法律调整、权利义务、法制现代化

1、法律调整、权利义务与法制现代化姓名学号1法律调整2权利义务3法律调整与权利保障4法制现代化1法律调整2权利义务3法律调整与权利保障4法制现代化过渡页!法律调整是从调整的主体、调整的手段和方法等角度对社会调整进行分类的结果。他指的是国家为了维护某种社会制度，为了维护和发展某些利益，自觉运用一系列法律手段，对社会关系施加的规范性、组织性作用的活动和过程。法律调整的对象：1.法律调整的是具体的社会关系。2.法律调整的是意志社会关系。3.某类社会关系的重要程度。!法律调整的方式：法律调整的方式，是指法律对社会关系施加影响的途径。法律是通过调整人们的行为来调整社会关系的，因此，法律调整的方式，也就是法律

2、对人们的行为作出影响的方式。这些方式包含以下三种。1.允许即赋予人们自己作出某些积极行为的权利。如使用财产、处分财产等。2.积极义务 即要求人们作出某种行为，使其承担作出某种积极行为的义务。如交付某种物品、支付货币等。3.禁止即要求人们承担不为一定行为的义务。比如，不得侵占社会主义公有财产和公民私人所有的合法财产。!法律调整的方法：指法律对社会关系施加影响的手段，也就是法律如何通过命令与主体行为自由的关系来影响社会关系，它表明法律调整在技术上的特点。法律调整方法一般包括：集中的方法、相对集中的方法和非集中的方法。1.集中的方法。指行为方式完全由法律规定，主体在活动中必须完全按照法律提供的单一行

3、为模式进行，没有选择余地。也即是说，在规范性调整与个别性调整的关系上，没有个别性调整的余地，主体没有“酌处权”。例：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。!2.相对集中的方法。指法律规范提供数个可供选择的行为方案，授权主体在活动中，根据实际情况的要求选择一个行动方案，以实现对社会关系的调整。也就是说，在规范性调整的前提下，法律留下了个别性调整的余地，主体在规范所确定的范围内享有“酌处权”。例：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。3.非集中的方法。也叫任意性的调整方法，它指法律授权主体在不违反禁令的前提下，自行确定行为方式，只有当主体不作选择

4、时，法律提供的行为模式才被适用。在这种调整方法当中，个别调整是首位的，规范性调整是补充的，因此主体有很大的行为自由。例：合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能却创能，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定!法律调整的类型根据一定调整方式、方法的组合状况，而对法律调整所作的分类。也就是说，一定的调整方式、方法相结合，构成一定的调整类型。调整方式、方法，通常是在规范层次上表现出自己的特点和意义，而法律调整类型则是在法律原则和制度的层次上表现出自己的特点和意义，而法律调整类型则是在法律原则和制度的层次上表现出自己的特点和意义，所以它的特点和意义是更加深刻的。法律

5、调整分为两个类型：一般允许型和一般禁止型。1.一般允许型其特点在于，允许是一般的，禁止为例外。其表述公式为：“凡法律所不禁止的，即为许可。”2.一般禁止型与上述类型相反，它的特点在于，禁止是一般的，允许为例外。其公式表述为：“凡法律为许可（授权），即为禁止。”1法律调整3法律调整与权利保障4法制现代化2权利义务过渡页!就权利义务是否对应，主要有三种主流观点或命题：1.相互相关性命题2.分析性的相关性命题 (有权利就有义务、有义务就有权利) 3.道德相关性命题 (不存在无权利的义务、 不存在无义务的权利)!1.权利与义务的相互相关性命题年长者能够年长者能够提出让座这样提出让座这样的要求吗的要求吗

