规范性文件解析

1、规范性文件解析颜鹏、八 、-前言规范性文件，俗称“红头文件” ，是各级行政机关贯彻执行 法律、法规和规章，依法行使各项行政管理职能的重要依据， 也是各级行政机关指导人们社会活动的重要行为规范。制定规 范性文件，是各级政府和部门管理经济、社会事务的重要手段 之一，其合法与否、制定质量的高低，直接体现了行政机关依 法行政的能力和水平，直接关系到依法行政、建设法治政府的 目标能否实现，直接关系到政府机关的形象和人民群众的切身 利益。国务院对建立健全规范性文件制定程序非常重视。温家 宝总理在 2010 年 8 月召开的全国依法行政工作会议上，要求 各级行政机关要“按照法定权限及程序立法和出台规范性文

2、件”；明确要求，要“健全规范性文件制定程序” ，“地方各级行 政机关和国务院各部门要严格依法制定规范性文件” 。典型案例1、冒烟费2003 年 6 月 23 日中央电视台焦点访谈报道，吉林省 珲春市一些城乡环境管理局的执法人员，只要看见进城的用车 或拖拉机就截住， 就要求农民交 “公益费”，农民谷称 “冒烟费” 收费依据是 1994 年吉林省政府的一份规范性文件，但这份文 件并没有明确规定这项“公益费” 。一项没有依据的收费持续了10 年，农民在“要么乖乖交钱，要么车别上路”之间，做着痛 苦抉择。2、馒头办1998 年，河南省郑州市加强对馒头市场的管理， 发布“红 头文件”馒头生产销售暂行管理

3、办法 ，市、区两级据此 成立了“馒头生产管理办公室” ，共有 6 个，其中 1 个市馒头办， 5 个区馒头办，负责监管并对馒头企业颁发生产许可证。由于 两级“馒头办”为争夺办证权、处罚权打成一团，最终在 2001 年酿成了轰动全国的“馒头风波” 。规范性文件在制定过程中存在种种问题： 一是制定主体较为随意，缺乏应有的规范性和严谨性。 如有的机关内设机构以自己名义制定规范性文件；一些不 具有行政管理职能的事业单位和社会团体、行业协会在没有行 政机关委托的情况下，以自己名义随意制定涉及行政管理方面 的规范性文件。二是制定程序较为随意。 有的行政机关没有根据实际情况制定规范性文件以及规划 和计划，往

4、往根据某领导的一个批示甚至一句话、一次大会发 言，便出台一个文件；有的对重要文件没有经过扎实调查研究、 充分论证协调，不经过广泛听取意见、集体讨论决定，也没有 经过本部门的法制机构审查把关，而是由业务部门起草好后直 接送领导审批后便发布。缺乏应有的程序规则予以制约，实践 中往往导致一些行政执法争议的发生，一些规范性文件刚一出 台就因违法而不能执行或者被撤销。三是内容违法。有的与上位法或上级规范性文件不一致，有的受利益（部 门利益或者行业利益）驱动，不顾法定权限和分工，随意扩张 本地区、本部门的权限；违法征收财物、摊派费用，创设收费 权、处罚权、许可权；推卸法定责任和义务；更缺少指导服务 性条款

5、。导致政出多门、政令不一、各行其是，出现“行政权 力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”的倾向，政府 管理失去有效控制，损害了国家法制的统一性和权威性，损害 了人民群众的合法权益。下面将系统的对规范性文件进行解析。一、规范性文件概念广义：“规范性文件”这个概念，最早提出是在 1989 年公布的 行政诉讼法 中，但那时的内涵和我们现在说的并不一样。 行 政诉讼法使用的规范性文件这个概念，包括法律、法规、规 章和其他规范性文件，是一个广义上的概念。狭义: 实践中，我们为了更好地界定法律法规的效力等级，逐渐 从狭义上来认识规范性文件，一般统称法律、行政法规、规章 以外的其他具有普遍约束力的行政决

6、定、命令为规范性文件。 现在法学界和社会上也都接受了这一说法。我们这里所称的规 范性文件就是一种狭义的理解，是指在法律、行政法规地方性 法规、部门规章、地方政府规章之外，行政机关在法定职权范 围内，按照法定程序制定并公开发布的，对公民、法人和其他 组织具有普遍约束力，可以反复适用的规定、办法、规则等行 政公文。二、规范性文件的特征（一）规范性文件的制定主体是行政机关。 在我国现行法律、法规中对于规范性文件的制定主体有着 明确规定。宪法第一百零七条规定； “县级以上地方各级人 民政府依照法律规定的权限，发布决定和命令”地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法 第五十九条规定：“县级以上的地方

