清华大学商法原理与实务-10担保

1、1Business LawX 合同担保姜朋 2 人类的历史相当程度上就是债权人和债务人斗争的过程 债务奴隶 公司（企业）的性质是一系列合同链条 寻求在公司股东与公司债权人之间的平衡 回顾：股东的有限责任3三国演义第一回 次日，于桃园中，备下乌牛白马祭礼等项，三人焚香再拜而说誓曰说誓曰： 念刘备、关羽、张飞，虽然异姓，既结为兄弟，则同心协力，救困扶危；上报国家，下安黎庶。不求同年同月同日生，只愿同年同月同日死。皇天后土，实鉴此心，皇天后土，实鉴此心，背义忘恩，天人共戮背义忘恩，天人共戮！4诺言可靠么？ 5水浒传第十一回 王伦道：“既然如此，你若真心入伙，把一个投名状来。” 林冲便道：“小人颇识几

2、字，乞纸笔来便写。” 朱贵笑道：“教头你错了。但凡好汉们入伙，但凡好汉们入伙，须要纳投名状，是教你下山去杀得一个人，将头须要纳投名状，是教你下山去杀得一个人，将头献纳，他便无疑心，这个便谓之投名状。献纳，他便无疑心，这个便谓之投名状。” 林冲道：“这事也不难，林冲便下山去等，只怕没人过。” 王伦道：“与你三日限。若三日内有投名状来，便容你入伙；若三日内没时，只得休怪。” 林冲应承了，自回房中宿歇，闷闷不已。 6红楼梦第六十六回 贾琏笑道：你我一言为定, 只是我信不过柳兄。你乃是萍踪浪迹，倘然淹滞不归，岂不误了人家。须得留一定礼。 湘莲道：大丈夫岂有失信之理。小弟素系寒贫，况且客中，何能有定礼定

3、礼。 薛蟠道：我这里现成，就备一分二哥带去。 贾琏笑道：也不用金帛之礼，须是柳兄亲身自有之物，不论物之贵贱，不过我带去取信取信耳。 湘莲道：既如此说，弟无别物，此剑防身，不能解下。 囊中尚有一把鸳鸯剑，乃吾家传代之宝，弟也不敢擅用，只随身收藏而已。贾兄请拿去为定。弟纵系水流花落之性，然亦断不舍此剑者。7担保担保 担保的作用 担保工具8保证保证 保证人根据约定，在主债务人不能履行债务时，代为向主债权人履行或承担赔偿责任 Debtors property Guarantors property Creditors rights 9保证保证 谁是合格的保证人 自然人 法人 国家机关 承担公共服务职能

4、的机构或社会组织：学校、幼儿园、医院 法人的分支机构 法人的内设职能部门10保证保证 一般保证一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的 该保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任【先诉抗辩权】 连带保证连带保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任11农户联保贷款 中国人民银行农村信用合作社农户联保贷款管理指导意见(2

5、000) 居住在信用社服务辖区内的510户无直系亲属关系的农户组成联保小组 借款人需先在信用社存入不低于借款额5%的活期存款并在借款时按借款额的1%设立小组互助金12 担保法连带保证的主债务人、保证人：单独的民事主体面目 农户联保：以个人or“户”的名义贷款?贷款名称:“农户联保”人民银行强调:借款人需要具有完全民事行为能力 农村熟人社会与保证责任的软约束13抵押抵押 债务人或第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿 前述债务人或第三人为抵押人 债权人为抵押权人 提供担保的财产为抵押物14

6、抵押抵押 Debtors property Debtors property Third partys specialized property Creditors rights Specialized property to secure the creditors right Creditors rights 15抵押物抵押物 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 生产设备、原材料、半成品、产品 正在建造的建筑物、船舶、航空器 交通运输工具 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产16不动产不动产成龙安徽购买徽派古建筑欲捐新加坡遭质疑衡阳

7、大楼平移楼上照常上班（2010） 雅安地震后17抵押物抵押物 不得抵押的财产 土地所有权 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，发包方同意发包方同意的除外的除外 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施 所有权、使用权不明或者有争议的财产 依法被查封、扣押、监管的财产 其他18担保法担保法对抵押登记及登记机关的规定对抵押登记及登记机关的规定抵押物抵押物登记机关登记机关效力效力强制登记强制登记无地上定着物的土无地上定着物的土地使用权地使用权核发土地使用权证核发土地使用权证书的土地管理书的土地管理部门部门抵押权自登记之日抵押权自登

