招标采购中如何发挥银行保函对招标人的保障作用

1、招标人如何充分发挥银行保函的作用 中化国际招标有限责任公司 郑淑娟 2015年9月9日银行保函是招标采购活动中频繁使用的一种担保方式，常用的包括投标保函、履约保函、预付款保函、质保期保函等几种类型，特别是国际招标且有境外企业来投标时，银行保函的使用就更加频繁了。尽管如此，坦率说很多招标从业人员似乎并未意识到保函的作用，也不知道如何利用保函来保障业主和招标机构自身的权益，甚至明明手里拿着保函却无法索赔白白蒙受各种损失，让人扼腕叹息。本文试图从招标人和招标机构的角度，结合笔者多年来在招标采购和国际贸易业务中，实际接触到的大量银行保函案例，简要梳理和介绍银行保函使用的关键环节和注意事项，切实发挥银行

2、保函的重要作用。一、保函基础1.定义百度搜索里对保函的定义，是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。URDG758国际商会见索即付保函统一规则的定义更加简洁，Demand guarantee or guarantee means any signed undertaking, however named or described, providing for payment on presentation of a complying

3、demand，见索即付保函或保函，无论其如何命名或描述，指根据提交的符合保函约定的索赔申请进行付款的任何签署的承诺。2. 分类从不同的维度保函可以有很多分类。从是否涉及融资的角度，可以将保函分为两类：融资性保函：借款保函、融资租赁保函、额度保函、延期付款保函等。 非融资类保函：投标保函、履约保函、预付款保函、即期付款保函、质量保函、留置金保函、关税保函、经营性租赁保函等。招标采购活动中使用的通常都是非融资性保函。按照保函的常见开立方式，分为直开和转开，其中转开又分为一次转开和多次转开。以预付款保函为例，直开保函是指申请人（卖方）向其银行（卖方银行）申请开立保函，卖方银行直接开出保函给受益人（买

4、方）。转开是指卖方银行先开出以第二家银行为受益人的反担保保函，第二家银行再据以开出以买方为受益人的保函。转开通常是由于买方对担保行有特别的要求，比如资信等级较高以提高保障程度，位于买方所在国以方便索赔等，卖方银行无法满足这些条件，所以要寻求第二家银行转开保函。通常两个银行必须互为代理行或联行等有业务往来关系才会互相担保，因此实务中还会出现二次转开，即中间出现两个甚至更多的中间行，才能够和最终符合买方要求的银行搭上线。担保业务收费较高，如果出现多次转开，每家参与的银行都会收取担保费用及操作费用，势必增加卖方的操作成本，最终都会转嫁给买方。因此实务中买方需要权衡成本和风险，不能一味强调安全性而导致

5、成本剧增降低业务的经济效益。从保函的开立形式可以分为电开保函和信开保函。信开保函是指担保行在其银行抬头纸上打印保函条款并由相应授权的人员签字盖章，申请人拿到这份书面保函后交付给受益人。电开保函是指担保行通过银行间专用的加密通讯系统SWIFT1系统将保函电文发送给受益人银行（通知行），通知行收到电报后，将电文打印并加盖通知行业务章，同时还会附上通知行的一份简要面函，大概内容“收到XX银行出具的XX编号的保函，该文件真实性已经核实，我行不承担其项下真实性核实之外的任何责任。” SWIFT Society for Worldwide Interbank FinancialTelecommunicat

6、ions-环球同业银行金融电讯协会，是国际银行同业间的国际合作组织，成立于一九七三年，目前全球大多数国家大多数银行已使用SWIFT系统。SWIFT的使用，使银行的结算提供了安全、可靠、快捷、标准化、自动化的通讯业务，从而大大提高了银行的结算速度。总部设在比利时的布鲁塞尔，同时在荷兰阿姆斯特丹和美国纽约分别设立交换中心(Swifting Center），并为各参加国开设集线中心(National Concentration），为国际金融业务提供快捷、准确、优良的服务。SWIFT运营着世界级的金融电文网络，银行和其他金融机构通过它与同业交换电文（Message）来完成金融交易。在实务中，笔者推荐使

7、用电开保函，有两个原因。1. 电开保函速度快。信开保函从银行开立保函交给申请人，到申请人交给受益人（通常都是通过国际快递），受益人至少也要3-5个工作日才能收到保函正本。电开保函理论上都是实时传输的，一般通知行收到电报次日就可以交给受益人。2. 电开保函真实性更有保障。受益人拿到信开保函后，要通过受益人银行核对保函上的签章以判断保函的真伪。核印鉴通常有两种方式，一种是担保行和受益人银行有代理关系，双方有互留印鉴，受益人银行拿到保函后，翻看预留印鉴样本是否和保函上的签章相符，如果相符就盖上“印鉴符”的章。如果没有预留印鉴，受益人银行会给担保行发电报，大概内容是“XX编号的投标保函，受益人为XX公