7、各级人民政府行使下列职权：（一）规定行政措施，发布决定和命令（三）改变或者撤销所属各工作 部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的决定、命令； ”第 六十一条规定： “乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权（一）发布决定和命令：”从以上的宪法、法律规定可以看出，行政机关都有规范性文件的制定权，县级以上各级人民政 府及工作部门可以规定行政措施，发布决定、命令。乡镇人民 政府可以发布决定和命令，但在实践中，乡镇人民政府主要以 执行法律、法规、规章和上级规范性文件为主。（二）制定规范性文件应当在法定职权范围内。 行政法学上依法行政基本原则的主要内容之一就是法律保 留原则，即在涉及公民权利义务等项方面，

8、只有法律明确授权， 行政机关才能实施相应的管理活动。简单地说，就是职权法定， 要求行政机关行使职权涉及公民权利义务时，自始至终皆需有 法律依据或明确法律授权，没有明确法律授权均不可为，即奉 行“法无明文授权即为禁止”的宗旨。制定规范性文件也不列 外，不能超 越 法定权限。（三）制定规范性文件应当符合法定程序。 所谓法定程序，是宪法 、法律、行政法规以及地方性法 规、规章对有关主体作出一定行为规定必须经过的步骤、顺序、 方式、方法和时限的总称。 立法法是规范我国立法活动的基 本法，它对制定法律的立法程序作了详细规定，对行政法规、 地方性法规、规章的立法程序提出了原则性要求。 2001 年月 11

9、 月 16 日国务院令第 322 号公布了规章制定程序条列 ， 其第三十六规定：“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民 政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规 定的程序执行。 ”所以规范性文件制定程序应该参照规章制定程 序。规范性文件的制定程序执行并遵守行政程序规定的规 定。国务院规章制定程序条例和山东省行政程序规定 的相关规定成为判断制定规范性文件是否符合法定程序的主要 依据。（四）规范性文件的内容涉及公民、法人或者其他组织的 权利义务，具有外部性。按照相对人是内部相对人还是外部相对人为标准，可以将 行政行为分为内部行为和外部行为。外部行政行为是指行政主 体对外部相对人所作

10、的行政行为。规范性文件是行政机关对社 会实施行政管理活动的过程中，针对公民、法人或者其他组织 所作出的行政行为。而对内部的一些规定，如行政程序规定 第四十三条第二款列举的；行政机关制定的内部工作制度、人 事任免决定、对具体事项的处理决定、工作部署、向上级行政 机关的请示和报告以及其他公民、法人和组织的权利义务没有 直接影响、不具有普遍约束力、不可以反复适用的公文等，不 属于规范性文件。（五）制定规范性文件属于抽象行政行为范畴。抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的 行政行为， 具有向后发生普遍性法律效力并可反复适用的特点。 它在法国行政法学上成为规范行为， 在我国行政法学上也有 政

11、规范创制行为”一说。其有两个特点：一是适用范围为针对 不特定对象；二是适用时间为反复适用。规范性文件是在一定 时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文，所针对的对象 具有不特定性，属于抽象行政行为的范畴。（六）规范性文件的名称。 国务院规章制定程序条例第六条规定：规章的名称一 般称规定' 、办法'，但不得称条例。 ”规范性文件的名称参 照规章的名称，一般称“规定” 、“办法”，一些地方关于规范性 文件制定程序的立法还在此基础上加上了“规则” 、“细节”等。 此外国家行政机关公文处理办法 规定的 13 种法定正式公文 文种中，“命令”、“规定”、“公告”、“通告”、“通知”等也常

12、被 用作规范性文件的名称。三、规范性文件制定主体的规范和限制 根据我国宪法和组织法的规定，共有 5 个层次的 9 类 行政机关有权制发行政规范性文件，即国务院、国务院部门； 省（自治区、直辖市）人民政府、省级人民政府部门；市（行 署、州、盟）人民政府、市级人民政府部门；县（市、区、旗） 人民政府、县级人民政府部门；乡（镇）人民政府。根据民政 部公布的全国行政区划统计，全国有近 5 万个不同层次的行政 机关有权制定、发布规范性文件。全省有 2000 多个不同层次 的行政机关有权制定、发布规范性文件。这么大范围的规范性 文件制定主体，层次参差不齐，对其进行规范和限制，从源头 上提高规范性文件制定水

