论夫妻约定财产制度的立法与完善

1、For pers onal use only in study and research; not for commercial use论夫妻约定财产制度的立法与完善随着经济社会的发展和人们婚姻家庭观念的变化，夫妻间财产制度出现了约定财产 制，并且在我国新修改的婚姻法中被确立，夫妻约定财产制，是指婚姻当事人通过协 议的方式，对婚前、婚内财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分及债务的清偿、婚 姻关系解除时的财产清算等事项做出约定的一种法律制度。我国婚姻法于1980年9月第二次修改日趋完善。但有些人认为婚姻法的修改是成功的，把夫妻约定财产制度明确 到法律上，有法可依：另有些人则认为在中国特别是在

2、农村，女方婚前大部分没有什么财 产，一般是嫁出去并以此为生，约定财产制是否符合国情，还需要研究。本人认为新婚 姻法中所规定的夫妻约定财产制体现了平等、自愿的契约自由原则，同时夫妻之间对财 产的约定在本质上是合同，在约定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受 合同法 影响随着经济的发展，个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷也日益增多，实行夫妻之间财产约定渐成趋势，立法上确立夫妻约定财产制度是可取的，这实际上是在司法领域给 与了当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。一、夫妻约定财产制概述我国婚姻法着眼中国具体实际，本着约定先于法定、夫妻财产权利和财产义务平 等、保护弱者利

3、益、保障夫妻合法的财产权益和维护第三人利益相结合的原则，确定了约 定财产制和法定财产制两种夫妻财产制度。所谓夫妻约定财产制就是指法律允许夫妻用契约、协议的方式对他们在婚前和婚后财 产的归属、占有、管理、使用、收益和处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的 分割等事项做出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。 法定财产制是依 照法律直接规定而适用的财产制， 而约定财产制是夫妻以协议、契约的方式依法选择适用 的财产制，其效力要高于法定财产制，只有在当事人未就夫妻财产做出约定，或所做的约 定不明确，或所做的约定无效时，才适用夫妻法定财产制。夫妻约定财产制在我国出现并在立法中予以确立，

4、有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：适应我国家庭财产状况日趋复杂化、多样化的趋势，使婚姻当事人在处理各方 财产时有更大的灵活性；尊重公民处理财产问题的自主权利，体现当事人意思自治的法律 原则;适应现阶段社会以公有制为主多种经济成份并存的实际情况，保护和促进个体、私 营经济的健康发展；满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。二、夫妻约定财产制在我国的立法沿革我国对夫妻约定财产制的立法经历了四个阶段。我国历史上正式的夫妻财产约定立 法，始自1930年的中华民国民法亲属编。依其规定夫妻得于结婚前或结婚后以契约 形式约定夫妻财产制；该项契约的订立变更或废止非经登记不发生对抗第三人之效

5、力 ；夫 妻须在共同财产制、统一财产制和分别财产制中选择其一为约定财产制。中华人民共和国成立后，1950年的婚姻法为对夫妻财产约定做出明确规定，但在中央人民政府法制 委员会的关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告中指出：婚姻法关于 夫妻约定财产关系的概括性规定，不仅不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原 则来做出对于任何种类家庭财产的所有权、处理权与管理权相互自由的约定，相反，对一 切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由、自愿的约定方式来解决。从中可 以看出当时也是允许夫妻约定财产的， 但没有明确制度化。随着经济的发展和人们婚姻家庭观念的更新，实行了近三十年的婚姻法的

6、内容显得跟不上时代的变化，于是，1980重新制定的婚姻法，其中第十三条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻 共同所有，双方另有约定的除外。”从而确立了以法定财产制为基础，约定财产制为补充 的制度，但未明确规定夫妻对其财产的约定、如何约定以及其约定效力。2001年的婚姻修正案的规定可以说在许多方面完善了夫妻约定制，其第十九条规定：“夫妻可以约 定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采用书面形式”。“夫妻对婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产的 约定，对双方具有约束力”。“夫妻对婚姻存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻 一方对外

