害等,承担的是人身损害赔偿责任；侵害精神性人格 权,承担的是精神损害赔偿责任。对侵权行为采用这样的分类方法进行分类,对于确定 损害赔偿责任方式,是有重要意义的,但是对确定责任的组成并没有原则性的意义。 三、各有千秋的侵权行为法立法 对侵权为一般化和类型化的综合分析 (一)立法只规定侵权行为一般条款和一般侵权行为的不完善性 从大陆法系侵权行

41、为法的立法和司法实践的分析可以看出,侵权行为法将侵权行为所 作的一般化的结果就是创设了侵权行为一般条款。笔者认为,大陆法系侵权行为法立法 的最大贡献,就在于发现了侵权行为可以走一般化的道路,并且制定了侵权行为的一般 条款。这个一般条款在各国无论表现得怎样不同,但它都概括了39%以上的侵权行为。 这样,就避免了侵权行为立法的平庸、冗长和繁琐,同时,也使侵权行为法成了一个与 时俱进的法律,随着时代的变迁,法律不变而可以应万变,任何社会生活的变化中出现 新型的侵权行为,都可以应用侵权行为一般条款予以解决。 在纷繁复杂的社会生活面前,任何立法都不能穷尽一切生活现象,侵权行为的一般条 款也同样如此。即使

42、是侵权行为的一般条款有了最为巨大的内容含量,但是总还需要做 出特别规定的侵权行为,需要特别加以规定。因此,法国民法典在创造了侵权行为 一般条款的同时,还制定了准侵权行为的条款,这就是该法的第1384条。 法国民法典第1384条究竟规定的是什么内容,是值得研究的。前文已经说过,这 不是规定侵权行为的一般条款,而是规定侵权行为的特别形式,这就是法国民法典 规定本章的题目所说的“准侵权行为”。 准侵权行为,来源于罗马法的准私犯制度。罗马法在规定私犯的同时,对于不属于对 自己的行为负责的侵害他人权利的行为,另外规定准私犯,即准私犯所产生的债务(注 ：罗马查士丁尼.法学总论法学阶梯M.北京：商务印书馆,

43、1983.204.)。法 国民法典继承罗马法的传统,在私犯的基础上创造了侵权行为一般条款的同时,将准 私犯制度加以发挥,规定了准侵权行为制度,以补充侵权行为一般条款的不足。至此, 开创了成文法国家规定侵权行为的基本体例,即在规定侵权行为一般条款的同时,将不 属于侵权行为一般条款调整的其他侵权行为,作为特殊侵权行为做出特别规定,补充侵 权行为一般条款规定的不足。我国民法通则也是采用这种做法,在第106条第2款规 定了侵权行为一般条款之后,在第121条至127条和第133条规定了特殊侵权行为。应当说明的是,侵权行为法规定特殊侵权行为或者准侵权行为的立足点是什么的问题 。在法国法,规定准侵权行为的目

44、的,在于规定推定过错责任和责任方式的不同(注： 对此,新版法国民法典(罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第330页)关于侵权 行为和准侵权行为的注释不够准确。译者注：故意过错是侵权行为的发生根据,非故意 过错是准侵权行为的发生根据,与条文的意思完全不同。应当是适用一般的过错责任原 则的是侵权行为,即一般侵权行为,适用推定过错责任原则的侵权行为是准侵权行为。 )。那时候,无过错责任作为侵权行为的归责原则还没有产生,作为过错责任原则的一 种特殊形式,过错推定是不同于侵权行为一般条款的。因此,法国民法典在规定了 侵权行为一般条款之后,规定准侵权行为适用过错推定的情形。同时,准侵权行为的基 本责任

45、方式不同于一般侵权行为,不是对自己的行为负责,而是对他人的行为负责,以 及对自己管领下的物件的损害负责。因此,这种准侵权行为又是替代责任形式。而实际 上,罗马法在规定私犯和准私犯的时候,就是基于责任形式不同这个特点做出的规定, 因为那时候,过错责任原则还没有成为侵权行为法的一般归责原则,私犯和准私犯的基 本区分并不在于归责原则的不同,而在于责任方式的不同。直到德国民法典及其以 后,才确立了无过错责任原则作为侵权行为的归责原则,特殊侵权行为适用无过错责任 原则和过错推定原则进行调整,这也形成了法国法准侵权行为和德国法特殊侵权行为的 不同之处。 由此可见,侵权行为法仅仅规定侵权行为的一般条款还是不