8、司，是否你行签发？”担保行通常也是电报回复。而电开保函的通知面函上就明确通知行已经核对过保函真实性，不需要受益人另行核实。关键问题是，受益人银行核对印鉴后加盖印鉴符的印章，仅此而已，不承担任何进一步的责任，如果最终发现这个保函是伪造的，受益人银行免责。因为银行只是确认印鉴符，并没有说保函是真实的。印鉴符并不一定意味着保函是真实的，有可能印鉴是别人模仿签字，足以乱真，而银行仅从表面性进行复核，没有义务去核对真伪。就算是担保行电报回复的确开过这个保函，也不意味着受益人手里拿的那份保函就一定是担保行开出来的那份，也许保函金额、索赔条件、受益人等条款都被篡改过。本质上，只要是物理性的纸质文件，又没有任

9、何加密手段，很容易造假，实务中银行也的确收到过造假的信开保函。SWIFT系统可以避免这类造假，作为加密的银行间通信系统，必须互有密押关系的银行才可以收发电报，实务中尚未听说有伪造的电开保函。3. 要素根据URDG758第8条 开立保函的指示以及保函本身都应该清晰、准确，避免加列过多细节。建议保函明确如下内容：申请人、受益人、担保人、指明基础关系的编号或其他信息、保函编号、赔付金额或最高赔付金额及币种、有效期、索赔条件、索赔申请及支持文件是否应以纸质或电子方式提交、保函单据所使用的语言、费用承担方。笔者认为还应增加适用规则，具体原因详见下文4.见索即付部分。要素是否齐全，最简单的判断标准就是拿着

10、这份保函去索赔，是否具有可操作性，仅从保函本身看是否已经完整约定索赔可能涉及的事项。实务中常见的问题包括索赔单据不清晰、索赔申请文件提交方式不明确等等，比如索赔申请是否允许由受益人直接快递到担保行？还是必须通过受益人银行发电报给担保行？另外一个常见的操作误区是认为保函条款越多越全越好。事实上，重要文件都是提倡简洁扼要，只要把该有的核心要素都说清楚了，无关信息最好没有，核心要素本身也是言简意赅就好。因为涉及到索赔，和钱相关的，相关各方都会非常严格审核文件，说多错多，无关信息多了反而出现不必要的歧义、纠纷，影响保函的效用。4. 见索即付见索即付是指担保行收到受益人提交的符合保函要求的索赔申请文件后

11、,在规定的时间内及时支付(URDG规定交单次日起5个工作日)。这对受益人是最好的保障。但是从申请人的角度，则会担心受益人恶性索赔，滥用见索即付的权力给自己造成损失。因此，实务中会出现两种性质的担保，独立担保和从属性担保，区别如下：丛属担保独立担保担保人责任的独立性丛属性独立性责任的第一性和第二性第二性的付款责任第一性的付款责任和基础合同有无关联有关联无关联担保人对基础合同抗辩的援引有权援引所有的抗辩无权援引任何基础合同项下的抗辩担保人保函义务的有因性有因性无因性担保人拒付的理由许多：买卖双方基础合同项下抗辩，申请人和担保人的申请协议项下抗辩，单据不符点，欺诈单据不符，欺诈概括的说，从属性保函的

12、效力依附于基础商务合同，担保人保函项下所承担的付款责任成立与否，必须结合基础合同的条款及背景交易的实际执行情况加以判断。保证人不但对债权人享有专属的抗辩权，而且还享有凡是债务人能够享有的任何抗辩权，削弱了保函的担保功能。 而独立性担保与基础交易的执行情况完全独立，虽然根据基础交易的需要而出具，但开立后效力却不依附于基础交易，付款责任仅以保函的条款为准。只要受益人提出的索赔要求及提交的相应单据与保函中规定的付款条件在形式上相符（银行没有义务核对辨别真伪，具体可参见URDG第27条，银行关于单据有效性的免责），保证人就必须支付，保证人不能享有属于债务人的任何抗辩权，对受益人唯一的抗辩权就是“欺诈例

