谈医疗诉讼的举证责任.

1、谈医疗诉讼的举证责任举证倒置省医鉴办 zhzhdy一.概述：最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定（下称规定）已于2002年4月1日起施行，引起我们医务界最为关注的是规定第4条第8款“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。对此款规定，社会各界人士、医患双方都有不同见解，有人认为此款规定的实施将更有效地使患者利用法律武器维护自己的合法权益，也有些医务人员认为此款规定使医疗机构承担的责任过重，医院成为被告的机率提高。“医疗行为的两个不存在”在法庭上需要医疗机构承担举证责任，已用法律的形式规范了，我们只能认真研究这一法规、适应这一法规

2、、执行这一法规，认真对待每一个诉讼案例的举证事实，用我们的医学专长，提供合法的医学证据及抗辩事由，证明医疗行为的清白。另外，我们也要清楚地看到规定的出台，首先是完善我国民事诉讼证据制度实现公正与效率的必要，其次是深化民事审判制度改革的需要，再者，也是公正我国加入世贸组织的需要，我们必须认真对待。二.医疗侵权行为的构成要件：根据民法有关规定，侵权行为及医疗事故处理条例的规定，对医疗侵权行为的定义应为“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，由此看来医疗侵权行为构成要件包括: 1.医疗机构及其医务人员实施了医疗行

3、为，2.医疗机构及其医务人员主观上有过失并具有主观违法性，3.具有人身损害后果，4.医疗行为与损害后果有因果关系。当然符合法律规定的医疗行为违法阻却原则的抗辩事由除外，条理第33条，六种不属于医疗事故的规定可作为举证抗辩事由。三.医疗行为侵权责任的归责原则及举证责任：1.民事立法把“过错责任原则”以法律的形式规定下来，并确立了它的法律地位就是损害赔偿的过错责任原则。过错责任原则要求把过错作为承担赔偿的基础，因为医疗侵权行为属于一般侵权行为，在归责原则上适用过错责任原则。2.在民事诉讼中，只要当事人提出一定的主张，而且主张的事实不属于免责的事实，就要对其主张的事实提供证据（俗话说，谁主张谁举证）

4、，所谓的证据，就是同案件有关联的，能够证明案件真实情况的一切事实。诉讼证据必须具备三个有效条件：首先是客观性（指作为证明医患纠纷案件事实的材料，必须是客观存在的事实材料），其次是关联性（指证据所证明的事实必须与医患纠纷案件事实相关），再者是合法性（指证据的来源、内容、形式都必须完全符合法律的规定）。提供证据的责任即举证责任，包括：1.行为意义上的举证责任，指当事人对所主张的事实负有提供证据责任，2.后果意义上的举证责任，指在事实真相不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任。这就是高院规定新的民事举证责任的双重性，不难看出举证责任的法律性质就是败诉危险负担。3.现实意义上的举证责任分配的

5、一般原则，为其原告就其诉讼原因的事实为其举证，被告就其抗辩的要件事实为其举证，但在发生法律上推定和事实主张消极等情况为例外，形成举证责任倒置；这是审理专门性案件尤其是科学技术性较强的特有司法程序和原则。由于这些高科技性案件都具有很强的专业性问题，不具有专门知识的当事人很难举证，于是我国法律规定，对于这类案件可以委托专家学者为你举证（关于民事诉讼证据的若干规定第六十一条），这种举证方式在理论上取个学名叫“转嫁举证”，这种举证的原则属于原告的一种特别方式，这是为医疗侵权诉讼举证责任倒置的一种说法；最简单的说法，结合侵权责任构成理论要件，通常见到的是过错推定、因果关系推定；医疗侵权行为既推定过错又推

6、定因果关系。还有一种说法，在司法实践中，由于医疗具备专业医疗知识和技术手段，掌握大量的病历资料，具有较强的证据能力，依据举证的一般分配原则及平衡当事人利益，确定了医疗侵权诉讼的举证责任倒置的分配原则。规定中需注意一点，在司法实践中不能将“举证责任倒置”简单地理解为被告对于原告主张的事实负责举证责任。四.适应、理解、事实求是地执行“举证倒置”规定对于医疗行为引起的侵权诉讼确立了举证责任部分倒置的分配原则，即将医疗侵权行为的构成四个要件中“医疗机构实施了医疗行为”，“医疗行为造成了一定的人身损害后果”由患者进行举证，而将其余两大要件转嫁给医疗机构举证，为此，针对举证事由及医疗事故处理条例相关条款需

