项目法人合同管理20061112

1、l项目法人的合同管理l一、合同管理在工程项目建设中的地位l二、合同管理在工程项目建设中的作用l三、合同及合同管理l四、合同的组成l五、合同的法律约束力l六、合同的订立方式l七、建设项目合同承包方式的选择l八、合理分标l九、招标阶段合同管理需要注意的几个问题l十、合同成立的条件l项目法人的合同管理l十一、合同的履行 l十二、合同的变更l十三、合同转让l十四、分包 l十五、合同终止l十六、违约责任与违约赔偿l十七、合同中风险分配l十八、索赔的概念l十九、合同支付与结算 l一、合同管理在工程项目建设中的地位l合同管理贯穿于项目建设始终，从合同策划包括招标文件确定、合同条件条件选择、合同类型的确定，到

2、投标人对招标文件的分析，投标策略，以及合同履行，最终到合同终止。l二、合同管理在工程项目建设中的作用l1）确定了工程建设和管理的目标，安全、环境、质量、工期和投资。 l2）是建设过程中双方一切活动的准则，合同约定只要不与法规矛盾，应是至高无上。 l3）是计量支付、风险的分担解决的依据。 l4）是合同纠纷、协调各方行为的手段。l项目法人的合同管理包括设计合同、监理合同、施工合同、检测合同、法律咨询合同以及质量监督合同（行政合同）的管理。l三、合同及合同管理l合同：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。l合同管理：合同管理是对合同进行的不同阶段（订立、履行、终

3、止）所涉及的各个主体和内容的监控。l合同管理是合同的管理者依据合同文件的内容要求，指导、督促、检查、协调合同各方正确履行合同规定的义务，实现合同目的的一种行为。l 合同管理的主体：主管部门，当事人，第三方（双方或一方信任的）l 作为项目法人合同管理工作贯穿项目实施的始终。 l四、合同的组成：主体、客体和内容。 l主体：合同的当事人。l客体：权利和义务所共同指向的对象。即合同的标的。l物：种类物、特定物l行为：提供服务l智力成果：设计文件l内容：具体的权利和义务以及风险分配的原则l合同主要条款：决定合同内容的主要条款。 l 当事人l 标的l 数量l 质量l 价金l 履行期限、地点、方式l 违约责

4、任l 解决争议方式l五、合同的法律约束力l“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”l“依法成立的合同，受法律保护。” l1）前提：依法成立的合同l2）结果： 对当事人具有法律约束力l 受法律保护l六、合同的订立方式l当事人订立合同采取要约、承诺方式。 l招标：要约的邀请l投标：要约l中标通知：承诺l七、建设项目合同承包方式的选择l 1. 平行承包将工作性质不同的项目分别委托给不同的专业承包商，各承包商之间没有合同关系。可充分发挥专业承包商的专业优势，降低项目的总成本。但带来巨大的协调的工作量和难度，相互之间干扰增加。l 2. 总承

5、包合同由一个承包商承包建设项目的全部工作，承包商向业主承担全部项目责任。目前这种承包方式在国际上受到普遍欢迎，但对承包商的要求很高。l3. 联营体承包几个承包商为了取得竞争优势，降低项目承包的风险，以融资方式成立联营体投标承包项目，集中了资金、人员、管理、技术和设备等方面的优势，减少了项目的风险。这一方式已为许多国际承包商所接受和采用。 l八、合理分标l 对规模较大的项目，对项目进行深入分析，合理地分为几个相对独立的标段，分别进行招标。这是一般大型项目普遍采用的方式。l分标应注意的问题：l 1.标的规模适当，既要减少业主风险，要有利投标竞争，降低投标报价；l 2.分标数量适当，避免空间和时间上

6、的交叉，以减少各标间的施工干扰及纠纷；l 3.各标的进度要满足总体进度计划的要求，总的建设资金规模要满足投资计划和资金流的要求，避免施工过程中资金缺口的产生。l九、招标阶段合同管理需要注意的几个问题l 1. 招标是项目合同管理的起点。招标的目的是选择合格的、有能力和有实力的监理单位、设计单位、承包商。l 2. 招标文件的编制要充分体现业主意图，严把招标文件审查关。l 3. 由业主确定评标标准和方法合法规范。中标的标准，非投标价最低为好，合理报价，优质优价的原则。l 4. 评标组织成员。对施工标可考虑邀请监理单位人员参与评标全过程，为后续的合同管理奠定基础。l5.提供资料要完善，特别是关于地质方