7、所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的债务清偿”。这就从立 法上明确了约定了方式、形式，约定的对内效力与对抗第三人的效力等问题，初步确立了 一套具体的较为系统的约定夫妻财产制。三、我国约定夫妻财产制的内容（一）、约定的种类允许夫妻采用约定财产的国家，关于约定财产制内容的规定不尽相同。 一种是立法限 制较少的，即没有规定几种财产形式供当事人选择，如英国、日本；另一种是立法明确做出限制的，即明确规定约定是可供选择的财产制，如法国、德国、瑞士。根据婚姻法修 正案（2001）第十九条第一款规定，我国现行立法对夫妻财产约定规定了三种夫妻财产制 供当事人选择：（1）分别财产制：夫妻的婚前财产和

8、婚后所得财产均归各自所有，各自独 立管理，委托对方管理的，适用有关委托代理的规定。（2） 一般共同制：夫妻婚前财产和 婚后所得财产均归夫妻双方共同所有。（3）限定共同制：“夫妻明确约定哪些财产归夫妻共同所有而其余财产归夫妻一方个人所有的夫妻财产制度，也就是部分共同所有、部分个 人所有。例如，婚姻当事人可以约定婚后的劳动所得归夫妻共有，非劳动所得的财产，如 继承、受赠的财产、人身损害赔偿金等归各自所有。（二）、约定的生效要件夫妻财产契约是特殊的民事契约， 它不仅要符合民事法律契约的一般成立要件，还要与婚姻法的特殊性相符，由此夫妻财产契约的成立要件是：（1）缔约双方具有合法的婚姻关系或者未来将缔结

9、婚姻关系。未婚同居、婚外同居者对财产关系的约定是一般的民事契 约，但未婚者订立未来适用于婚姻关系的财产契约后结婚的，原先订立的财产契约即为夫妻财产契约。（2）缔约双方必须具有完全民事行为能力，且不适用代理。无民事行为能力 人和限制民事行为能力人原则上应适用夫妻共同财产制，但若是依法达成夫妻财产契约 后，一方失去民事行为能力的，不影响原财产契约的法律效力。夫妻财产约定不同于一般 的财产契约，它具有特定的人身性质，必须由本人亲自实施，不得使用代理。（3）缔约必须是双方自愿。以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方做出违背其真实意思表示的，契约不 具有法律效力，缔约对方享有契约变更权或撤销权。（4）契约的内

10、容必须合法，不得损害社会公共利益和第三人利益。例如，不得利用约定逃避对第三人的债务，不得将家庭其他 成员的财产列入约定的范围。（5）约定必须采用书面形式。夫妻财产约定是属于重大的民 事行为，应当采用书面形式以更好的维护婚姻当事人与第三人的利益。（三）、约定的时间关于夫妻财产约定时间，目前世界上有两种立法例：一是仅限于婚前订立，理由是婚 后易受到感情等因素的影响，如法国、意大利、荷兰、日本等国民法规定，夫妻间的契约， 应在结婚前订立，并自结婚之日起发生效力。其理由是，婚后易受到劝诱等感情因素的影 响，订立夫妻财产契约对某一方可能不公平。二是无限制，夫妻财产契约可以在结婚前或结婚后缔结，如德国、瑞

11、士、英国、美国等。婚姻法修正案（2001）与原中华人民共和国婚姻法一样对夫妻财产约定时间未作规定，根据民事立法的“法无即可以”的原则， 这也就等于没有时间限制。根据我国的实际情况，夫妻财产约定已有生效条件要求上的限 制，为尊重当事人的意愿，满足实际生活多样化需要，在缔约时间上没必要再作更多的限 制。只要是当事人双方的真实意思表示，可以婚前或婚后任何阶段进行约定。（四）、约定的效力（1）约定的生效时间。为充分发挥约定财产制的调整功能，婚姻法修正案（2001）对双方当事人进行约定的时间不加限制。 当事人与婚姻登记时或婚后约定的，一经订立只要符合生效要件就立即生效。但婚前订立的夫妻财产契约，只有在婚

