第02章诉权和诉

1、第二章 诉与诉权诉与诉权第一节 诉一、诉的概念（传统定义）诉，是指当事人向人民法院提出的保护其实体权益的请求。有的学者认为诉是一种制度多数学者认为传统的定义值得商榷。第一节 诉诉的双重含义：诉的双重含义：程序意义上的诉和实体意义上的诉程序意义上的诉和实体意义上的诉 请求请求启动诉讼程序启动诉讼程序程序意义上的诉程序意义上的诉保护民事权益保护民事权益实体意义上的诉实体意义上的诉法院法院二、诉的要素二、诉的要素二要素说：诉的标的、诉的理由二要素说：诉的标的、诉的理由三要素说：三要素说：诉的标的、诉的理由、诉的标的、诉的理由、诉的主体诉的主体四要素说：诉的标的、诉的理由、四要素说：诉的标的、诉的理由

2、、诉的主体、诉讼请求诉的主体、诉讼请求传统题目的答案：传统题目的答案：1 1、当事人（、当事人（主体主体）2 2、事实与理由（、事实与理由（理由理由）3 3、标的（、标的（法律关系法律关系或或诉讼诉讼请求请求）二、二、诉的标的诉的标的又称诉讼标的，是指当事又称诉讼标的，是指当事人之间争议的请求人民法人之间争议的请求人民法院审判的院审判的民事法律关系民事法律关系。02年司法考试单选2828王大明将房子租给刘大壮居住王大明将房子租给刘大壮居住，月租金，月租金120120元。现王大明因刘大元。现王大明因刘大壮拖欠了壮拖欠了5 5个月的房租未缴，而诉个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付诸法院，要

3、求刘大壮给付60006000元房元房租。现问，此案的诉讼标的指的是租。现问，此案的诉讼标的指的是什么什么? ?答案：CA A王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的大明的60006000元钱元钱B B王大明要求刘大壮支付的王大明要求刘大壮支付的60006000元租金元租金c c王大明提出诉讼请求所依据的王大明与王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系刘大壮之间存在的房屋租赁关系D D王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系法律关系0606年卷三4141单选乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中

4、，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的？ A A甲的主张是诉讼标的的变更甲的主张是诉讼标的的变更 B B甲的主张是诉讼请求的变更甲的主张是诉讼请求的变更 C C甲的主张是诉的理由的变更甲的主张是诉的理由的变更 D D甲的主张是原因事实的变更甲的主张是原因事实的变更 11年卷三37题单选甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？ A A作为新的诉讼受作为新的诉讼受理，合并审理理，合并审

5、理B B作为诉讼标的变作为诉讼标的变更，另案审理更，另案审理C C作为诉讼请求增作为诉讼请求增加，继续加，继续审理审理D D不予受理，告知不予受理，告知甲可以另行甲可以另行起诉起诉09-3-37单选 37刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？A王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B王某要求法院保障自家正常通行权的请求C王某要求刘某维护环境卫生的请求D王某和刘某之间的相邻关系答案37A王某要求刘某不得将

6、垃圾袋放在家门口的请求B王某要求法院保障自家正常通行权的请求C王某要求刘某维护环境卫生的请求D王某和刘某之间的相邻关系 三、诉的种类三、诉的种类确认确认之诉之诉给付给付之诉之诉变更变更之诉之诉关于诉讼标的的识别方法关于诉讼标的的识别方法给付之诉给付之诉的诉讼标的的识别标准：从诉的诉讼标的的识别标准：从诉讼请求上看，当事人要求对方讼请求上看，当事人要求对方支付金支付金钱钱或或做出某种行为做出某种行为来履行义务。来履行义务。确认之诉和变更之诉确认之诉和变更之诉的诉讼标的的识别：的诉讼标的的识别：是当事人要求法院关于确认和变更是当事人要求法院关于确认和变更某某一民事法律关系一民事法律关系。04年卷三

7、36下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？ A A甲起诉请求乙停止损害其名誉甲起诉请求乙停止损害其名誉 B B丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同合同C C男方起诉前妻，请求将二人之子判归前男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养妻抚养 D D王某起诉李某，请求解除收养关系王某起诉李某，请求解除收养关系08/3/86多选关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？ A甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉 B甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉 C甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有

8、向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉 D甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉 08/3/86多选答案A A甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉合同，属于变更之诉 B B甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉 C C甲向法院起诉乙，要求返还借款甲向法院起诉乙，要求返还借款10001000元，乙称元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉 D

9、 D甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉 07年卷3答案：C41甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？ A确认之诉 B形成之诉 C给付之诉 D变更之诉 2013单选37关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的？ A孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉 B周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉 C张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔

10、偿，属于给付之诉 D赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉37答案A孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉B周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉C张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉D赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉第二节第二节 反诉反诉一、反诉的定义一、反诉的定义反诉是指在民事诉讼进行中，本诉的反诉是指在民事诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出的旨被告以原告为被告，向法院提出的旨在对抗原告诉讼请求的与本诉有关联在对抗原告诉讼请求的与本

11、诉有关联的的诉讼请求诉讼请求。二、反诉的要件1 1、反诉是被告对原告提起、反诉是被告对原告提起2 2、反诉与本诉适用相同的诉讼、反诉与本诉适用相同的诉讼程序程序3 3、反诉与本诉在诉讼标的上有、反诉与本诉在诉讼标的上有法律上的牵连关系法律上的牵连关系09年卷三36甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？A该主张构成了反诉B该主张是一种反驳C该主张仅仅是一种事实主张D该主张是一种证据08/四川卷3/35单选. B关于反诉，下列哪一选项是正确的？ A A甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲

12、自觉理亏而甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉理亏而撤回了本诉，法院则应当将反诉终结审理撤回了本诉，法院则应当将反诉终结审理 B B某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，被告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告被告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉知另行起诉 C C丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅写明丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅写明 全全权委托权委托 字样的授权委托书，庭审中丁的律师可以代替丁字样的授权委托书，庭审中丁的律师可以代替丁提出反诉提出反诉 D D 戊诉己借款纠纷案，己在庭审

13、中对戊提出人身损害赔戊诉己借款纠纷案，己在庭审中对戊提出人身损害赔偿的反请求，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知偿的反请求，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉另行起诉 2012多选80关于反诉，下列哪些表述是正确的？A反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权B反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销C反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果D本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的80答案A反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权B反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因

14、为本诉的撤销而撤销C反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果D本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的2013多选80关于反诉，下列哪些表述是正确的?A A反诉的原告只能是本诉的被告反诉的原告只能是本诉的被告B B反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序C C反诉必须在答辩期届满前提出反诉必须在答辩期届满前提出D D反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系必须源于同一法律关系2013多选80答案A A反诉的原告只能是本诉的被告反诉的原告只能是本诉的被告B B反诉与本诉必须适用同

15、一种诉讼程反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序序C C反诉必须在答辩期届满前提出反诉必须在答辩期届满前提出D D反诉与本诉之间须存在牵连关系，反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系因此必须源于同一法律关系 第三节诉诉 权权诉权理论的任务解释民事诉讼制度的一个核心性问题：解释民事诉讼制度的一个核心性问题：当事人为什么能够进行民事诉讼？当事人为什么能够进行民事诉讼？传统诉权理论学说：私法诉权说（实体诉权说）私法诉权说（实体诉权说）公法诉权说公法诉权说诉权否认说诉权否认说二元诉权论二元诉权论私法诉权说来源于罗马法：来源于罗马法：1919世纪中叶德国由萨维尼世纪中叶德国由萨维尼（Savin

16、nySavinny）、温德沙伊德）、温德沙伊德（windscheidwindscheid）等法学家最终确）等法学家最终确立。立。私法诉权说核心主张：诉权实体权利核心主张：诉权实体权利学说要点（诉权来源）：学说要点（诉权来源）：民事实体权利民事实体权利 受到侵害受到侵害实体请求权实体请求权 无法自无法自动实现动实现诉权通过诉讼实现诉权通过诉讼实现回归民事实体权利回归民事实体权利私法诉权说有些学者认为其有不良后果：有些学者认为其有不良后果：易于导致抹杀程序法的独立价值的易于导致抹杀程序法的独立价值的倾向，造就倾向，造就“程序工具主义程序工具主义”的法学理的法学理论价值观，对于实体法学和程序法学的论

17、价值观，对于实体法学和程序法学的独立发展和相互配合、促进有不利影响。独立发展和相互配合、促进有不利影响。公法诉权说来源：来源：、实体法和程序法相互分离、独立发展、实体法和程序法相互分离、独立发展趋势的加强，促使法学研究领域到实体法之趋势的加强，促使法学研究领域到实体法之外寻找诉权的内涵。外寻找诉权的内涵。、“法治国家法治国家”理论和实践的推进，迫理论和实践的推进，迫使法学研究领域突破使法学研究领域突破“私法私法”领域而到领域而到“公公法法”领域中寻找诉权的内涵。领域中寻找诉权的内涵。公法诉权说学说分支：三个分支学说分支：三个分支、抽象诉权说抽象诉权说、具体诉权说：实质诉权说、权利保护请具体诉权

