国学视野下的刑事诉讼目的论

1、       国学视野下的刑事诉讼目的论                     作者简介： 许克爱，浙江工业大学刑事诉讼法专业研究生。中图分类号：d925 文献标识码：a 文章编号：1009-0592（2014）09-103-022012年新刑诉法的修改，明确将“尊重和保障人权”写入总则之中。同时，新刑诉法在刑事诉讼的各个程序方面对人权进行全面系统的保障。此次新刑诉

2、法的修改，直接彰显人权保障理念在立法方面的巨大进步。一、刑事诉讼目的论的基本梳理（一）惩罚犯罪与保障人权的双重目的论评析宋英辉教授在刑事诉讼目的论中提到：“我国刑事诉讼法不单纯是为惩罚犯罪服务的程序法，同时也是从程序上规定国家司法权和保障公民基本人权特别是人身自由的保障性法律。”同时，刑事诉讼目的具有层次性，即有直接目的和根本目的之分。惩罚犯罪这一观点认为刑事诉讼的目的是单一的惩罚犯罪，此观点在我国古代比较盛行，弊端就是冤假错案的频频发生，那些嫌疑人和被告人只有被刑讯，没有任何人权可言的。而保障人权这一观点主张刑事诉讼的目的是在于保障犯罪嫌疑人、被告人以及社会大众的人权。这一观点将保障人权的主

3、体范围扩大化，也将社会大众纳入其中，体现了我国人权观念的深化。中国政府对人权保障虽以做出承诺，但要切实履行“人权入宪”，国家就需要全方位、多层次地做出实质性的努力，要求各个法律部门逐步把这一承诺转化为具体的规范和规则。但如果过度强调保障人权又会出现另一极端即放纵犯罪。所以，惩罚犯罪与保障人权必须要结合起来，虽然这一目的论理论目前是我国的通说，强调惩罚犯罪与保障人权是相互对立又相互依存的，二者不可以完全割裂开来。如果割裂开来单独适用就会出现两个极端，不利于社会的稳定。而该观点的弊病就是当两者之间出现矛盾与冲突时，如何解决是一个最大的问题。与西方刑事诉讼目的学说比较，我国刑事诉讼目的体现出惩罚犯罪

4、与刑事程序上保障人权，查明案件事实真相与维护合法程序这两对关系的高度辩证统一。（二）刑事诉讼阶段性目的论动态多元目的论之理解有学者提出刑事诉讼目的应分为浅层目的和深层目的，浅层目的包含根本目的和直接目的，深层目的即自由、平等、公正安全。有学者认为刑事诉讼时一个动态的过程，而我国流水线式的诉讼特点就是一个有力的审判证明。所以有学者在研究刑事诉讼目的时将目光锁定在立案、侦查、起诉、审判、执行这一条流水线上。认为只有这样才是更准确精准的研究刑事诉讼目的。我认为即使这样最终得到的目的也无非还是惩罚犯罪与保障人权之一目的。比如立案阶段，有人认为公安、司法机关的目的是快速查明案件事实，但查明事实的目的还是

5、惩罚犯罪与保障人权，查明犯罪嫌疑人是否有罪，对于被害人而言是惩罚犯罪与保护自身权益，对于犯罪嫌疑人而言查明自己无罪就是对自身权利最好的保护。而对其他阶段的分解思考亦是此目的，由此我们可知，刑事诉讼的目的可以归纳为惩罚犯罪与保障人权。二、国学视野中的刑事诉讼目的论惩罚犯罪与保障人权相结合的目的论是我国刑事诉讼目的理论的通说，该目的论认为，惩罚犯罪与保障人权相互对立、相互依存，一味强调保护，轻视惩罚，难免使保护成为放纵；一味强调惩罚，忽视保护，势必使惩罚成为滥罚。但是，传统的刑事诉讼目的双重论并没有能够准确的阐释现代刑事诉讼目的理论的本质特征，特别是把打击犯罪仍然作为刑事诉讼的首要目的，则是对现代

6、刑事诉讼目的理论的重大误读。随着2012年刑事诉讼法的发布实施，这一通说显然也要发展了。目前我国对保障人权的提倡，不仅仅停留在宪法层面，已经发展到贯彻到部门法中去。我国新刑诉法在已经明确提出“尊重和保障人权”这一概念。（一）中国国学中的太极理论1.太极的理解 “易有太极，是生两极”太极理论讲究阴中有阳，阳中有阴，阴极阳生，阳极阴生。太极是中国古代的哲学术语，而太极本身是运动的，太极阴阳图，由阴阳两部分组成，而它们之间却既互相对立斗争又相互资生依存的关系，这即是物质世界的一般律。阴阳交界线的s形曲线，是由两个搓开的两个半圆型形成，“两个半圆形，可以组成一个圆形”。而“两个半圆型形成”的s形曲线，