7、面的勘探资料。现场考察安排的时间应充分、全面。l 6. 在招标或评标阶段，对投标文件中的含糊及综合单价应要求投标人进一步说清楚，但不能修改，这对施工期间变更的估价和索赔的评估有很重要的意义。l 7. 招标、评标和合同谈判期间的资料应妥善保管，一旦在合同执行过程中出现争议，双方往往要追溯到合同签订之前的条件和承诺。 l十、合同成立的条件：l订立主体存在双方或多方当事人l依法订立： 主体、内容、形式、程序合法l就合同主要条款协商一致l依法律规定或合同性质决定应办理的有关程序 l十一、合同的履行l权利和义务实现的过程，全面完成合同义务的行为过程l基本原则：平等 自愿 公平 诚信 合法l履行：约定义务

8、 附随义务（通知、协助、保密、防止损失扩大）l十一、合同的履行l1.当事人变更后合同的履行l当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。l十一、合同的履行l2.实施阶段合同管理的主要工作l（1）建立合同管理体系，保证合同目标的实现。l1）建立合同管理机构l 各个参建单位要有完善的合同管理机构，形成合同管理的有效机制。l 按监理合同规定，给予监理工程师充分的授权。l十一、合同的履行l2.实施阶段合同管理的主要工作l（1）建立合同管理体系，保证合同目标的实现。l2）落实合同责任，实行目标管理l 对项目管理人员落实责任。l 确定合同管理的任务、手段、目标和责任，

9、并将其细化、分解、落实。l 合同实施目标:安全管理。质量控制。进度控制。投资控制。环境保护。l十一、合同的履行l2.实施阶段合同管理的主要工作l（1）建立合同管理体系，保证合同目标的实现。l3）建立合同管理工作程序和制度l 单项工程开工申请和批准程序；l 设备、材料进场检验程序；l 隐藏工程、已完工程的检查验收程序；l 工程计量、签认程序；l 工程支付的审查程序（包括业主和监理工程师方面）；l 图纸审查和批准程序；l 工程变更程序。包括设计发布通知、业主的批准、监理工程师的指令、承包商提出改变单价申请、变更单价的确定等；l 合同调价程序。l十一、合同的履行l2.实施阶段合同管理的主要工作l（2

10、）协调各个参建单位之间以及各标之间的关系，保证合同顺利实现。l（3）在信任的基础上，对监理的授权要明确和充分。l（4）对各个合同实施情况进行跟踪，收集合同实施的信息，找出偏离，对合同履行情况做出诊断。l十一、合同的履行l2.实施阶段合同管理的主要工作l（5）督促各个参建单位按合同要求履行义务，业主自己要身体力行。l）维护合同目标的严肃性，严格合同变更管理。l ）合同管理的最大特点是它的动态性，要以一个不变的合同应付多变的事件。l十一、合同的履行l2.实施阶段合同管理的主要工作l（6）对合同中出现的问题及时采取适当措施。l（7）作好变更、索赔的各项工作。l十一、合同的履行l2.实施阶段合同管理的

11、主要工作l（8）做好信息收集整理工作。l建立信息管理系统，确保合同资料的系统和完整l 1）建立以计算机为信息储存、传输、分析的载体和工具，形成信息管理系统；l 2）一切事件（指示、会议、检查等）必须以文字形式记录，形成备忘录或纪要；l 3）规范各类记录资料，能用表格、图表的尽量用表格、图表记录。 l十一、合同的履行l3.内容约定不明确的合同的履行l（1）质量要求不明确：按国家标准、行业标准、通常标准以及合同目的确定；l（2）价金不明确：采用市场价的按订立合同时履行地市场价；采用政府定价或政府指导价的按以下方式定价l1）在合同约定的交付期内完成的，按交付时的价格计价l2）逾期交付或付款的：按不利

12、于违约方的方式计价（不可抗力造成的除外）l（3）地点不明确：根据合同性质和履行情况选择在接受货币一方、不动产所在地、履行义务方所在地一方履行。l（4）期限不明确：随时l（5）方式不明确：有利于实现合同目的的方式l（6）费用分担不明确：履行义务一方负担 l十二、合同的变更l1.概念：合同内容的改变。变更的方式一般经当事人协商一致可以变更合同；法律行政法规规定变更合同应当办理批准登记手续的依照其规定。l十二、合同的变更l2.特征：合同内容的局部变更l3.法律效力l变更后的合同内容对当事人有约束力；l不影响当事人请求损害赔偿的权利；l当事人对合同变更的内容约定不明确的推定为未变更。 l十二、合同的变