12、姻依法成立之日起生 效，婚姻未能依法成立的，对当事人无拘束力，婚后某个时间才订立契约，则该契约达成 前的夫妻财产关系适用法定财产制，契约只能约束协议成立后的夫妻财产关系。另外，附 条件或期限的约定自条件成就或期限届满之日起生效或失效。（2）约定的效力范围。约定的效力分为对内效力（指夫妻之间）和对外效力（指对第三人）。目前我国没有建立夫妻财产 登记制度，而是采取“第三人明知”为对外生效依据。 第三人明知的举证责任由婚姻当事 人承担，若当事人不能举证证明的，则财产约定对第三人不生效力，夫妻一方对第三人的 债务，按照法定财产制下的清偿原则偿还。案例：毕某 （男）与刘某婚后第三年下岗。毕某 向朋友杨某

13、借款三万元开始做服装生意。由于不了解市场行情，毕某的生意难有进展。2001 年10月之后，毕某的经营处于亏损状态。刘某开始担心风险太大，遂于2002年1月与丈夫约定，毕某的生意与家庭无关。家庭的共同存款 6万元全由刘某掌握。之后，毕某的服 装全部积压，资金难以回收。杨某多次上门催毕某还款，但毕某都说无力偿还。后杨某听 说刘某有6万元存款，因此再度提出还款一事。但毕某告知杨某自己与妻子有约定，自己 的经营与妻子无关。杨某在协议无望的情况下，诉至法院要求毕某夫妻以共同财产承担还款责任。笔者认为：只要夫妻双方的约定符合我国法律规定就具有法律效力。但婚姻法第19条同时规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的

14、财产约定归各自所有的，夫或妻一方 对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。夫妻就财产关系 进行约定后，即对双方当事人及第三人发生法律约束力。首先，对夫妻双方发生法律约束 力，这是对内效力。其次，根据公平原则，为保护第三人的利益和维护交易安全，夫妻财 产约定须为第三人所明知或经公证的， 才能发生对外效力。也即第三人知道夫妻财产各自 所有的约定，该约定对第三人具有法律效力。如果第三人对夫妻财产约定的不知情，该约 定的效力不能及于第三人。也即债务不能由夫妻一方承担，而是由双方承担。本案中毕某 与刘某的财产约定从表面上符合法律规定，但为规避经营中的风险，进行了财产约定，显 然对

15、第三人即债权人杨某是极不公平的。 因此这一财产约定对杨某不具有法律效力。 根据 民法通则及婚姻法的有关规定，毕某所欠债务，应以其家庭财产承担清偿责任。（五）、约定的变更和撤销变更和撤销夫妻财产的约定是夫妻财产约定制度一个不可缺少组成部分。而且夫妻财产关系是一种动态的法律关系，夫妻做出财产约定后，情况发生重大变化，原约定内容不 再适应婚姻当事人，或者继续使用原约定显失公平时， 应允许当事人依法定程序变更或解 除原约定，但是，变更或解除财产契约，必须履行与缔结财产契约相同的程序。变更或撤 销财产约定，必须经双方一致同意。如果夫妻双方无法经协商达成变更或撤销财产约定的 协议的，要求变更或撤销的一方可

16、以向有管辖权的人民法院提起诉讼，由司法裁决。另外,婚姻当事人变更或解除财产约定而成立的新契约同样必须遵循夫妻财产契约生效的各项 要件四、现行夫妻约定财产制的不足（一）、对夫妻财产约定内容的合法性缺乏明确的限定合同法第2条规定已明确排除婚姻等涉及身份的契约的使用，婚姻契约与一般的 民事契约具有相同之处，又存在很大的差别，婚姻契约的特殊性需要在婚姻法律上有所体 现。目前夫妻财产约定内容的合法性要求除了根据一般的民事合同原理推导之外，法律依据只有1993年关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的具有意见第1条规定的“但规避法律的约定无效”，婚姻法修正案（2001）上无具体的规定。夫妻约定财产目前在 我

17、国仍是较新鲜的事物，正如学者调查所发现的那样，许多人并不知道夫妻可以就财产进 行约定。面对这样的现状，立法上在设置这一制度时，应规定得更为明确、具体，以引导 当事人避免纠纷的产生。立法上为限定夫妻财产约定的内容意在于遵循契约自由原则，但对于婚姻契约，由于它的人身性和伦理性，决定了立法上必须对其内容加以限制，否则就 会产生一些不公平的社会现象。例如，夫妻一方利用自己的知识或其他优势，诱骗对方签 订损害对方利益的契约。由此有些国家的民事法律就明确对夫妻财产约定的内容做出明确 的限定，例如法国民法典1380条规定，“夫妻间的财产契约不得违背善良风俗和社 会道德，不得违反因婚姻而致的权利义务，亦不得违