13、外抗辩”。因此独立担保对债权的实现提供了充分保证，独立保证人可以从烦琐的商业纠纷中解脱出来。银行独立担保实务操作中有几个明显特点：（1）独立性。一笔保函业务下，通常会有下列交易关系：保函申请人（主债务人）与受益人（主债权人）之间的基础交易关系、保函申请人与担保行之间的委托合同关系、担保行与受益人之间的独立保证关系、转开保函的指示行（反担保行）与担保行的委托代理关系（如有）。独立性是指担保行和受益人之间的保证关系独立于其他合同关系，其他合同项下的纠纷不影响担保行对受益人的保证。（2）第一性付款责任。担保行承担首先付款之责任，只要索赔本身满足保函规定的条件，则无需受益人先行向申请人索要，也无需理会

14、申请人是否愿意支付，担保行将在受益人首次索赔后立即予以支付。（3）单据化。保函项下的索赔条件都必须以通过某种单据得以实现。因为和信用证类似，银行处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为，如果不能通过单据来体现保函相关各方的条件和要求，那银行就无法判断和处理这类条件，只能“视而不见”。比如很多申请人要求预付款保函必须待申请人收到预付款才生效，相应的保函条款会约定“本保函的索赔必须待申请人收到受益人支付的预付款后才可以提出”。但是这个条款并没有单据化，银行无从判断申请人是否收到预付款。按照URDG第7条（A guarantee should not contain a conditi

15、on other than a date or the lapse of a period without specifying a document to indicate compliance with that condition. If the guarantee does not specify any such document and the fulfillment of the condition cannot be determined from the guarantor's own records or from an index specified in the

16、 guarantee, then the guarantor will deem such condition as not stated and will disregard it except for the purpose of determining whether data that may appear in a document specified in and presented under the guarantee do not conflict with data in the guarantee. 除了日期或者时间间隔外，保函不应规定没有指定单据表明已经满足该项条件的条

17、件。如果保函没有指定这种单据，并且该条件的满足不能够通过担保人自己的纪录或者保函里规定的索引来确定，那么担保人将视该条件未作规定并且不予理会，除非为了确定可能出现在保函项下提交的单据上的内容与保函的其他内容是否冲突。）银行会忽略这个条件，因此申请人的权益就无法得到保障。实务中，作为受益人，我们通常会要求银行修改保函条款，将这个条件变成索赔文件之一，即“受益人索赔时，应提交受益人银行给申请人电汇支付预付款的SWIFT电报复印件”；如果申请人更强势，可能会担心受益人的SWIFT电报复印件造假或尽管已经受益人已经付出，但由于不可预见的因素（制裁、银行信息错误等），款项并未实际到达申请人账户，会要求改

18、成“本保函待申请人在我行账户收到上述预付款后生效，我行会在收到上述款项后电报通知你方The present guarantee enters into force only after receipt of the above mentioned advance payment by applicant into their account held with us (a SWIFT message notifying our receipt of advance payment will be sent to you by us).”这样主动权不在受益人，如果担保行延误发出收款通知或非受益人

19、原因资金未到达申请人账户，受益人拿到的保函就迟迟无法生效。可见保函条款逐字逐句都要深究，最后达成的条款直接体现了交易双方的地位。实务中完全不带任何条件的保函并不多见。根据URDG758第15a条，最常见的见索即付保函（unconditional、payable upon first simple demand），也必须提供：1）索赔申请，2）保函约定的索赔单据，3）受益人出具的声明，明确申请人在那个方面违反了保函基础关系义务（可以与索赔申请合并），只是受益人出具的声明，不需要提供进一步的支持证明文件，比如法院判决或仲裁裁决。世界银行的招标文件范本里保函格式明确“本保函适用URDG758”，且预

20、付款保函和履约保函都排除了第15a条，意即连受益人针对申请人违约的书面声明都不需要，但投标保函却没有排除15a，让人费解。（4）欺诈例外。独立保函只有两种情况会造成拒付：单据不符和欺诈。其中单据不符，由担保人自行决定拒付。欺诈通常由申请人向法院举证，银行根据法院判决的止付令停止支付。欺诈例外的目的是防止受益人欺诈和滥用权利。但最大的问题在于如何认定欺诈，各国法律和审判实践对此有较大分歧。通常认定欺诈的证据必须清楚或毫无疑义，并且必须立即提交而无需通过延长法院审判程序对基础交易进行彻底调查。由于国际结算惯例包括UCP600和URDG758都规定银行收到相符单据后5个工作日内必须作出承付或拒付的决