7、要适应、理解、事实求是地完成举证事实。1.医疗机构对“医疗行为不存在医疗过错”承担举证责任：举证应当适用过错的客观判定表准，即医疗机构只要举证在其医疗活动中医疗行为没有违反医疗法规、诊疗护理常规、规范，主观上没有过错，还应强调在医疗道德行为上没有缺陷，并用大量过硬的医疗文书资料作为佐证，“依据过错责任原则，行为人只要尽到了相当的注意就可以不负责任”。2.医疗机构对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”承担举证责任：对该项举证的前提是医疗损害后果已经确定，要求的是医疗机构就其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系而进行举证。这种举证只是在法律上就因果关系的一种推定，而不是因果关系确定的一般规则。

8、3.需提请注意的几点：1)医院在无过错举证中，要注意法人责任和雇员的责任，（应当由法人替代责任），过去只要证明我法人使用的医务人员没有违法和做到对其警告责任就可以免责，现在医院在抗辩时，不能只说这名医生有执业资格是合格的医生，这些都不能免责，只能从这位医生的专业，对该医生的认识所履行的注意义务是否遵守“知情同意原则”等方面证明医生、医院无过错。2)从许多医疗争议中分析看到真正涉及到医疗技术性问题反而好审理，关键是在服务态度、对患者权益的侵害等一些非技术性争议问题不好处理，如患者强调的自主权、知情权、隐私权、人格权、药品的价格、治疗的清单等问题引发的争议再交织一些医疗技术性问题就十分难抗辩清楚，

9、这里特别要求医生要知道自己的义务，遵守患者的权益；同时更要了解患者的义务，在法庭抗辩时多从患者违反医院制度、是否配合治疗、是否同意医生提出的必要医学检查、是否交纳医疗费等方面举证与后果的关系。3)我们应清楚地看到“举证倒置”对医院并非不利,因为大多数争议中并不是医生失职或医院主观上有过错,而且医院可以利用专有技术手段抗辩举证,另外,给患者心态上一个平衡，认为有了司法保障；可以经过法院的正常途径解决争议,可以方便患者的诉讼,减少极端手段冲砸医院,法院受理的大多数都是涉嫌医疗事故案,在证据的采信上还是把医疗事故技术鉴定作为前提,如果鉴定结论证明医疗行为与后果无因果关系,法官一般就推定无过错,关键是

10、看医务人员的医疗行为是否违反医疗法规。再者，“举证倒置”在以往的司法实践中早已采用了这种举证方式，而且有些法官将“举证倒置”的理解已经扩大延伸为医院必须对患者为什么会患某种病以及为什么会产生疗效不佳或治疗失败等科学问题作出肯定回答，否则认为举证不能,并用过错推定原则判定医院败诉。这样的举证倒置已经走样了，已经不是对医疗行为是否合法问题采信举证倒置，而是对医学科学适用举证倒置。由于医学有许多未知领域。医学上许多理论本来就是学术性的、假设性的、经验之谈，碰到这样的法官还真是秀才遇到兵了。殊不知法官犯了个概念性错误，医学技术是医学科学的某一具体的实践。对科学问题是不能用举证倒置的，因为有的科学是不能

11、用事实证明的；有谁能用事实证明马克思的科学共产主义是真理呢？又有谁来证明人类是由猿猴进化而来的？这正是达尔文学说遭受到宗教猛烈攻击与嘲弄的“理由”。如果说马克思主义的科学共产主义只有待世界同步实现的时候，才能说是被事实所证明的话，达尔文进化论将永远不能被事实所证明，在此要我们提醒法官将科学问题与具体技术问题区分开来，对于某项医疗技术操作是否合法、是否能导致某一后果的发生，请你医生说清楚，这才是举证倒置的实质。4)“举证倒置”对医院来讲担忧也好，抱怨也罢，都要面对法律，要想“自证清清白白”首先要从“清白”做起。在医疗活动中严格遵守医疗操作规程，严抓医疗质量、服务质量，“三基三严是基础、学法懂法是

12、根本、遵重患者是方法”，以此为动力“使我们管理到位一点、医务人员更尽责一点、服务更完善一点、医疗言行更严谨一点”这样的话，即使发生了医疗事故争议，我们在司法诉讼实践中也能找准抗辩事由，自证清白。五小议“质证”刚才谈到了举证，在司法实践中必然发生质证，指当事人双方采用询问、辨认、质疑、辩驳等核实方式对一方提出的证据进行质辩的过程。质证，作为审理判断证据的重要方法之一是民事诉讼中重要环节。大陆法系审判活动的重要特征是职权主义即审判是以法官的广泛权力为重心所构建的调查案件事实的活动。我国民诉制度基本上突出职权主义和当事人主义的方式，注重庭审活动的核心就是当事人在法庭上举证、质证以及法官的认证。质证的