13、更l4.工程变更及其实质l（1）概念l工程施工过程中，因为设计优化、设计问题处理，以及施工条件变化等原因，业主、设计方、承包人及监理机构都可以提出对工程施工合同进行变更的要求。 l十二、合同的变更l4.工程变更及其实质l工程变更也就是施工承包合同内容的变更，既工程施工合同变更。工程变更的实质就是合同变更。实际工作中在谈变更时经常说的还有设计变更，由合同的组成内容可知，和设计较紧密的合同文件有技术条款和图纸，实际工作中因现场条件及项目使用功能的改变，设计单位要修改图纸和技术要求，从而有设计变更。可以说设计变更是工程变更的一部分，或说设计变更是施工承包合同变更的一部分，工程变更包括了设计变更。 l

14、十二、合同的变更l4.工程变更及其实质l在建设监理制的体制下，工程变更是指对工程或其中任何部分的形式、质量或数量作出修改、增加或减少，使施工合同内容发生改变，构成了对施工合同内容的变更；这些变更因施工合同是书面的，变更也应以书面形式进行，且必须按规定管理程序经监理工程师发布变更指令（必要时报项目业主（项目法人）批准），由承包人按变更指令组织实施的工作。 l十二、合同的变更l4.工程变更及其实质l（2）变更的分类l1）从变更的规模上，工程变更分为：重大工程变更、较大工程变更、一般工程变更。 l重大工程变更。指涉及总体工程规模、工程特性、工程标准、工程总体布置、工程设备选择以及工程完工工期改变等重

15、大问题的工程变更。l较大工程变更。指仅涉及单位工程或分部工程的局部布置，结构形式或施工方案改变的工程变更；l重大工程变更、较大工程变更，工程变更应经设计单位、监理工程师同意后，报项目法人，由设计概算的审批机关审批。l十二、合同的变更l4.工程变更及其实质l（2）变更的分类l1）从变更的规模上，工程变更分为：重大工程变更、较大工程变更、一般工程变更。 l一般工程变更。指仅涉及分部、分项工程(细部结构、局部布置或施工方案改变的工程变更，以及由于设计条件或设计方案不适应工程施工实际情况，或由于设计文件本身的错误或为优化设计目的所提出的对工程设计的调整与修改。 l一般工程变更经监理工程师按照合同的约定

16、审查同意后，报项目法人批准。l无论哪类变更，经审查批准后，仍应由项目法人委托原设计单位负责完成具体的工程变更设计工作。 l十二、合同的变更l4.工程变更及其实质l（2）变更的分类l2）从变更提出的主体上分，变更包括设计单位提出的变更、业主提出的变更、承包人提出的变更、施工现场条件改变导致的变更 。l设计单位对原设计存在的缺陷提出的工程变更，应编制设计变更文件。设计单位发出签章的变更图纸和文件，监理机构审核、签发变更指令，承包人实施变更内容。l十二、合同的变更l4.工程变更及其实质l（2）变更的分类l2）从变更提出的主体上分l 业主提出的工程变更，一般提交监理人审查，由监理人组织监理机构的工程师

17、进行审查，审查同意后，应由业主转交原设计单位编制设计变更文件。当工程变更涉及安全、环保等内容，以及重大变更或较大变更时，应按规定经有关部门审定。由设计单位签发的变更文件或业主发出的合法变更文件监理机构签发，承包人实施。l十二、合同的变更l4.工程变更及其实质l（2）变更的分类l2）从变更提出的主体上分l承包人提出或提出并设计的变更l承包人提出或承包人提出并设计的变更，首先应由监理人审核，符合合同规定或项目要求的，监理人应按规定报项目法人批准，项目法人也可授权监理人处置变更的一定权限，其额度取决于项目法人对监理人的信任和监理人的素质和能力。项目法人根据变更管理的要求同意后，应委托原设计单位设计，

18、对承包人提出并设计的变更应委托设计单位核准，主要是变更项目的安全和功能以及质量核准。监理人依据设计签发的变更文件，根据合同规定签发变更指令，承包人实施。对这类变更承包人会从自身有利的一方提出，监理人和项目法人应从合同角度进行分析，按合同规定承担相应的责任和费用，因承包人提出的变更为其减少了风险和降低了成本，但不影响工程质量的，应予以核准。凡降低工程质量的变更一般不予核准。 l十二、合同的变更l4.工程变更及其实质l（2）变更的分类l2）从变更提出的主体上分l施工现场改变造成的变更l对施工现场改变造成的变更，一般应通过四方（业主、设计、监理和承包人）协商确定变更方案，设计单位进行设计，按变更要求