21、定，有严格的时间限制，如果担保行认定有欺诈，也必须在此时限内拿到法院的止付令，因此我国司法实践中约定，法院针对信用证或保函的止付申请，要在收到当事人的申请后48小时内作出裁决。作为招标人或代理机构，日常我们会关注收到的保函条款是否严格遵照招标文件或合同规定的范本、担保银行的资信状况以及保函印鉴的真伪。如果上述几条都符合，就认为该保函给我们提供了安全的保障。但事实并非如此。如果收到的保函是丛属性的，担保行完全可以援引基础交易纠纷拒绝受益人的索赔，就算保函名字叫做“见索即付”或者保函正文里有“irrevocably and unconditionally”，只要被判定其本质是丛属性的，担保人可以援

22、引众多理由拒付，受益人的利益无法保障。怎样的保函才是独立保函？众说纷纭。中国担保法第5条规定，担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，从其约定。这是否意味着，独立担保必须作出约定，如果没有约定，就被推断为丛属性担保？怎样约定才是法律所认可的独立性担保？从担保法中找不到答案。司法实践也是五花八门，最高法院认为保函各方在保函中约定其独立是有效的，但只适用于国际经济活动中。那是否意味着，在国内贸易中使用的保函，即使保函里约定了独立性，法院也不予承认？如何界定国际经济活动？美洲银行上海分行受上海A公司申请就A公司承包上海B公司的工程项目开出以B公司为受益人的保函，保函适用中国法

23、律并受中国法院管辖，这是否属于国际经济活动？贸易和法律实务中依然让人迷茫。同类案件，北京法院判定是丛属性保函而上海法院判定是独立保函。某案件中，外方银行开具的保函未明确适用法律，某省高院判决参照适用UDRG，认为一般情况下，此类保函是独立保函。怎样叫做“参照适用”？如果适用UDRG的规定确定了保函独立性，那UDRG里对适用法律和管辖法院的规定是否也应该适用（那本案应该是保函签发地法院具有管辖权）？怎样的情况称为“一般情况”？同样未规定适用法律的外国保函，北京市高院判决UDRG是任意性规则，不是强制性法律和国际条件，只有当事人在保函中明确约定适用时，才发生法律效力。总之，如何在保函中进行约定才是

24、独立保函？没有标准答案。保函是否独立，谁说了算？法官。很遗憾，目前中国的司法实践中，保函是否独立，仅凭主审法官的个人判断。更遗憾的是法官对于保函的理解远不及我们的期望值。这给我们受益人的利益带来很多不确定因素。近几年，最高人民法院酝酿推出关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿），其中有相关条款，比如第二条【独立保函和从属性保证的区分】保函载明见索即付、适用国际商会见索即付保函统一规则，或担保人付款义务不受基础法律关系以及其他法律关系影响的，人民法院一般应当认定该保函为独立保函，但保函没有载明据以付款的单据条件，或未载明最高付款金额的除外。【第二种意见】【独立保函不适用于国内交易】独

25、立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。但是该规定至今仍未颁布实施，估计也和业内争议纷纷有关。中国的情况让人迷惑，其他国家是否有值得借鉴的高招呢？不尽然。英美法系下的英国和大陆法系的日、德、法等国家都存在类似的困扰，英美法系的另外一个大国美国干脆拒绝使用保函，代之以备用证。怎么办？首先来看国际惯例有关担保人付款义务的独立性或者无因性的规定：UCP600：第4条 A credit by its nature is a separate transaction from the sale or other contract on whic

26、h it may be based.URDG458(ICC1992年 见索即付保函统一规则)：第2条 Guarantee by their nature are separate transaction from the contract or tender conditions on which they may be based.ISP98（ICC1998年 国际备用信用证惯例）：第1.06条 A standby LC is an irrevocable, independent, documentary, and binding undertaking when issued and n

27、eed not so state.由此可见，国际惯例都明确约定了保函、信用证和备用信用证的独立性。只要在保函里明确适用国际惯例，就可以依据上述条款确定是独立担保。有几种具体的操作方法：1）最优的处理办法就是用备用证代替保函且适用ISP98。这是最彻底的办法。备用证作为信用证的一种，其处理规则遵循ICC统一惯例，银行界对信用证操作有清晰的规则可遵循，且经验更为丰富，能够降低纠纷概率。2）明确保函适用ISP98，ICC认可且在国际贸易中常有实例。虽然这个办法可以充分利用ISP98的各种优点，但只要担保以“保函”的名义出现，法院里的法官们就会自动联想并套用该国对担保的各项法律规定，无法完全逃离从属性