13、平，是十分必要的。（一）对政府部门制定规范性文件的限制。1 、涉及两个以上政府部门职权规范性文件的制定。 实践中， 一些部门和单位各自为营，随意制定和出台涉及其他部门和单 位职权的规范性文件，导致政出多门，职权重叠、交叉、冲突 的情况也时有发生。部门之间规范性文件相互冲突，不相一致， 不仅使得行政相对人无所适从，也使下级机关难以执行。为了 避免政出多门现象的发生，规定涉及两个以上政府部门职权的 规范性文件，应当由本级人民政府制定规范性文件，或者由有 关部门联合制定规范性文件。2 、重要的部门规范性文件的批准。 制定部门规范性文件， 涉及社会关注度高或者涉外、涉港澳台事项时，应当事先请示 本级人

14、民政府同意。社会关注度高，是指社会影响比较大，人 民普遍关注的事项。比较常见的涉及群众切身利益、社会关注 度高的事项，有“三农” 、义务教育、医疗卫生、环境保护、安 全生产、社会保障、拆迁补偿等问题。重要涉外、涉港澳台事 项，是指规范性文件对涉及国外和涉及港澳台的一些重大问题 进行规范和调整。由于上述三类事项比较重要，处理不当可能 造成恶劣的社会影响，给群众利益造成损害，因此在制定涉及 这三类事项的规范性文件的时候，应当事先请示本级人民政府同意。二）议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构不得制定规范性文件。制定规范性文件的主体，必须具备行政主体资格。根据行 政主体的理论，行政主体是指享有国家

15、行政权力，能以自己的 名义实施行政活动，并能独立承担由此产生的法律效果的社会 组织。显然，议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构不 具备行政主体资格，不能制定规范性文件。四、规范性文件内容的规范和限制规范性文件可以规范的事项包括两类：一是为执行法律、 行政法规、地方性法规、规章和上级规范性文件的规定需要制 定规范性文件的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事 项。在规范性文件可以规范的事项范围内，还有一些禁止性规定。（一）规范性文件不当设定行政许可、行政处罚、行政强 制等事项。1 、关于行政许可的设定权限。 根据行政许可法 的规定， 只有法律、法规可以设定行政许可，省级规章只能设定临时性

16、的行政许可，其他规范性文件一律不得设定行政许可。2 、关于行政处罚的设定权限。 行政处罚法规定，法律、 法规可以设定行政处罚， 规章只能设定警告和一定数量的罚款， 其他规范性文件不得设定行政处罚。3 、关于行政强制的设定权限。 由于以前法律没有对行政强 制措施的设定权进行统一的规范， 行政强制措施的设定比较乱， 除了法律、法规设定了行政强制措施外，规章甚至规章以下其 他规范性文件也设定了不少行政强制措施。为了保护公民、法 人和其他组织的权益， 2011 年 6 月 30 日出台的 行政强制法 第十条，对行政强制的设定权进行了严格限制， 第四款规定：“ 法 律、法规以外的其他规范性文件不得设定行

17、政强制措施。 ”，也 就是说， 规章和规章以下的规范性文件不得设定行政强制措施。4 、关于行政收费的设定权限。 山东省行政程序规定之 所以没有统一规定规范性文件不得设定行政收费，并不是说规 范性文件都可以设定行政收费，而是因为考虑到时少数省级规 范性文件有权设定行政性事业性收费项目。针对全国范围内乱 收费现象有抬头倾向，国家发展改革委、财政部于 2006 年联 合下发、 2006 年 7 月 1 日施行的行政事业性收费标准管理暂 行办法（以下简称暂行办法 ）第四条再一次对收费标准进 行重申：（1）收费标准实行中央和省两级审批制度。国务院和 省、自治区、 直辖市人民政府 （以下简称 “省级政府”

18、 ）的价格、 财政部门按照规定权限审批收费标准。 （ 2）中央有关部门和单 位（包括中央驻地方单位，下同） ，以及全国或区域（跨省、自 治区、直辖市）范围内实施收费的收费标准，由国家价格、财 政部门审批。其中，重要收费项目的收费标准应由国务院价格、 财政部门审核后报请国务院批准。 （ 3）除上款规定的其他收费 标准，由省级政府价格、财政部门审批，并于批准执行之日起 30 日内报国务院价格、财政部门备案。其中，重要收费项目的 收费标准应由省级价格、财政部门审核后报请省级政府批准。 也就是说，收费标准最低层次的审批权限在省级政府价格、财 政部门。（二）规范性文件不得与所依据的上位和相关规定相抵触。