19、进行报批，监理人按合同规定签发变更指令，承包人进行实施。 l十二、合同的变更l4.工程变更及其实质l（3）工程变更程序l1）变更提出l2）审查l3）批准与设计l4）估算l5）发布变更令与实施l6）计量与支付 l十二、合同的变更l4.工程变更及其实质l（4）工程变更的价格调整l1）变更项目单价或合价调整l变更项目的单价确定原则l合同中相同项目的，以相同项目的单价确定；l合同中有类似项目的，按类似项目的单价定价原则进行类推；l合同中既无相同也无类似项目的，可以按合同的定价原则，由合同双方协商确定；l协商不成的，监理工程师可依据合同授权，确定一个暂定价格，监理人定价必须按合同的定价原则确定一个暂定价

20、格，以方便支付。最终的变更单价应以合同双方协商，或仲裁诉讼，或审计核准的单价为准。l2）总价（合同价格）调整超过有效合同价格（不包括暂定金额或备用金）15%以外部分，协商确定。 l十三、合同转让l1.概念：主体变更（应属于广义合同变更），合同当事人将合同中的权利和义务全部或部分转让给第三人。l2.特征l(1)主体的改变l(2)涉及到合同当事人和受让人的关系l十三、合同转让l3.法律法规对合同转让的规定l法律法规对施工、监理、设计合同规定不允许转让。l4.转让与变更区别l转让：主体变更（全部权利义务，部分权利义务）不发生内容的变更l变更：内容变更（部分内容）不发生主体的变更l转让：涉及当事人之间

21、和当事人与第三人之间关系l变更：仅在合同当事人之间进行。 l十四、分包l1.分包概念: 分包是指合同一方当事人将合同中的部分工作委托给合同之外的第三人来承担，不涉及到合同责任的转移，合同责任仍然有合同规定的当事人承担。l2.转让与分包区别l转让：主体变更，权利义务转让,转让部分的责任也随之转移给实施者。l分包：部分工作委托给第三方实施，是合同当事人一方为履约，借助第三方力量来完成合同规定义务，第三方实施的部分工作并不减轻合同规定的当事人的责任，也就是说分包部分的原合同责任仍然有委托人（原合同的当事人一方）承担。l十四、分包l3.一般分包：承包人选择分包人，经项目法人批准，承包人与分包人签订分包

22、合同，承包人与分包人对分包工作承担连带责任。l4指定分包：指定分包是指由项目业主（项目法人）或监理工程师决定，将工程的一部分分包给由项目业主（项目法人）或监理工程师选定的施工或供货单位。这些单位经承包人同意后，应被视为承包人雇用的分包人，并称为指定分包人。其特点是项目法人选择分包人，承包人同意，承包人与分包人签订分包合同，在水利水电土建施工合同条件中，招标文件中指定分包视同一般分包，承包人承担合同责任；在施工合同实施过程中指定分包，可以理解为特指的分包，业主（项目法人）承担合同负责。l十四、分包l5.法律法规对分包的合同责任规定l根据建筑法的规定“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单

23、位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责,总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。l根据建设工程质量管理条例的规定“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。总承包单位应当对全部建设工程质量负责”。 l十五、合同终止l1.概念：权利义务终止，指一定事由的产生或者出现而使合同权利义务归于消灭。合同终止后，当事人还应履行合同没有规定的附随义务（通知、保密、协助、防止损失扩大等）。l2.合同终止的事由l债务已经按照约定履行l合同解除l债务相互抵消l债务人依法将

24、标的物提存l债权人免除债务l债权债务同归于一人l法律规定或当事人约定的终止的其它情形l十五、合同终止l3.合同解除l（1）概念：合同有效成立后，在一定条件下，通过当事人的单方行为或者双方协议终止合同效力的行为。l（2）解除方式l协议解除：合同双方协商一致，解除合同；或合同双方在合同中约定一方解除合同的条件，当解除合同的条件成就时，解除合同。l单方解除（法定解除），一般是合同目的不能实现。l合同法第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债