28、和独立性的争议怪圈。3）保函适用UDRG758，最好能够排除34条（保函适用担保人营业地法律）和35条（保函的管辖法院是担保人营业地法院），改为适用中国法律并由中国的法院管辖。借用UDRG的定义明确了保函的独立性，回避了中国担保法第5条的问题，同时又让保函适用中国法律和中国法院管辖，最大限度了保护受益人的利益。但估计没有一家国外的银行可以接受其保函适用他国法律并受他国法院管辖，有的国家金融法明确规定本国银行开出的保函必须适用本国的法律。这是保函本身无法克服的弊端，这也是业内人士从法律和ICC规则两个角度都推崇备用证和ISP 98的原因。二、保函实务第一部分从理论角度简要介绍了保函的基础信息，下

29、面从实务操作环节，按照工作顺序详细介绍各个关键环节的注意事项，便于从业人员掌握和运用。1. 采购阶段要全面完整的提出对保函的要求。凡事预则立，不预则废。投标保函、履约保函、预付款保函等都应该在招标文件里明确约定，包括保函的有效期、金额、担保银行、保函索赔条件以及保函的格式。招标阶段由于有很多投标人参与竞争，买方处于有利地位，投标人为了争取项目，都会尽可能响应接受招标文件里的各种条款，因此招标人应该把各种要求和条件都全面细致地写在招标文件里，一旦投标人响应并中标，这些条件就可以直接作为合同条款进行签约。否则一旦错失这个时机，待到中标后再向中标人提出新的要求和条件，中标人完全可以拒绝。其中有几个细

30、节需要注意：1）明确电开保函的细节要求。了解了电开保函的好处，越来越多的业务员希望投标人提交电开保函，特别是在项目简单评标时间短的情况下，如果电开保函，开标前就可以拿到，评标阶段直接评审保函条款，不需要再等待银行核印鉴的结果，直接在评标现场就可以判断保函是否合格。如果使用电开保函，应该在招标文件里进一步约定操作细节。比如在招标文件里明确招标机构的银行信息和SWIFT号作为电开保函的通知行，明确通知行通知保函的费用由谁承担，建议招标机构自己承担（一般就几百元，信开保函核印鉴也需要几百元），如一定要投标人承担，最好问清楚通知行要收取的费用，让投标人电开保函的同时把收和退的通知费都汇款给通知行，以免

31、后续因为费用承担扯不清，导致招标人无法及时拿到保函。2）明确可接受的担保行。担保行的资信水平也是招标人非常关注的，知名银行为了自身的信誉，不会随意拒付保函下的索赔申请，受益人更容易获得赔付，因此可以在招标文件里列举可以接受的银行（国有，大型上市银行）或排除不接受的银行。3）明确索赔条件。从保护受益人角度出发，索赔条件和索赔单据越简单越好，通常都只约定凭受益人提交的书面索赔申请就可以支付，不再要求其他支持性文件。如果一定要有，也必须单据化，如上文提到的预付款电汇电报复印件。4）明确索赔单据传递方式。目前商务部和世界银行的保函格式都只是简单提到“收到受益人第一次书面索赔通知”，没有明确受益人如何提

32、交索赔申请，国内某知名银行提供的保函格式也没有进一步细化。参考UBS银行的保函格式：your claim is acceptable if transmitted to us by fully encoded telex/SWIFT through one of our correspondent banks confirming that your original claims has been forwarded to us by registered mail or courier service and that the said bank has verified your sig

33、natures appearing thereon，索赔申请必须全文通过我们的代理行用加密电传或者SWIFT电报方式传递给我们，电报报文声明该行已经将受益人索赔正本文件挂号信或快递给我们，并且声明该行已经核实受益人在索赔文件上的签字。这是非常严谨甚至有点严格的要求。严谨在于担保行要求索赔必须由其代理行（可靠方便）来发电报给担保行，同时电报里要明确银行核对过受益人签字的索赔文件原件已经快递给担保行。这就由受益人所在地的一家当地银行先行替担保行审核了索赔文件的真实性。严苛在于担保行要求必须通过其代理行发出索赔电报，受益人也许不一定能够做到，因为从受益人角度，如果要求某个银行发起代客索赔业务，首先必