13、目的是为了就证据的可采性和证明力对法官的心证产生影响。使法官正确认定证据的效力。质证要求当事人应围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。在此又涉及到鉴定证据的质证，证据若干规定第59条，鉴定人应当出庭接受当事人质询（双方当事人），第61条，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人可以对鉴定人进行询问。最高人民法院关于印发人民法院司法鉴定工作暂行规定中有许多关于质证、鉴定的条款，第1章第2条，本条所指司法鉴

14、定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权或者应当事人及其其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题检验、鉴别和评定。第2章第8条第4款，依法出庭宣读鉴定结论书并回答与鉴定相关的提问，第3章第13条，司法鉴定机构接受委托后，可根据情况自行鉴定，也可以组织专家、联合科研机构或者委托从相关鉴定人名册红随机选定的鉴定人进行鉴定。以上条款都是司法鉴定的新规定并涉及到医疗事故的司法鉴定程序、鉴定人的义务以及在庭审时如何回答当事人提出对鉴定结论的质疑，或有双方当事人申请一至二名具有医学知识的人员出庭对质。六小议医疗行为的“违法阻却原则”为什么医生可以把患者的胸腔、腹腔打开而

15、不违法，而其他公民却不允许？男性医生可以给女性患者检查身体而其他公民却不允许？这是由于医疗行为的以下特有原则所决定，这些特有原则，只要符合其中任何一条，均可构成违法阻却事由（抗辩事由）：1.职责法定原则：也叫过错法定原则，是指只有法律规定的才应当负法律责任。职责法定原则是过错责任原则中的一个特例，它通常只适用于过失行为与职务行为，我国刑法第15条2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”就是过错法定原则在刑法中的体现。过错法定原则用于职务行为时便叫职责法定原则。职责法定原则是过错法定原则的狭称，通常对于职务行为的过错责任都是法定的；并不象普通民事行为那样，只要有过错就可以提起诉讼。传染

16、病防治法第38条“从事实验、保存、携带、运输传染病菌种毒种人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种毒种扩散，后果严重的，依照刑法第115条的规定追究刑事责任，情节轻微的给予行政处分”。母婴保健法第37条规定“从事母婴保健工作的人员违反本法规定，出具有关虚假医学证明或者进行胎儿性别鉴定的由医疗保健机构或者卫生行政部门根据情节给予行政处分，情节严重的依法取消执业资格”。医疗事故处理条理第55条“医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑

17、事责任；尚不够行事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员，依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书”的规定等，均充分肯定了,法无明文规定的不受法律追究的原则，职责法定原则对于其他非法定职责行为来说是构成违法阻却的事由之一。2.可容性危险原则：指某种有益于社会的行为，在性质上含有某种侵害法律权益的危险时，只要该行为的危险性与其有益的相比是正当的，那么，这种行为就是被允许的。主要适用于科研、医疗工作。通常情形下，我国法律规定，行为人只要过失造成5万元以上损失的就应当受到刑事追究。西昌基地卫星发射失败，可能造成数万甚

18、至数亿元的损失却没有追究科研人员的法律责任，医疗工作与一般的服务业所不同的它既是一相服务工作，同时也是一相科学研究工作；而科学允许失败的。3.病人的承诺：医患关系中的病人承诺原则主要有两种，一种是约定俗成的，一种是必须要有特别约定的。通常所指的病人承诺原则（即狭义的概念）是指约定俗成的病人承诺原则，其内容主要指，只要当某病人找到某医院或医生看病时，即意味着该病人已向医院作出了愿意服从医院所作的任何检查和治疗措施之承诺，这种承诺是约定俗成的即无须另外用口头或书面的方式表示。人们通常所将的“病人只要进了医院即已将自己的生命托付给了医院”，指的就是这种承诺原则，其中包括当病人生命垂危或意识不清时，医

19、生无须同病人及其家属商量就可以视病情而对该病人采取相应的施救措施。由此来看也决定了医生必须要有很高的职业道德和精湛的医疗水平，在进行某些特殊治疗时（医生在对病人开展可能会对病人造成重大伤害的治疗措施时）才适用特别约定的承诺原则，如术前必需有病人或其家属签字。4.紧急避险（或称闯红灯理论）原则：我国民法通则第129条“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”及刑法第21条“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的