18、反有关侵权及监护的规定。”笔者建 议，我国可在婚姻法司法解释中明确规定夫妻财产约定内容的合法性要求，具体包括（1）约定的内容不得超越当事人的财产权力范围。（2）不得利用约定损害他方当事人或其他家 庭成员的利益，如逃避夫妻间相互扶养的义务逃避养老育幼的法律职责等。（3）不得利用约定损害国家、集体或第三人的合法权益，不得违背社会公共道德，如逃避债务，逃避国 家机关的强制措施的。财产约定的内容目前仍要根据限定在合法的范围内。（二）、夫妻财产约定对外效力的脆弱适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释（一）第十八条规定，“婚姻法第十 九条所称第三人知道该约定的，夫妻一方对此负有举证责任。”这一规定是由

19、于婚姻 关系涉及个人的隐私，具有较大的隐蔽性，是为保护第三人的利益而设立的。现实生活中， 夫妻一方在与第三人进行民事交易时， 往往不会主动告知对方其婚姻状况， 而相对方也没 有询问的习惯和义务；即使夫妻一方告知第三人也鲜有采取有形形式订立者。由此在发生 纠纷时，举证证明“第三人明知”的责任就成了块烫手的“山芋”， 落在婚姻当事人的身 上就会出现举证障碍，由此，在婚姻法领域往往会照成夫妻财产约定对外的失效。（三）、夫妻财产契约是否可以变更或撤销，立法没有作明确规定一些国家规定在夫妻约定财产以后， 不得变更或撤销。如日本民法典第758规定:“夫妻的财产关系，于婚姻申报后，不得变更。”夫妻财产约定既

20、为契约性质，自应允许 变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定，原则上应准许变更或撤 销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。笔者认为，夫妻财产契约在订立生效后可以 变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。（四） 、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，这对约定当事人财产权益保障 不力现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式做出约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上，法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有 告知的义务，并承担举证责任，以此对抗第三人，否则按以

21、共同债务承担清偿义务，这无 异损害约定另一方的正当财产权益。 笔者认为，如何平衡解决善意第三人和夫妻一方的财产利益问题，走财产约定公示制度是最好的选择，国外已有较多先例。当然，公示制度的 建立是一个复杂的社会系统工程，需要社会进步，科学的发展和全社会的共同努力。就选择何种程序来满足公示要求，笔者认为，所有夫妻财产约定必须公证，由公证机 构具体把握约定的合法性及真实、 有效性问题，然后由婚姻登记部门在结婚登记时一并登 记或变更登记，并可供人们随时查询，而查询范围应有所区别：对于一般公众，只能通过 网络或电话查询到某人是否有财产约定及登记地；对利害关系人，在提供利害关系证明后, 方可查阅具体约定。

22、夫妻财产约定以登记对抗第三人，不登记，只发生对内效力，不发生 对外效力。（五）、是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定，立法也应有 所涉及夫妻对财产做出约定并不是只为可能发生离婚作准备的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时， 约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存续期间对其财产的使用、收益权、处分权 是否可以约定以及如何约定等法律内容。 例如，夫妻双方约定，男方工资收用于购置家电、 家具等大件用品，女方工资用于购买粮油副食等生活消耗物，所有权仍为共同共有。这种 约定即为各自工资使用的约定。五、如何完善我国的

23、夫妻财产制（一）、在婚姻法中明确规定夫妻财产约定的时间明确夫妻财产约定既可以在婚前做出，亦可以在婚后做出。有人提出，夫妻的约定协 议生效于双方缔结婚姻前，即尚未结为合法夫妻之前，此时缔约的主体不能叫夫妻，因此,婚前的约定不是本法十九条所称的夫妻约定，即主体不合法。另一种意见认为不论是在婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。如果限定于结了婚，真正取得了法律意义上的夫妻身份时签订的约定才有效的话，显然是与法律设立约定制的旨意相违背的。笔者认为本法十九条规定的约定主体中的“夫妻”应理解为在处理财产时为夫 妻，而不是在约定时必须是夫妻。产生这一分歧的主要原因是我国法律未明确财产约定