34、须在该银行开户，如果受益人自有的开户行都不是担保行的代理行，或者受益人所在地没有担保行的代理行，受益人要为这个保函的索赔单独开户甚至去异地开户，那就过于繁琐了。实际业务中，如果银行没有写详细的文件传递方式，受益人直接将索赔申请快递到担保行，理论上是可以的，担保行不应该拒绝。但实际上，不论保函正文是否要求，担保行通常都要求受益人通过其银行提交索赔申请，并要求受益人银行将正本文件快递并声明已经核实文件签章，如上文UBS的格式内容。这样担保行就可以避免不可预见的文件伪造的风险。试想某公司看到一份保函，伪造了一份原件，给担保行直接快递索赔文件，担保行核实无误后支付了，事后真正的受益人也拿着索赔文件来索

35、赔，担保行如何是好？对受益人来说，通过其开户银行提交索赔也是合理有利的，首先只要受益人银行在保函效期哪怕最后一天发出电报，担保行当天就能够收到，避免因快递文件不可预见的延误导致保函失效后才到达担保行从而丧失索赔的权利；其次银行间处理索赔有丰富的经验，能够协助受益人规避不必要的差错。结合招标业务，笔者对比国家商务部和世界银行发布的招标文件模板中对投标保函的要求，发现有几个关键的差异点，值得探讨。1）投标保函有效期。商务部要求投标保证金有效期应当与投标有效期一致。而世行要求保证金有效期要超过投标有效期28天。为什么要多28天呢？假如投标有效期最后一天某投标人撤回投标，按规定招标人可以没收其投标保证

36、金，但是如果投标人采用保函作为保证金，招标人必须通过银行索赔才可以拿到现金，而保函索赔需要准备系列文件，从决定索赔到索赔文件递交给银行，至少也得1-2个工作日，如果投标人撤标的当天保函也到期了，招标人就无法通过保函来保障其权益。因此世界银行规定保函有效期比投标有效期多28天，就是为了给受益人充分的操作时间。在招标投标法实施条例发布之前，国内法律对投标保证金的要求和世界银行类似，比投标有效期多30天。实施条例征求意见期间，业内人士也多次呼吁维持30天的差异，可惜最后没有被采纳。因为是法律法规强行规定，招标机构无法在招标文件里作出违反法规的规定，只能在实务中特别关注，尽量不要在投标有效期快到期的时

37、候才授标，以避免出现保函无法索赔的情况。2）投标保证金退还时间。商务部规定招标人与中标人签订书面合同并在合同生效后5日内（也是招标投标法实施条例第57条的规定），招标人将向未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息（如产生）。世行规定未中标人的投标保证金在中标人提交了履约保函后尽快退还。为什么？按照商务部的条款，假设中标人签署合同第6日，投标有效期还未到期，未中标的保证金都已经退还，此时中标人毁约，可以索赔其2%的投标保函，随后可以和后续排名投标人签约。但是如果其他投标人都不愿意接受合同（比如市场价格上涨），怎么办？尽管仍在投标有效期内，但保函已经退还，无法约束投标人，只能自认倒霉，招标失

38、败，从头再来。如果是采用世行的条款，中标人提交了履约保函后，再出现类似情况，不但索赔额从2%增加到10%，还可以继续利用投标保函的约束，和后续投标人签约。在实际业务中，招标人对履约保函不够重视。有的在招标文件里就不要求中标人提交履约保函，有的虽然要求且投标人也响应了，但在签署合同期间，中标人提出取消履约保函，改为设备验收后提交质保期保函，作为交换可以降价或多给提供一些备品备件，招标人感觉和虚无的保函比起来，到手的实惠更有吸引力，基本都会接受。事实上，一笔采购业务，应该是将投标保函和履约保函无缝对接，全程保障招标人的权益。如下图：上图是一个完整的采购周期，投标有效期内签约并拿到履约保函，从3月1

39、5日到3月31日这个期间，履约保函和投标保函同时有效完成对接，确保从1月1日开标到12月31日项目完成后1个月内，始终有保函覆盖保障投标人/卖方的履约行为。如果招标人为了蝇头小利，将履约保函取消或换成质保期保函（通常都是验收合格开始计算质保期才提交）那就意味着后续合同履行期间或者从3月15日到7月1日之间没有任何保障，如果卖方不履约就只能束手无策或者打官司。3）保函适用规则。如上文所述，世行的保函格式都明确适用URDG758，但商务部的保函格式没有明确适用规则，容易出现保函是否独立性的分歧。从上述3点来看，世行关于保函的要求更周全，非世行贷款项目中也应该采纳借鉴。2. 接收保函。采购阶段对保函