6、? ?年轻人给年轻人给老年人让座的道德老年人让座的道德 “ “义务义务” ” 是否是否蕴含着老年人有要求蕴含着老年人有要求年轻人年轻人让座让座的道德的道德 “ “权利权利”? ? !年轻人让座的义务并不蕴含年长者要求让座的权利。像让座的道德义务不蕴含要求让座的道德权利一样, 日常生活中存在很多此类的道德义务。 “人在道德上有慷慨的义务、 仁慈的义务、 行善的义务等等, 可一个受到慷慨和仁慈对待的人, 或更广泛地说, 任何一个人, 他是否能理直气壮地声称自己拥有受到慷慨和仁慈对待的道德权利呢? 说凡一个人对另一个人有义务的地方, 这另一个人就有要求履行这一义务的权利, 这一反题并不为真, 因为有

7、博爱 (仁慈) 的义务存在, 而这种义务并不赋予相应的权利”。!2.有权利是否就有义务？权利（权利（right）特权（特权（privilege）权力（权力（power）豁免（豁免（immunity）义务（duty）无权利（noright）责任（liability）无权力（disability）假设我拥有一辆汽车, 在霍菲尔德理论中, 这通常意味着三件事: 其一, 特权 (自由), 即我想怎样使用这辆汽车就怎样使用, 任何人都负有不得阻碍的义务; 其二, 权力, 即我可以通过将汽车借给你或者卖给你等方式形成规范关系上的变化,任何人也不能阻碍; 其三, 豁免, 即只要我表示拒绝, 那么任何他人都无

8、法导致基于这辆汽车的规范关系的变化。!3.没有无权利的义务？没有无义务的权利？宪法 第 51 条的规定 ：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候, 不得损害国家的、 社会的、 集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。“我有言论自由这种政治权利” (R1) “你有免受侵害的权利” (R2)此时有三种情形: 1 如果 R1 和R2 并无关联, 那么 “我” 和 “你” 不存在权利上的冲突; 2 如果 R1 和 R2 关联在一起, 并且 R1R2, 那么 “你” 在权利方面的状况是 “有免受侵害的权利, 但有义务不得阻碍 我 行使言论自由”; 3 如果 R1 和 R2 关联在一起, 并且 R1R2

9、, 那么 “我” 在权利方面的状况是 “有言论自由, 但有义务尊重 你 免受损害的权利”。 表面上看起来, 可以将 2、 3 分别简化为 “虽然你有免受损害的权利, 但你也有义务不损害其他人的权利” 与 “虽然我有言论自由的权利, 但我也有义务不因此侵害他人的权利”。1法律调整4法制现代化2权利义务3法律调整与权利保障过渡页!权利立法：1.确认人们生活和生产中的习惯权利。习惯权利是人们在长期社会生活和生产中形成的或者从先前的社会中承袭下来的某种利益。比如在商业社会中，商业中介人可以取得报酬以及对方应当支付报酬，这是一种商业习惯中的权利和义务，在法律未作规定以前他就一直存在。2.确认人们生活和生

10、产中的应有权利。应有权利是指来源于人的本性要求的法律尚未被法律确认的合理利益。它是社会关系中的一种伦理道义上的正当关系的体现，尽管法律未作规定，但它是不可侵犯的道德权利。比如法律规定之前存在着的公民人格尊严的权益。3.确认因社会经济、科技和文化的发展而带来的新生权利。比如著作权、又如医疗科技的发达使得器官移植成为可能，因而出现了器官捐献权。4.使法定权利具体化，对其中派生出的具体权利进行确认。已在法律上确认的权利仍然会随着社会生活的发展而派生出的内容更具体、更细化的权利，我们称之为具体权利，它是原法定权利的下位权利，虽从属于原法定权利，但又有独立确认的必要。比如选举权的下位权利概念就包括提名权

11、、投票权、选举监督权、补选权等等。!法律对权利的分类调整：法律上权利的种类很多，根据划分标准的不同，我们作出不同的分类。各种类的权利在法律上有不同的调整方式。1.基本权利与普通权利的调整方式这是根据权利所体现的社会内容（社会关系）的重要程度所作的划分。基本权利源于社会关系的本质，与主体的生存、发展、地位直接相关的，人生而应当有之的，不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的。普通权利是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务。2.一般权利与特殊权利的调整方式这是根据权利和义务对人们的效力范围所作的划分。一般权利亦称“対世权利”，是指权利主体无特定的义务人与之相对，而以一般人作为可能额的义