25、务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。” l十五、合同终止l3.合同解除l（3）合同解除的效力（法律后果）la对已经履行的，恢复原状或采取其他补救措施lb对将来效力：尚未履行的终止履行lc终止不影响合同中结算和清理条款效力 l十六、违约责任与违约赔偿l1.概念l违约责任是合同当事人一方不履行合同义务或其履行不符合合同约定时，对另一方当事人应承担民事责任。l违约赔偿是合同一方当事人对违反合同规定给对方造成的财产损失的赔偿，是违约方以金钱方式来弥补损失,支付的金额与损失相当。l十六、违约责任与违约赔偿l2.违

26、约赔偿的特征：la最基本、最重要的违约责任形式lb以支付金钱方式弥补损失lc赔偿因违约所产生的损失ld赔偿范围和数额允许当事人约定或依法律规定l十六、违约责任与违约赔偿l3.违约赔偿损失的范围和数额la.可由法律直接规定或由双方约定lb.法律无规定和当事人没约定的，完全赔偿lc.限额：不得超过违约方在订立合同时能预见到或应当预见到的因违返合同可能造成的损失。 l十六、违约责任与违约赔偿l4.违约金l（1）概念：按合同约定或法律规定，一方违约应支付给对方一定数量货币，违约方的违约也可能给对方造成损失，也可能没有造成损失，具体要依据合同规定。l（2）特征：la由当事人协商确定lb违约金的数额预先确

27、定，是以违约可能给对方造成的损失来确定。lc是违约后生效的一种补救方式ld具有担保和补偿的双重功能l十六、违约责任与违约赔偿l4.违约金l约定的违约金过分低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 l十六、违约责任与违约赔偿l4.违约金l（3）构成要件la合同有效lb有违约行为lc主观上有过错ld合同中有约定 l十六、违约责任与违约赔偿l4.违约金l（4）分类：按性质分，违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金，惩罚性违约金不以损失发生为前提，违约则支付；赔偿性违约金只有损失发生才支付 。l 合同

28、约定违约金就是要组织对方不违约，所以违约金的数额一般应引起对方注意，尽一切努力不违约，但也不能太高，是对方望而生畏。 l十七、合同中风险分配l1.风险，指合同实施过程中一些不确定的事件一旦发生，会给合同实施带来一定的甚至是巨大的损失，这类不确定的事件就是风险。风险与收益是并存的，因此合同中如何分配风险、规避风险、转移风险都是合同双方关注的。l十七、合同中风险分配l2.风险的分类l从风险的严峻程度：la.非常风险，风险一旦发生将造成巨大损失，这类风险一般由项目法人承担；lb.一般风险,风险一旦发生所造成的损失在预测的范围之内，这类风险在合同中要进行合理分配，根据风险与效益原则，谁能有效地控制或预

29、测并进行防范风险，就让谁承担这类风险。一般将这类风险给承包人承担。不同合同风险分配不一致的。l十七、合同中风险分配l如水利土建施工合同规定l47.1发包人的风险l工程（包括材料和工程设备）发生以下各种风险造成的损失和损坏，均应由发包人承担风险责任l（1）发包人负责的工程设计不当造成的损失和损坏。 （2）由于发包人责任造成工程设备的损失和损坏。 （3）发包人和承包人均不能预见、不能避免并不能克眼的自然灾害造成的损失和损坏，但承包人原因造成迟延履行合同后发生的除外。 （4）战争、动乱等社会因素造成的损失和损坏，但承包人迟延履行合同后发生的除外。 （5）其他由于发包人原因造成的损失和损坏。 l十八、

30、索赔的概念l1.概念：在合同实施过程中，合同一方当事人由于并非自己的原因或对方不履行和不正确履行其义务，而使自己遭受损失或损害，受损失或损害的一方向对方提出给予赔偿或补偿要求。 l十八、索赔的概念l2.特点l合同双方的权利l必须以法律和合同为依据，对非自己原因和自己承担的风险引起的损害，向对方提出索赔l有损害的事实l有明示方式：提索赔要求,必须是书面文件。l索赔目的：工期和费用l十八、索赔的概念l3.索赔依据：索赔的依据包括合同明文规定的和非合同规的（法律法规规定、道义索赔）。l十八、索赔的概念l4.索赔的必然性 l索赔的发生是由于工程建设的复杂性所决定的 l市场主体维护自身合法权益的一种有效方式l合同文件本身赋予合同双方的权利，个别合同或个别国家的法律规定不允许索赔l是合同实施