40、的各项要求都到位了，后续工作就顺畅了。收到保函，需要做两项工作。第一是核对保函内容是否满足招标文件的要求，如果是措辞上微小的变化，不影响实质性条款，通常就视为合格；如果涉及到重要条款不符合要求，比如索赔条件、效期、金额等，应视为实质性不符合否决其投标。核对内容本身并没有什么难点，只要对照招标文件的要求和格式逐个核对就可以。但实际业务中，业务员由于各种原因，比如对保函不重视、开评标现场时间紧张没有仔细核对、对保函不熟悉而忽视等等，没有发现投标人提交的保函对重要条款有变更或修改，没有在评标阶段否决其投标，造成评标工作有严重瑕疵，后期会影响招标人或招标机构的合法权利。比如某国际招标项目，招标文件规定

41、投标保函的索赔条件之一是投标人收到中标通知书后10天内没有向招标机构支付服务费。投标人提交的保函将该条修改为“投标人在签署合同后30天内未支付服务费”。评标阶段没有发现这个偏差，视为保证金合格，该投标人中标后，和招标人的采购合同迟迟未能够签署因此不愿意支付招标服务费，招标机构在诉诸保函索赔时才发现这个偏差，索赔条件不成立，无法通过索赔及时收到服务费。因此，招标机构在组织商务评审环节，一定要认真核对保函条款，避免出现类似偏差。第二项工作是核对保函印鉴。只要是信开保函就要送到银行核对印鉴。境外银行开具的保函核对印鉴相对成熟，境内银行开的保函核对印鉴除了核对预留印鉴，还可以通过人行大额支付系统发送电

42、报进行查询。但是境内银行之间的沟通并不是很顺畅，特别是跨行跨地区的情况下，核保函的成功率偏低。所以建议对境内银行开具的保函要对担保行进行必要的限制，比如仅接受五大国有银行或中信、浦发、招商等大型上市银行，大银行网点多，资信好，相对容易核对印鉴。3. 保函修改及延期。延期也是属于修改的一种，即修改保函的有效期。为避免混淆，这里的修改仅限于延期以外的其他条款修改。投标保函通常很少发生修改，为了避免从保函金额反推出投标报价被泄露给对手，投标人通常都是开标时才提交保函，而开标后投标人不可以修改保函。履约保函、预付款保函如果在招标文件里已经明确规定了格式要求，投标人响应接受后，在合同执行阶段按理也是直接

43、按格式开出保函，不需要修改。但实际业务中，在合同执行阶段往往会发生很多变化。通常一家企业负责投标的部门往往关注报价、付款比例、技术规格等内容，投标阶段的负责人不会注意到履约保函、预付款保函等合同阶段的要求，为了中标会全盘响应接受，甚至到了签约阶段，负责签约的仍然是前期负责投标的业务开发团队，仍然没有发现问题。直到合同执行阶段，具体执行人员接手后真正要去银行开保函了，卖方银行说无法接受合同里的保函格式，只能采用银行自有的格式。而银行自有格式往往都是保护担保行和申请人的利益，对受益人不利。比如上述UBS银行的保函格式里对索赔单据的传递，约定得非常严苛。因此，在执行合同阶段，往往买卖双方会因为保函条

44、款不能达成一致而反复沟通，中间又涉及卖方银行，碰到一些老牌大银行，非常强势，合同执行人员左右为难。如果修改保函条款，是修改非常重要的合同内容，应该需要合同各方重新签字；如果不修改，合同执行受阻，项目工期延误。笔者就接触过多次类似案例，有的外商根本不搭理合同附件的保函格式，径直让银行按银行的格式开出保函，收到这样的保函我们也毫不示弱，要求外商按照合同要求的格式修改保函，否则所有延误后果都由他承担；有的外商还比较知书达理，开保函前和我们商量如何修改达成一致，但是困难往往不是外商，而是担保行非常强势，最困难的一个案例我们和外商银行僵持了3个月，最终双方都有让步和妥协才达成一致，好在这个项目工期不紧张

45、，否则延误3个月后果实在不堪设想。为了避免类似情况，在合同签约阶段，应提示外商对于本合同下需要外商开具的银行保函（包括届时买方要开出的信用证格式），签约前都要提交给其银行审核，如果银行有不同意见，在签约前就应该互相协调达成一致，当然外商能够在投标阶段就做到这一步就再好不过了。保函延期出现的概率相对较高，如果投标有效期内没有完成评标工作，招标机构通常会要求投标人延长投标有效期及保函有效期。在合同执行阶段，特别是大型的采购项目，成套设备引进，合同执行涉及方方面面因素，基本上都会出现多多少少的项目延误，按原计划开具的履约保函有效期都需要延长。不论是保函条款的修改还是延长效期，通常都是招标人通知投标人

