用身份证冒领巨款案引发的刑法思考

1、“用身份证冒领巨款案”引发的刑法思考内容摘要本文通过引入犯罪的二次性违法理论， 认为财产所有权人基于 自己的瑕疵行为将钱款存入他人的存折，他方在知情的情况下不当占有该款项， 我们在对这种不道德的行为进行谴责的同时， 可以采用民法的不当得利原理进行 调整，使得遭受破坏的财产关系得以恢复和平衡， 而没有必要纳入到刑法的领域 进行评价。因为刑法第二次规范的性质决定了刑法是一种保障法，是社会利益最后的守护神。对任何案件的定性，司法实践者都应该从这样的逻辑起点出发， 否 则，将会成为法治现代化建设进程中的无形桎梏。关键词二次性违法，二次规范性，保障法，不当得利一，引子某民营公司总经理刘某和会计张某在去外

2、地办事途中，借用司机王某身份 证，在银行存入人民币30万元，存单由刘某保管。王某估计刘某与张某可能以 自己的名义在银行存钱，一周后，王某到该银行分理处，称自己某日在该银行分 理处所存钱款的存单遗失，办理了挂失手续。随后王某以自己的身份证为证明将 30万元领走。在处理本案的过程中，究竟应对本案如何定性，意见分歧较大。第一种意见 认为，王某的行为应定盗窃罪。理由是王某在自认为不被张某， 刘某知悉的情况 下，秘密的从银行提走30万元巨款，符合了盗窃罪的构成要件。第二种意见认 为，王某的行为构成诈骗罪。理由是王某佯装遗失了存单，用自己的身份证向银 行进行挂失。可见，王某采用了虚构事实，隐瞒真相的方式，

3、使银行产生错误认 识，自愿的将巨款交给了王某，即王某取得巨款所直接采用的手段是“虚构和蒙 骗”，符合诈骗罪的构成要件。第三种意见认为，王某的行为根本就不构成犯罪， 理由是王某的行为并没有超出民法的评价范畴，属于民法上的不当得利。我们认为，本案暴露的问题实质上是在整个法律体系中， 刑法究竟处于什么 样的地位？什么样的行为才能纳入到刑法的视野之中？司法实践中对案件定性 时，思维的逻辑起点应该在何处？二，法理评析面对已经出现的这类案件和可能出现的更多类似案件， 在通过用规范的犯罪 构成去分析某一类案件行为时，我们必须考虑，这些规范背后的依据是什么？脱 离了这些刑法规范去分析认定这些案件行为是否构成犯

4、罪，实际上是在过分放大 刑法的社会作用，会混淆刑法与其他法律之间的界限， 在今天日益强调法治，强 调法律的不同调整领域界限的条件下， 面对一些跨数个部门法的法律事实， 我们 必须采用多种法律交叉研究的方法， 站在理论高度作深层的思考，才能找到解决 问题的答案。我们认为，前两种观点在评价王某的行为构成犯罪时， 既缺乏明确 的法律依据，也无充分的理论依据，同时，这种对案件定性的逻辑思维方式将给 今后的司法实践和我国的法治进程造成难以克服的困难。（一）王某的行为以犯罪论处没有明确的法律依据本案的分歧达三种之多，涉及到罪与非罪，此罪与彼罪的不同认识。我们认 为，无论王某的行为是否构成犯罪，构成何罪，都

5、必须以王某的行为事实为依据， 以现有的法律规定为准绳。我们认为，前两种观点涉及的罪名都是与财产犯罪有 关，而这两种观点在评价王某的行为时均会遇到技术障碍问题，因此我们有必要逐项加以分析。“盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额交大的公私财物或者多次 窃取公私财物的行为。”1（ P145“盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。”2（P766）此外，盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取，如果不是秘密窃取而是使用其他手段取得公私财物，就不应定为盗窃罪。“所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采用的是不使被害 人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。”3（ P530但同

6、时也应明确， 刘某应该认识到将巨款以王某名义存入银行的法律后果。我国1992年12月发布的储蓄管理条例第5条规定，国家保护个人合法储蓄存款的所有权。因此可 以认为，刘某将30万元以王某名义存入银行时，该款项的所有权已经发生了转 移，对银行来说，该款项的所有人是王某而不是刘某。 即使刘某持有该巨款的存 折，在存折到期之前，他仍然无法恢复到巨款的占有状态。 在王某已经进行挂失 的情况下，刘某不通过王某仍然无法取得这一巨款的占有。 而王某到银行提取这 一巨款，并未采取秘密窃取的手段，不具备秘密性的特征。因而根本不符合刑法 有关盗窃罪的规定，不能认定为盗窃罪。刑法上的诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构