46、完备的,还必须对特殊的 侵权行为做出补充性的规定,使侵权行为法在规定侵权行为一般条款的基础上,进一步 完善,能够概括所有的侵权行为。现代侵权行为法关于侵权行为规定为一般侵权行为和 特殊侵权行为的基本格局就是这样形成的。其职责就是：侵权行为一般条款调整所有的 一般侵权行为,立法不再做出具体的规定；对特殊侵权行为,立法做出具体的规定,适 用过错推定原则和无过错责任原则调整。 值得注意的是,法国法对准侵权行为做出了一个概括性的条文,即第1384条,而在以 后的其他成文法国家的立法中,不再规定特殊侵权行为的一般条款,而是仅仅规定特殊 行为的具体内容。这样规定的目的在于对无过错责任原则和过错推定原则适用

47、的限制, 只能在法律有明文规定的情况下,才能够适用这两个归责原则,而不能依据一般规定由 法官决定这两个归责原则的适用,这样做是完全正确的。 侵权行为一般化的侵权行为法模式存在的问题是： 第一,侵权行为一般化并不能穷尽一切侵权行为,需要立法进行补充。 对侵权行为的任何一般化的努力,也都是不完备的,总是有所遗漏。大陆法系于特殊 侵权行为的规定,就是对侵权行为一般条款规定一般侵权行为的补充,对侵权行为一般 化的补充。因此,也就形成了大陆法系侵权行为法对侵权行为种类的基本划分。因此, 侵权行为类型化是不可避免的。不仅一般侵权行为与特殊侵权行为是一种基本的类型化 的划分方法,而且就是在一般侵权行为的内部

48、,也还是有类型化的需要,要区分成为不 同类型的侵权行为以确定不同类型的侵权行为的组成要件、损害赔偿方法等等。对于这 些,在立法上确实保证了条文的简洁,但是,在理论上,却必须进行深刻的论述和阐释 ,否则,简洁的条文无法化为现实的执法行为。因此,大陆法系产生了极为复杂、深刻 的侵权行为法理论,必须用这样的深刻、繁复的理论才能够指导侵权行为法的司法实践 。 第二,适用这样高深莫测、概括性极强的侵权行为法,需要高素质的法官。 简洁的立法条文,是立法的高度技术发展和对侵权行为的深刻研究的产物,表明了大 陆法系法学家对侵权行为研究的深刻程度,以及立法技术所达到的高水平。适用这样的 立法,对法官的素质提出了

49、极高的要求,要求法官必须深刻领会概括性立法的基本含义 ,熟练掌握法律适用中的基本方法技巧和要求,掌握适用侵权行为法的高度的创造性和对一 般条款的忠实遵照。在这个前提下,法官在法律面前具有高度的创造性,在一般条款的 指导下,对任何新出现的侵权行为,判断其是不是符合侵权行为法一般条款的基本要求 ,是否能够概括在一般条款之中,然后做出自己的判断,决定是否适用侵权行为一般条 款,确认其是否为侵权行为,应否对损害承担损害赔偿责任。法官的创造性,取决于自 己素质的高低,取决于对这一条款的理解和遵照。如果法官群体对这个侵权行为一般条 款达不到这样的理解程度,就会出现侵权行为一般条款适用不当或者不会适用的问题

50、, 达不到严格执法的要求。目前我国在侵权行为法的司法实践中出现的一系列问题,差不 多都是与这个问题有关。很多法官对组成侵权的违法行为无法认定其为侵权行为,叫得 最响的理由,就是民法通则没有明文规定、立法不完备以及立法疏漏,把对案件不 能处理的原由归咎于民法通则身上,而从来不抱怨自己对民法通则关于侵权行 为一般条款的第106条第2款的理解肤浅。可见,大陆法系的侵权行为法作为法学家的法 律,是有其巨大的优点的,但是同时也就存在着固有的缺陷。 第三,类型化的优点更具有吸引力。 经过以上的分析和论证,可以看出,侵权行为类型化的做法,无疑是有其必要性的, 尤其是在我国目前情况下,法官的整体素质不够高的现

51、实面前,这种必要性就显得更为 迫切,我们似乎可以看到,如果有一个侵权行为的一般条款,再加上特别准确、实用的 侵权行为类型化的规定,大概就是一个最为理想、最为实用、最为“亲民”的法律了, 这样的法律,大概就是最符合中国国情的法律。 (二)英美法系对侵权行为类型化的启示 英美法系侵权行为法的基本特点,就是将侵权行为类型化。其缺陷：一是缺少对侵权 行为的概括性规定；二是繁复的侵权行为类型缺少严密的体系；三是对于新型的侵权行 为的规范,需要不断补充新的判例；四是立法形式和方法虽然灵活,但是作为对普通法 接触不多的人掌握英美法的侵权行为法,较为困难,且侵权行为法的理论也较为松散。 但是,英美法对侵权行为