18、说：实质诉权说、权利保护请求权说、胜诉裁判请求权说求权说、胜诉裁判请求权说、本案判决请求权说：纠纷解决请求权说本案判决请求权说：纠纷解决请求权说、抽象诉权说本质：本质：公法诉权理论的初始形态。公法诉权理论的初始形态。代表人物代表人物：（：（德国）德国）德根科贝德根科贝(Degenkolb)(Degenkolb)、伯洛兹伯洛兹(Blosy)(Blosy)、比洛比洛(B(Blowlow) )、抽象诉权说学说要点：三点学说要点：三点、诉权是社会主体享有的向法院提起诉讼、诉权是社会主体享有的向法院提起诉讼并要求法院作出某项裁判的权利；并要求法院作出某项裁判的权利；、诉权是一项宪法性权利；、诉权是一项宪

19、法性权利；、诉权是一种纯粹的程序性权利，不以任、诉权是一种纯粹的程序性权利，不以任何实体权利的存在为前提。何实体权利的存在为前提。、抽象诉权说理论缺陷：理论缺陷：过于强调诉权的公法、程序属性，而忽过于强调诉权的公法、程序属性，而忽略程序法与实体法的内在联系，导致理论主略程序法与实体法的内在联系，导致理论主张过于抽象，无法解决民事诉讼制度中出现张过于抽象，无法解决民事诉讼制度中出现的具体问题。的具体问题。与私法诉权说相比，抽象诉权说走向了与私法诉权说相比，抽象诉权说走向了另外一个极端。另外一个极端。、具体诉权说本质：本质：对抽象诉权说的修正。对抽象诉权说的修正。代表人物代表人物：（：（德国）德国

20、）拉邦德拉邦德(Laband)(Laband)、瓦希、瓦希(Wach)(Wach)、具体诉权说学说要点：三点学说要点：三点、诉权是权利受到侵害的民事纠纷主体、诉权是权利受到侵害的民事纠纷主体享有的，向法院提起诉讼并要求法院作出有利享有的，向法院提起诉讼并要求法院作出有利裁判以保护其民事权益的权利；裁判以保护其民事权益的权利；、诉权是一项宪法性权利；、诉权是一项宪法性权利；、诉权的产生以具体纠纷的发生、诉权的产生以具体纠纷的发生即即民事权益受到侵害为前提，而不是以民事权益受到侵害为前提，而不是以“享有民享有民事权利事权利”为前提。为前提。、具体诉权说理论缺陷：理论缺陷：从内涵上来讲，具体诉权说主

21、张从内涵上来讲，具体诉权说主张“诉权诉权”是一是一种种“胜诉裁判请求权胜诉裁判请求权”，因此无法解释民事诉讼实，因此无法解释民事诉讼实践中出现的践中出现的“败诉裁判败诉裁判”。悖论：悖论：诉权因程序启动而被确认诉权因程序启动而被确认VSVS程序终结时程序终结时“败诉裁判败诉裁判”又会否定诉权又会否定诉权、本案判决请求权说本质：本质：对具体诉权说的修正。对具体诉权说的修正。代表人物代表人物：（：（德国）艾尼克德国）艾尼克布莱布莱（日本）兼子一（日本）兼子一、本案判决请求权说学说要点：三点学说要点：三点、诉权是民事纠纷主体享有的，向法院提、诉权是民事纠纷主体享有的，向法院提起诉讼，并要求法院作出适

22、当裁判以解决纠起诉讼，并要求法院作出适当裁判以解决纠纷的权利；纷的权利；、诉权是一项宪法性权利；、诉权是一项宪法性权利；、诉权产生以具体纠纷发生为前提、诉权产生以具体纠纷发生为前提、本案判决请求权说理论优势：两点理论优势：两点、能解决、能解决“具体诉权说具体诉权说”不能解释的悖论不能解释的悖论问题；问题；、更注重理论的实用性，能避免德国民事、更注重理论的实用性，能避免德国民事诉讼法学理论体系过于抽象所产生的弊端。诉讼法学理论体系过于抽象所产生的弊端。诉权否认说日本学者日本学者三月章三月章的学说要点：的学说要点：第一层次，否定：第一层次，否定：民事诉讼理论体系中民事诉讼理论体系中“诉权理论诉权理论”的存的存在意义；在意义；第二层次，认为：第二层次，认为：国家公民所享有的、一般性的获得、接国家公民所享有的、一般性的获得、接受司法裁判的权利完全可以替代受司法裁判的权利完全可以替代“诉权诉权”。二元诉权论本质：本质：是对私法诉权理论和公法诉权理论的糅是对私法诉权理论和公法诉权理论的糅合处理。合处理。代表人物代表人物：（前苏联）：（前苏联）顾尔维奇、多勃罗沃里斯基顾尔维奇、多勃罗沃里斯基二元诉权论学说要点：诉权有双重含义学说要点：诉权有双重含义、程序意义上的诉权是指