7、事实或隐瞒真相的方法骗取 数额较大的公私财物的行为，即靠欺骗的方法使被害人受骗上当， 信以为真并仿 佛自愿交出财物。在本案中，该款项是以王某的名义存入银行的，对银行来说， 王某就是该款项的所有人。4（ P15- 16）虽然王某对银行确有虚构事实，隐瞒 真相的行为，但银行确认王某是该款项的所有人， 并非上当受骗，而是按照相关 法律规定，银行有充足理由确信王某是该款项的真正所有人。 银行按王某出示了 身份证和本人的脸相后，银行没有权利拒绝支付该存款，将该笔款项交给王某， 无可非议。所以不论是否达到数额较大的程度，王某的行为均不构成诈骗罪。司法实践时时向我们提出各种各样的疑难案例，刑法理论和司法实践

8、也经常 为这类案件是否构成犯罪争论不休，孰是孰非，往往是公说公理，婆说婆理，却 往往没有结果。我们始终不能忽视，公说公理，婆说婆理，都必须以现有的法律 为根据。并且做出的任何结论都是需要做出解释， 解释必须是有依据的，依据必 须是符合规范的。从以上分析便知，对王某的行为以犯罪论处，显然是缺乏明确 的法律依据的。(二) 王某的行为以犯罪论处没有充分的理论依据一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之 中，进而触犯了刑罚的规定，因此任何犯罪行为都具有两次性违法的特征。 王某 一案以及类似“王某”一类的案件究竟应该如何评价，关键在于我们如何看待和理解该类行为所涉及的刑法背后的其

9、他前置性的法律，并从中得出“王某”的行为是否已经超出了其他前置性法律的结论。 也就是说，在我们评价这类案件的时 候，应当引入二次性违法的理论，先从其他前置性的法律方面着手。 如果王某的 行为不符合其他法律的调整范围，才有用刑法加以评价的必要。为了弄清犯罪的两次违法性特征，我们有必要结合刑法的第二次规范的特性 来加以分析。刑法是第二次规范，其实就是指出刑法是一种保障法。“只有在其他法律的保护不充分时，才能允许刑法进行法益保护，这样的关系叫做刑法的第 二次性质或者补充性质，刑法的适用必须慎重并且谦虚。刑法不应以一切违法行 为、一切有责行为看为当然对象，刑罚只应在不得已的范围内适用。”5( P5-7

10、)正如日本学者大塚仁所说的，刑法具有第二次的性质。6(P14)在刑法的规制社会关系的限度方面，刑法的第二次规范的特性意味着刑法必须解决好与 其他法律的关系。1，刑法与其他部门法的关系。在现代社会存在着多方面、多层次的法律规 范，它们有机地组成了一个完整的法律体系。 但是在这个完整的法律体系中存在 着一种严格的阶梯关系。即刑法是保证各种法律规范得以实施贯彻执行的最后一 道屏障，他始终处于保障法的地位。“即只有当一般部门法不能充分保护某种合 法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法”。7( P18)“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其 他一切法律的

11、制裁力量。”8(P63)即使是违反了社会伦理规范、需要通过 法律进行规制的行为，如果通过民法或其他法律的调整就已充分的话，大可没有 必要用刑法加以调整。申言之，刑法的强制方法主要是刑罚，而“刑罚如双刃剑，用之不得其当， 则国家与个人两受其害。”9(P127)“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段（ultima ratio ）。能够不适用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活 秩序及保护社会与个人法益的目的时，则勿必放弃刑罚的手段。”10（ P128） 否则会形成“刑事法规之肥大症”， 此即迈耶（）教授所担忧的“无可忍受的刑 法上

12、之通货膨胀”。11（ P127- 128）在刑事司法中，应当确立“慎刑”理念， 慎防刑罚之滥用。亦即树立刑法谦抑思想。2,通过对刑法第二次规范性这一刑法基本理念的解释，我们同样可将这一 原理运用到 “王某”一案当中去。王某向银行出示脸相取走钱款这一事实，显 然是带有欲取得不易之财之主观恶意的， 是不道德的行为，但这里我们不可忽视 的是王某只是利用张某、刘某提供的“便利”，而非有预谋的主动为之，其主观 上所体现的恶性，以及其行为上的非主动性并不具有侵犯社会法益的极端性，王某的行为并未超出民法调整，道德评价的范畴。如果将王某道德低下的行为简单 的纳入刑法加以调整，轻易的动用刑法来调整，一方面会造成