52、的类型化规定,使侵权行为法的适用具有极为方便的优势, 且其理论的简化,恰恰反映了法官造法、便于司法适用的特点。尤其是美国侵权行为 法重述,对各类侵权行为做出了详细而周密的规定,是极为实用的。 英美侵权行为法类型化的做法,可以给我们以下的启发： 第一,法律所肯定的侵权行为类型一目了然。 侵权行为类型化的最大好处,就在于侵权行为的类型清楚、直观、具体、明确。其作 用就像刑法分则一样,各种侵权行为一目了然。在以上的列举中可以看出,无论是英国 法的7大类侵权行为,还是美国法的13类侵权行为,都是非常清楚的,具有直观、明确 的特点。尽管区分这些侵权行为类型的标准和方法以及其他情况,有很多说不清楚的问 题

53、,但是其内容的具体、明确,并且基本上穷尽了侵权行为的全部类型的特点,无疑是 最具吸引力的。这样的法律,对于广大人民群众学习法律,掌握法律,运用法律保护自 己,最为实用。将这样的法律称之为“亲民”法,是完全有道理的。人民群众对法律更 容易理解,就会避免当事人无法保护自己的合法权益缺陷。 第二,具有极强的可操作性,便于法官适用。 英美法系的侵权行为法是法官创造的法律,不是学者创造的法律,因此,对每一种类 的侵权行为都尽可能地规定详尽,责任组成、责任形式、举证责任、法官应当注意的问 题,以及如何处理各种各样的问题,都有极为详细的解释。可以说,英美法系的侵权行 为法,更多的是实践经验的积累,是实践经验

54、的升华,具有极为强烈的可操作性。这样 的法律,对于法官来说,既便于掌握又便于执行。特别是对于法官的整体水平不高的国 家,以类型化的方法制定侵权行为法,更便于法官执法的统一,避免出现对法律的理解 不一致的问题,造成执法的混乱。 第三,法官造法的立法形式,随时保持侵权行为法的前卫作用。 最重要的是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官创造的判例的积累 ,侵权行为法同样如此。因此,英美法系的侵权行为法永远是鲜活的,是发展的,是与 时俱进的。我国是成文法国家,不可能适用判例法的形式制定法律,但是,英美法判例 形式立法的方法却能够给人以启示,就是在成文法的基础上,充分调动法官的创造性, 对典型

55、的案例做出具有创意的判决,赋予其参照的作用,保持侵权行为法的鲜活和发展 ,应当不是特别困难的问题。 四、一般化和类型化的结合 在分析了大陆法系侵权行为一般化和英美法系侵权行为类型化两种侵权行为法立法模 式的基本做法及其优缺点之后,应当来讨论我国的侵权行为法究竟应当采用什么样的立 法模式的问题了。 (一)中国侵权行为法应当采取的基本做法 制定我国的侵权行为法,究竟应当走大陆法系的道路还是英美法系的道路,并不是一 个太大问题,因为中国的立法就是成文法传统,不是英美法系的判例法传统。 1.制定中国侵权行为法的指导思想 但是借鉴英美法立法的特点来制定中国的侵权行为法,采用“拿来主义”的做法,也 不是不

56、可能的。因此,笔者曾经提出了一个主张,就是“大陆法系为体,英美法系为用 ,广泛吸纳司法经验”的侵权行为法的立法指导思想。 (1)大陆法系为体 制定中国民法典·侵权行为法编,从体例上说,应当坚持大陆法系侵权行为法的 立法原则。正像“中学为体、西学为用”的原则一样,在基本的体例结构上,坚持大陆 法系的原则。首先,从民法典的基本体例上说,就是贯彻大陆法系成文法的原则。其次 ,坚持侵权行为法体系完整、严密的大陆法系传统。再次,从具体内容上,中国民法 典·侵权行为法编既有严密的自身体系,又有债法的原则指导,虽然在民法典的地位 上有所改变,但是其基本内容仍然与大陆法系的侵权行为法具有一脉相承的关系。因此 ,中国民法典·侵权行为法编有了这样的基本结构,就有了侵权行为法的基本的框 架。 (2)英美法系为用 英美法系的侵权行为法在体例和结构上确实