46、，投标人/保函申请人向担保行提交保函修改申请，担保行开出保函修改文件（信开或电开）交付给受益人。同样，信开的保函修改也需要核印鉴。值得注意的事，如果保函是信开的，并不意味着保函的修改也必须信开，担保行完全可以按照买方的要求，给买方指定银行发SWIFT电报，电报内容说明对XX编号的保函（信开或电开均可）做出修改，藉此减少核对印鉴的时间。和信用证类似，保函一经开出就不可撤销，除非获得受益人的确认。因此，对保函的修改如果不经过受益人的确认，对受益人就不具有约束力。根据URDG 第11条b保函修改未经受益人同意，对受益人不具有约束力。但是，除非受益人拒绝该修改，担保人自修改书出具之时起即不可撤销地受其

47、约束。c根据保函条款作出的修改外，在受益人表示接受该修改或者作出仅符合修改后保函的交单之前，受益人可以在任何时候拒绝保函修改。e对同一修改书的内容不允许部分接受，部分接受将视为拒绝该修改的通知。f修改书中约定“除非在指定时间内拒绝否则该修改将生效”的条款应不予置理。受益人可以选择收到修改后立即确认接受修改，也可以立即通知对方拒绝修改。如果保函申请人的交易地位更强势，会要求受益人在收到保函修改的通知后立即确认是否接受修改，受益人一般通过其银行给担保行发电报确认修改。受益人也可以不做任何操作，等待交单的时候再确定是否接受，如果受益人索赔申请提交的单据是按照原保函的内容，那视同受益人不接受修改，如果

48、按照修改后的保函内容，视同受益人接受修改。当然，这是保护受益人的一面。实践中，申请人也会充分利用URDG11条e条款来保护自己，即将对受益人有利和不利的条款一并修改，比如预付款保函修改同时包括延期和减额，受益人要么全部接受要么全部拒绝，不可以只接受对自己有利的修改。4. 索赔。一般情况下很少出现保函索赔的情况，交易双方都会按照约定来履行双方的义务。一旦发生保函申请人违反基础交易下的责任义务，且受益人决定启动保函索赔程序，那么就必须格外关注索赔的注意事项，确保索赔成功。目前银行间普遍使用的索赔，都是通过受益人银行提交，原因之前已经讲过。曾经有一笔索赔，保函条款只明确受益人书面提交索赔申请，受益人

49、据此将索赔申请快递给担保行，但担保行接到申请后，依然要求受益人通过其银行再次电报提交索赔申请并确认已经核实过受益人索赔申请里的签章。一般见索即付保函索赔文件都比较简单，建议受益人在索赔前和委托索赔的银行仔细沟通具体文件细节，请银行帮助把关，降低被担保行拒绝或退单的概率。受益人提交给代理索赔银行的索赔单据通常包括：索赔面函+明确申请人违反某基础交易义务的声明+保函要求的其他支持文件+委托银行索赔的委托函+保函正本（信开保函正本或电开保函加盖通知行印章的原件）。代理行检查无误后发出索赔电报，电报通常包括3点内容：1）代理受益人提出XX保函下的索赔；2）索赔正本文件已于X年X月X日快递给担保行，快递

50、号XXX；3）已经核实索赔文件是由受益人的合法授权人签署。如果是电开保函，一般都是委托通知行来提出索赔，如果委托另外一家银行，该银行还必须和通知行核实保函的真实性。不论如何，必须是开户行才可以办理代客索赔。上述文件到达担保行以后，担保行核对无误后，即可按照代理行的要求将款项支付给受益人。索赔是保函业务里最关键的环节，但索赔是否成功主要取决于之前的准备工作，包括保函条款设置是否合理，是否精准无误并且具有可操作性。在索赔阶段，有几点细节也需要关注：1）索赔文件。尽可能详细、全面的准备索赔文件，哪怕保函条款没有明确要求的，但是估计可能会需要了解的相关文件，比如投标保函因投标人撤标提起索赔，可以把招标文件相关条款要求、投标人响应内容、投标人撤标证明等支持文件一并附上，尽量让担保行提不出不符点来。当然，多准备的材料也需要仔细核对，避免出现矛盾、引起歧义或对索赔不利的解释。2）时间。索赔申请一定要在保函有效期内送达担保行。考虑到往来文件传递和中间工作环节，最迟要在到期前一周将索赔申请提交给受益人银行，并