12、务人的权利。例如公民自由权、财产权等。特殊权利亦称“相对权利”、“对人权利”或“特定权利”，是指权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人作出一定行为或抑制一定行为的权利。!3.第一性权利与第二性权利的调整方式根据权利之间的因果关系可划分为第一性权利与第二性权利。第一性权利亦称“原有权利”、“实体性权利”。第一性权利是直接由法律赋予的权利或者由法律授权的主体依法通过积极活动而创立的权利。如财产所有权、缔约权。第二性权利亦称“补救权利”“程序性权利”“救济权利”，它是在原有权利受到侵害时产生的权利。如诉权、恢复合法权益的请求权。4.行动权与接受权的调整方式根据权利主体依法实现其意志和

13、利益的方式可划分为行动权利（与之相对应的是消极义务）与接受权利（与之对应的是积极义务）。行动权使主体有资格做某事或以某种方式采取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。选举权与被选举权就是一对典型的行动权和接受权。!自由权利是否有成本？在马克思看来,人要获得自由而全面的发展,达致自由个性的理想境界,必须首先告别“人的依赖性”,进而挣脱“物的依赖性”。在挣脱了“人的依赖性”与“物的依赖性”之后,己经“自由了”的人是否还会有所依赖呢?!“无救济即无权利”,这句广泛流行的名言是说,人的权利依赖于救济机制;如果没有一套救济机制,人的权利将不复存在。现代社会,谁能为人的权利提供及时有效的救

14、济?当然是国家机构。也许有人会说,民间的“私力救济”或远古时代的“复仇”,就不需要国家机构的介入。某些特殊的环境下,这种现象是存在的,但是,它们只能归属于特殊的例外情形的侵权事项,“私力”恐怕就只能望洋兴叹了。因此,在一个正常的现代社会中,人要真正地。假如碰上外敌入侵、黑势力横行、流行病肆虐、劳工遭到资本的普遍挤压,等等之类享受自己的权利与自由,就必须以军队、法庭、监狱等国家机构的存在与运转为前提。如果没有这些国家机构提供的救济和保障,人的权利与自由是不存在的。然而,救济个体权利、个体自由的国家机构,并不是从天_L掉下来的。国家机构的建立一与运作,必须依赖于以纳税方式汇聚起来的公共财政。如果把

15、国家机构及其公务人员视为个体权利和个体自由的守护人,他们领取的报酬只能来自于纳税人。!正是在这个意义上,霍尔姆斯和桑斯坦相信,个体权利和个体自由最终依赖于税;税就是个体为自己的权利和自由支付的代价或成本。通过纳税汇聚起来的公共财政支撑了国家机构,正是通过国家机构的立法和司法,人的权利和自由才被规定下来,并成为可以得到救济的权利和自由。就是说,只要国家法律向个体授予一项权利或自由,就意味着国家机构承担了一项救济这种权利或自由的义务。而所有的权利救济和自由保障,又离不开公共财政的支持。不仅如此,随着霍尔姆斯和桑斯坦的分析的进一步展开,我们还可以发现,由于税收汇聚起来的公共财政的数量总是有限的,因此

16、,作为一种稀缺的资源,公共财政的分配方案就会直接决定权利的配置状况。事实上,人们的权利和自由不断扩张的同时,他们为此交纳的税也在随之增加,因为他们所有的权利,都离不开政府的作为,都是需要国家机构予以救济的权利。这样的分析进路,使我们在权利的神圣性之外,看到了权利面孔的世俗的一面。依照霍尔姆斯和桑斯坦的说法,权利就是一种交易。个人以纳税的方式,把自己的一部分财富交出来.汇聚成公共财政支撑了国家机构的成立与运转;通过国家立法机构的立法活动,人的权利到了确认;通过国家司法机构的司法过程,人的权利才可能得到实实在在的救济。!换言之,人的权利并不是天赋的,而是权利的拥有者以纳税的方式“购买”回来的。此外