24、的 时间。准许在何种时候订立夫妻财产约定，分三种情况：(1)准许婚前约定，以约定选定财产制，如法国、比利时、巴西等国；(2)准许婚前约定，于特殊情形也允许婚后约定，如 意大利；(3)既准许在婚前缔结，也允许在婚后缔结，如瑞士。我国立法对此没有规定，为 防止司法实践中出现歧义，充分保护当事人意识自治的原则。 立法应明确夫妻财产约定时 间，可以在结婚前、结婚时或婚姻关系存续期间。(二) 、建立夫妻财产约定申报登记制度夫妻财产约定须经申报登记程序确认才具有对外效力，未经登记者，不发生对外效力。我国立法对此没有规定，司法解释关于“但规避法律的约定无效”的但书规定， 即无规避 法律的夫妻财产约定具有对外

25、效力， 规避法律的夫妻财产约定无对外效力。 婚姻关系当事 人为逃避债务等原因，采取夫妻财产约定的方法规避法律，当然为无效。但仅仅依据这一 标准，尚不足以确定约定的对外效力。笔者以为，建立夫妻财产约定申报登记制度，依据 公示方式进行登记，确认约定的对外效力，可以有效地防止上述规避法律的行为，更有利 于保护与约定财产的夫妻进行民事活动的第三人的合法权益，因此，也应规定夫妻财产约定经登记方产生对外效力，未经合法登记则不产生对外效力。各国规定这一要件，有两种 方式：(1)公证方式，以德国为代表，规定夫妻财产契约须在法院前或公证人前订立，并 由当事人签字。(2)登记方式，以日本为代表，规定夫妻财产契约应

26、于婚姻申报时登记。我国立法没有规定。鉴于夫妻感情的易变性和夫妻财产约定的严肃性，为防止纠纷、预防 纠纷发生，建议立法增加夫妻约定财产的登记程序，具体方法可以参照日、韩的模式，夫 妻约定财产者，婚前约定，应于婚姻登记的同时，将夫妻财产契约的内容予以登记，并将 其局面形式附于登记档案中备案；婚后约定财产者，也应到婚姻登记机关登记、备案。（三）、在婚姻法的条款中完善约定财产无效的情形首先对无效情形条款的完善，应从财产约定的特殊性着手分析， 夫妻在财产中的约定 虽可称为“合同”，其是否有效也可参照合同法的相关规定予以确认，但由于夫妻对 财产的约定属婚姻法调整婚姻家庭关系的范畴，不能完全受制于合同法的约

27、束， 所以婚姻法理应就专门法的特点对约定财产中的无效情形加以列举和完善，如夫妻恶 意串通借离婚约定财产的方式合谋实施逃避共同债务的行为。其中恶意串通的要件体现 在：第一，须夫妻对财产的约定表示欠缺效果意思，即夫妻约定行为与内心真实意思不一 致;第二，须夫妻双方通谋、配合实施虚假的财产约定表示。这就是夫妻互相串通的共同 意思联络有共同的逃避债务的目的， 都希望通过假离婚借约定财产之名转移家庭财产。第三，须有主观上的恶意。即夫妻明知或应知他们的行为会造成债权人利益的损害，而故意 以离婚之由达到逃债的目的。又如以合法的形式掩盖非法的目的的行为， 如夫妻在约定财 产的同时又约定虚假债务的分担办法，以达

28、到抵销其他债权人的合法债务。这种以合法形 式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，即人们通常认为的伪装行为。在实 施这种行为时，夫妻对财产、债务所约定表现出来的形式并非真正要达到的目的，而是借 助合法的财产、债务约定，达到逃避夫妻共同债务之目的。（四）、建立债权人撤销权制度对债权人能否行使撤销权，要从婚姻法就约定财产的本身条文来分析，约定作为 一种双方协议的民事行为，在法律范围内，既然可以成立，也应当允许其变更或撤销，但约定的变更与撤销应符合民法法律行为的构成要件，方为有效。婚姻法第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。也就是说，夫妻关于财 产的约定并不具有对抗第三人的效力， 即夫妻对财产的约定在涉及第三人利益时， 由于夫 妻财产约定没