7、暗含“至于极限， 无有相匹”的大千世界，有“即互相对立斗争又相互资生依存的关系”。太极图是线条最简洁、图象最简单的图案，同时它又是最博大精深、内涵最丰富、造型最完美的图案。而太极中的两个圆形，对事物运动和结构成因的图解，有以下几方面的含义：（1）太极图中的“s”线将太极图清晰地分为两个关联部分，表明任何事物的内部都是有结构的。（2）太极图的两个部分用不同颜色相区别，分为阴和阳，以“s”线相隔，表明这两个部分是相互独立、不容混淆的。（3）太极图的两个独立圆形各有一个对方的小点，即阳块中有阴小点，阴块中有阳小点，表明同一事物结构中的独立部分与对方有不容混淆的包含关系。也就是说，虽然阳中含阴，阴中含

8、阳，互相包含，但是不论是块还是点，都是绝对独立的，没有混淆界线。2.国学太极理论与法学刑事诉讼目的论之联系刑事诉讼的历史发展相当于太极图中的“s”线，将刑事诉讼的目的分为惩罚犯罪和保障人权的阶段。而“s”线的线型，也寓意我国刑事诉讼目的的理论发展成为我国现在的通说惩罚犯罪与保障人权，也是一个曲折的过程。根据上述我们谈到的刑事诉讼目的的历史发展的阶段的认识，刑事诉讼的第一个阶段即惩罚犯罪阶段，这一阶段的目的只有强调惩罚犯罪，同时也产生许多冤假错案形成弊端。第二阶段是惩罚犯罪与保护人权阶段，其实在此过程中保障人权也是慢慢的形成，但却跳跃式的进入保障人权与惩罚犯罪并重的阶段。所以，根据我国诉讼历史发

9、展我们可以看出刑事诉讼目的之发展是由先由惩罚犯罪，然后慢慢意识到单纯惩罚犯罪的弊端，经过很长的历史发展，然后慢慢发展成为保护人权，而又在意识到单纯的保护人权会遗漏和放纵犯罪的弊端下，又将两者慢慢融合，最终形成目前的通说，惩罚犯罪与保障人权的并重。 （二）国学视野下惩罚犯罪与保护人权的关系刑事诉讼中的惩罚犯罪与保护人权的关系就如同太极图中那两个半圆的关系一下，它们之间却既相互对立斗争又相互资生依存的关系。而当这两个半圆结合时就会形成一个“s”线型，而这个“s”线型也不是很宽，仅仅是一条综观很分明的线条。这就好像是惩罚犯罪与保障人权这两个刑事诉讼目的一样，当二者结合共存并发生碰撞时才会出现这条“s

10、”线型。但当这二者发生矛盾的时候我们就应想办法来使二者有效结合和谐发展，那么此时适时适度的法官的自由裁量权也就应用而生而成为解决这个矛盾的有效途径。而法官的自由裁量权也就像太极中的 “s”线型一样不可过宽是有限度的。但是如果在司法实务中惩罚犯罪与保障人权这两者是存在矛盾着，也就是存在着对立斗争的情况。比如在司法实践中在证据的取得上，九十年代前如果用刑讯的方式取得的证据是合法的，这样的证据是有证明力的，但是现在，以相同的方式取得证据是非法证据是不具有证明力。所以可知同一个案件在同一证据的是否采信上就会影响案件的实体结果的公正性。这就是一个实体目的惩罚犯罪与程序目的人权保障的冲突。如果一个案件在诉

11、讼程序中遇到这种冲突，是损害当事人的合法权益去追求实体公正的惩罚犯罪，还是保障人权而放弃追究或纵容犯罪。如果法律有规定，那么就按照法律规定，但法律具有滞后性，不可能将所有的事情囊括法律条文之中，更有不断发展的事物。所以如果法律没有明文规定，这时候该如何处理，是单纯的放弃人权还是放弃追究惩罚犯罪，能不能有一个合理的方式解决这种矛盾。我认为这种情况下应该适时赋予法官自由裁量权。法官根据自己的职业经验来判断来对案件做一个衡量。我们应该相信法官的职业道德。美国法学家约翰?亨利?梅里曼和英国法学家戴维?m?沃克虽然他们对法官自由裁量去的理解并不一致，但却同时认为法官的自由裁量权是一种司法权是来源于法律的

12、授权，却并不以现行法律的规定为准，而是在特定情况下， 法官根据不同案件依据是正义、公正、正确、公平和合理判断适用或者法律虽有规定而规定并不明确具体时适用。“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断，破坏刑罚法制的钥匙。” 在司法实务中法官运用自由裁量权的范围也有继续增长的态势，而法官的自由裁量权我们也越来越理解和认识到他的好处，虽然有很多人呼吁要削减法官的自由裁量权。但我们也不可否认法官自由裁量权的优势以及在司法实务中的应用能解决实务的困惑，只要我们的法官在应用时在自身法律素养及职业道德的基础上加以自我约束，我想法官的自我裁量权还是有很大的存在空间的。在刑事诉讼过程中，只要存在适用法官自由裁量权的情况，只要法官善意适用、并且秉着公平、公正、正确、合情合理有利于案件审理的，在遇到保障人权与惩罚犯罪的矛盾冲突时就可适用。法官在行自由裁量行为时或多或少的会受到内外在因