17、,权利的成本作为一个独特的视角,还可以提醒手握法锤的法官们,在裁决纠纷的过程中,应当充分考虑到公共财政的分配问题。因此,只要判决作为侵权方的国家机构向某个权利受损者支付了巨额的赔偿,就必然会减少公共财政的绝对数量,那么相应地,国家为保障人们的受教育权、环境权、财产权等等方面的财政投入就会受到一定的影响。从抽象的层面上看,由于公共财政总是一种稀缺的资源,又由于法官的判决总会在一定程度上影响到公共财政的分配,因此,法官们无论怎么分配,都难免会顾此失彼,因为,“机会成本”总是存在的。这就意味着,法官们在裁决政府赔偿案件的时候,应当慎之又慎。虽然,要求法官在处理每一件政府赔偿案件的时候都能做出恰到好处

18、的安排,似乎有些苛刻,但是,这毕竟是一个不应该忽略的重要因素。因为,他们的判决书事实上在影响着公共财政的分配与流向,并最终影响甚至决定了权利救济的格局。!2006年全国最为轰动的案件是发生在陕西汉阴铁瓦殿道观的邱兴华特大杀人案。 7月14日邱兴华因琐事(怀疑受害人调戏其妻)连杀十人,手段残忍,在逃期间又杀死一人、重伤二人,邱兴华遂有“杀人恶魔”之称。 8月19日邱兴华被安康市警方抓获归案,10月19日,被安康市中级人民法院一审判处死刑。邱兴华不服,提起上诉。 12月28日,陕西省高级人民法院二审维持原判,邱兴华已于宣判当日执行死刑。1法律调整2权利义务3法律调整与权利保障4法制现代化过渡页!法

19、制现代化标准：其一，法律的形式合理性。这一评价尺度的实质，是法治原则的确证与是实现。它的基本要求是：1.将国家权力的运作纳入法律设定的轨道之中；2.行政权与司法权彼此分开，实行司法独立；3.法律规范的严格性和法律体系的完整和谐性；4.司法过程的法治主义或形式主义。其二，法律的价值合理性。法制现代化具有深厚的价值底蕴，它与自由、平等、权利等等价值因素内在地联系在一起。在现代市场经济条件下，公平与效益的价值矛盾，本质上乃是自由与平等之间矛盾的表现。对这一价值矛盾的解决，触及经济领域中的社会正义机制。它包含两层要义：一是指经济基本结构和制度本身所具有的正义性，即制度正义原则；二是指个人经济行为的社会

20、正当性，即行为正义原则。在当代中国法制现代化进程中，实现具有社会正义性的效益，是现代法律功能和价值的重要表现。其三，法律的效益化原则。在现代社会条件下，法律的实现及效益状况，反映了法律的权威性程度。法律的效益是指法律调整的实际状态和结果与法律社会目的之间的重合程度。它包含实证要素和价值要素两个层面。相应地，法律效益的评价也是实证性与价值性的统一。!法制现代化模式：总的来说，依据法制现代化的动力来源作为划分法制现代化模式的依据或标准，法制现代化的模式可分为内发型法制现代化、外发型法制现代化和混合型法制现代化三种。内发型法制现代化它是指一个国家的法制是内部诸条件的成熟而从传统走向现代的历史性跃进过程。这种法制现代化模式以英国、法国等西欧国家和美国为典型。从动力来源上看，内发型法制现代化模式的动力主要来自社会内部，是由社会自身力量产生的内部创新，是因社会内部经济因素的增长和生产方式的发展所导致的社会进步对法律变革的要求。它具有以下三个特点：a.它是一个由社会自身条件逐步成熟而发展起来的自发的、渐进的法制变革过程 。b.商品经济的发展是内发型法制现代化模式运行的内在动力。c.它的成长过程，是以法律的形式合理性的发展为历史先导