19、 我国是统一的、单一制的社会主义国家，没有以宪法 为核心和基础的社会主义法制的统一，就不能依法维护国家的 统一、政治的安定、社会的稳定。实行社会主义市场经济体制， 同样需要强调社会主义法制的统一，否则就会妨碍社会主义市 场经济体制的建立和完善，妨碍全国统一市场的形成和发展。 规范性文件主要用于执行法律、法规和规章，只能在法律、法 规和规章所规定的范围内，按照法定权限做出补充和实施性的 规定，不得与所依据的法律、法规、规章以及上级规范性文件 相抵触。（三）规范性文件不能违法限制，剥夺权益或者增加义务。 实践中，一些行政机关通过制发规范性文件，变相增加公 民、法人和其他组织义务，限制或者剥夺其合法

20、权益，严重损 害了公民、法人和其他组织的利益， 影响了政府的形象。 如 2007 年 6 月，甘肃省某市拟规定，全市普通级牛肉面馆的大碗牛肉 面不得超过 2.5 元。实际上，只要不违反价格法的规定， 业主完全有权根据市场需求自主定价。该规范性文件显然违法 限制了业主的合法定价权。这些规范性文件一出台就引起了极 大的争议，最终也没有得到群众的拥护和执行。制定规范性文 件时，政府在市场经济中能干什么，不能干什么，边界一定要 十分清晰。规范性文件不得违法限制公民、法人和其他组织合 法权力，不得违法增加公民、法人和其他组织义务的规定。五、规范性文件的制定程序 程序的严格和规范才能保证规范性文件的合法性

21、和权威 性。为规范规范性文件的制定，完善规范性文件备案制度，加 强对规范性文件的监督管理，维护法制统一，促进依法行政， 近年来国务院、省市制定出台了一系列规定和措施，逐步为规 范性文件的制定和管理建立了一套严格、规范、高效的制度。我县根据中华人民共和国立法法 、行政诉讼法 、山 东省行政程序规定 、山东省规章和规范性文件备案规定和 济宁市规范性文件制定和备案办法等法律、法规、规章， 在全市第一个制定了泗水县规范性文件制定和备案办法并 以泗政办发 2012 15 号文的形式印发了各乡镇（街道） 、各 部门 ，规范性文件编号为 SSDR-2012-0020001 。针对指导性和实用性， 泗水县规范

22、性文件制定和备案办 法（ 以下简称办法 ）对规范性文件概念、制定主体和权 限、制定审查原则、效力期限、公布和备案审查等方面，进行 了全面、严谨、系统、准确的规定和说明。 由于时间关系，下面针对规范性文件制定程序中的三个最新亮 点要求做一下论述。（一）年度“立法”计划制度。办法第十六条规定： 政府法制机构应当对报送政府制定规范性文件的立项申请 进行汇总研究，拟订本级人民政府规范性文件制定工作年度计 划，报本级人民政府批准后执行。政府规范性文件制定工作年度计划应当明确规范性文件的 名称、起草单位、完成时间等。对未列入政府规范性文件制定工作年度计划的，原则上不 予审查。我县已经制定了年度 “立法”

23、计划， 并以泗政办字 2012 16 号文件印发。 泗水县 2012 年度规范性文件制定计划共有 47 个项目，其中计划出台项目 35 件，调研项目 12 件。（二）规范性文件的“身份证”制度 办法第三十五条规定： 制定规范性文件实行统一登记、统一编号、统一公布制度。未经统一登记、统一编号、统一公布的规范性文件无效，不得 作为行政管理的依据。下面具体讲解一下规范性文件登记号。在文件首页版心左上角第 1 行顶格用三号黑体字标注登记 号。例如：泗水县人民政府 2012 年第 1 件规范性文件，登记 号应为：“ SSDR-2012-0010001 ”。登记号由三部分组成： 第一部分为登记机关行政区域英文简称加行政级别英文简 称加“ R”。登记机关行政区域英文简称，如“济宁（JN ）、曲阜（QF ）、泗水（S S）”等等，应大写；行政级别英文简称， 市为“ C”，县（市、区）为“ D”，乡镇为“ T”。第二部分为年份，年份为登记当年的公元年份，以阿拉