13、司法资源的浪费， 在有失公平的同时，功效甚低。另一方面，将导致一种社会道德只能靠强制力规 制，无法提升的悲惨境地。但王某的行为毕竟打破了与张某、刘某财产关系的平 衡，要使这种财产关系恢复到初始状态， 满足社会公众期待的公平正义，必须靠 社会规范对其加以控制和调整。但调整的手段并非是单一的，而应该是复杂多样 的，不是刑法至上的，而应该是建立在充分发挥民法等其他社会控制手段功用的 基础上的。（三）王某的行为构成民法上的不当得利无疑，认定王某的行为构成犯罪，其中一个重要的理由在于王某在主观上具 有非法占有的目的，在客观上实施了非法的占有行为。但是这种观点却忽视了一 个核心问题一一这个非法的“法”的真

14、正含义是什么？实际上这个“法”应当 是指民法，脱离了民法的规定，我们是无法判断本案王某的行为是否构成犯罪。 刑法中所有财产性的犯罪是以民法的规定作为立法基础的。我们认为本案是否构成犯罪，我们必须从民法的层面先加以分析，只有当这种行为已经超越了民法的 范围，才有可能进入刑法的领域。王某的行为并没有超出民法的调整范围，我们没有必要通过刑法加以评价， 以至于需要运用刑罚来加以惩罚。 王某的行为完全符合不当得利的构成要件， 应 纳入民法的调整范围。我国民法通则第九十二条规定：“没有合法根据，取得不 当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”由此可见， 不当得利的构成前提条件有以下两

15、点：1,没有合法根据，是不当得利构成的实质要件。就本案而言王某取得了巨 款的所有权，不是其主动实施了巨款所有权的转移， 而是基于刘某、张某的存款 行为产生的事实状态，在巨款从刘某、张某控制转为王某所有的过程中，并没有 什么钱款的非法转移。王某拥有巨款所有权的过程是合法的，但由于巨款原本属 于公司所有，只是基于刘某，张某疏忽的瑕疵行为才造成了王某取得巨款所有权 的结果，而实际上王某并不是这笔巨款的真正所有人， 所以王某继续享有巨款的 利益是欠缺法律依据的，因而王某对该巨款利益的取得无法律根据。2,行为人非积极主动的实施违法行为得利的同时造成他人的损失。王某得 到利益的同时使得张某，刘某遭受了较大

16、的经济损失，但他们所遭受的经济损失 并不是由于王某积极主动地实施秘密窃取， 诈骗等非法手段所致，而恰恰是由于 刘某和张某的瑕疵行为所致，在刘某和张某将30万元以王某的名义存入银行时， 该民营公司已经遭受了 30万元的损失。王某后来的行为当然违反了民法的诚实 信用原则，将没有法律依据的30万元从银行提取，其主观上具有致使张某，刘 某利益受损的目的，属于恶意受益，符合不当得利的构成要件。基于其主观目的 的恶意性，其返还责任应该较善意受益人有所加重。因此王某除应将巨款返还给 张某、刘某外，还应支付存折挂失后到到期之前这段时间的利息，如果返还仍不能填补刘某、张某遭受的损失，还要进行损害赔偿。三，余论今

17、天我们已经在宪法中明确提出了要建立社会主义的法治，我们也已建立起众多法律组成的一个完整的法律体系。违法的行为从低到高的社会危害性的表 现，它们就分门别类地进入到不同的法律领域。 中国古代依靠不断地放大刑法威 力的做法在今天应当受到理论的批判和法治的置疑。刑法作为第二次规范的性 质，是其他法律的保障法，对社会的控制是有限的，只能调整个体侵犯社会利益 及其严重的行为，而不能渗入属于私法领地的公民的自由和权益的范围。对任何行为的刑法规制，必须是在动用了其他社会规范、其他的法律手段仍然不能奏效 时的最后手段。动辄使用刑法，后果是非常严重的，会使我们对刑法过分迷恋， 并使我们不能正确对待犯罪的形成原因及其功能，错失对社会问题的正确认识与 理性解决的良好时机。因此，我们有理由对那些介于刑法与其他法律之间的违法 行为，应当要通过犯罪的二次性理论加以深入分析， 不要超越民法或者其他法律， 直接运用刑法作跳跃式的分析认定。不然对我们今天的法治建设有害无利。参考文献：1赵秉志：侵犯财产罪，中国人民公安大学出版社20XX年1月版。2张明楷：刑