8、记之日起生效起生效城市房地产或乡城市房地产或乡（镇）、村企（镇）、村企业的厂房等建业的厂房等建筑物筑物县级以上地方人民县级以上地方人民政府规定的部政府规定的部门门林木林木县级以上林木主管县级以上林木主管部门部门航空器、船舶、车航空器、船舶、车辆辆运输工具的登记部运输工具的登记部门门企业的设备和其他企业的设备和其他动产动产财产所在地的工商财产所在地的工商部门部门自愿登记自愿登记其他财产其他财产抵押人所在地的公抵押人所在地的公证部门证部门未办理抵押物登记，未办理抵押物登记，不得对抗第三不得对抗第三人人19物权法不动产统一登记 物权法物权法（2007）第）第10条条：不动产登记，由不动产所在地的登记

9、机构办理。 国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。 第第246条条：法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。20抵押制度在农村的失灵 农民贷款难？ 农村房屋、土地的限制转让 登记制度的缺失 寻找其他担保“创新”途径 薪农贷（公务员教员作保证人） 存款质押 水果权证抵押：云南大理州宾川县政府与富滇银行推 出“金果贷”：由县政府为农户颁发水果权证，农户用该权证向富滇银行抵押贷款，单户最高贷款额度可达300万元，授信期达3年 海域使用权抵押：2009年8月，江苏省政府办公厅转发了江苏

10、银监局、江苏省海洋与渔业局等部门联合起草的关于推进海域使用权抵押贷款工作的意见21最高额抵押 抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保 借款合同可以附最高额抵押合同 债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同 最高额抵押的主合同债权不得转让22质押质押 动产质押：需要移转财产的占有 权利质押： 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单 依法可以转让的股份、股票（登记) 依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权 依法可以质押的其他权利 应收账款、订单 不动产收益权：高校公寓收费权质押 农村电网电费收益权

11、 进出口货物退税账户 自益型财产权信托项下的受益权23 2013年4月25日，光华控股公告称：近日吉林光华控股集团股份有限公司收到公司第二大股东新时代教育发展有限责任公司的函件，新时代教育将其所持公司股份2000万股质押给上海国际信托有限公司，占公司总股本11.80%。截至本公告日，新时代教育持有公司股份20080963股，占公司总股本11.85%24留置权留置权 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿 在保管合同、运输合同、加工承揽合同中，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依法占有（留置）债务人的动产，并以该财产折价或以拍卖、变卖

12、该财产的价款优先受偿 留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额 留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任 留置权人有权收取留置财产的孳息 留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿 25定金定金 合同约定，一方向对方给付一笔资金作为债权的担保 债务人履行债务后，定金抵作价款或收回 给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金 定金应当以书面形式约定。定金合同中应当

13、约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%26保理（Factoring） 保理（Factoring）又称托收保付、保付代理，是贸易中以托收、赊销方式结算贷款时，卖方（出口商）将其现在或将来的基于其与买方（进口商）订立的货物销售/服务合同所产生的应收账款转让给保理商（提供保理服务的金融机构），由保理商向其提供资金融通、进口商资信评估、销售账户管理、信用风险担保、账款催收等一系列服务的综合金融服务方式27中国银监会 商业银行保理业务管理暂行办法（2014年4月公布） 保理：债权人将应收账款转让给商业银行，由商业银行提供集应收账款催

14、收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务 应收账款催收应收账款催收：商业银行根据应收账款账期，主动或应债权人要求，采取电话、函件、上门等方式或运用法律手段等对债务人进行催收 应收账款管理应收账款管理：商业银行根据债权人的要求，定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、对账单等财务和统计报表，协助其进行应收账款管理。 坏账担保坏账担保：商业银行与债权人签订保理协议后，为债务人核定信用额度，并在核准额度内，对债权人无商业纠纷的应收账款，提供约定的付款担保。 保理融资保理融资：以应收账款合法、有效转让为前提的银行融资服务 28保理分类 按基础交易的性质和债权人、债务人所在地，分

15、为国际保理和国内保理国际保理和国内保理 当事人均在国内为国内保理 按债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，商业银行是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资，分为有追索有追索权保理和无追索权保理权保理和无追索权保理 按参与保理服务的保理机构个数，分为单保理和单保理和双保理双保理 买卖双方保理机构为同一银行不同分支机构的，可视作双保理 有保险公司承保买方信用风险的银保合作，视同双保理29公司对外担保 公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议 公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额 公司为公司股东或者实际控制人

16、提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。董事会应当及时召集股东大会会议 上述股东或受实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决 该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过30 2013年4月8日美都控股公告称：公司于当日召开七届二十二次董事会会议，审议通过了关于向美都经贸浙江有限公司担保的议案。因美都经贸业务发展需要，公司董事会同意为美都经贸向浙商银行杭州分行的5000万元授信提供抵押担保。抵押物为本公司所属海口市滨海大道69号宝华大厦部分楼层。公司已于2011年5月13日召开的公司2010年股东大会上审议通过了为下属子公司向银行申请综合授信9亿额度提供担保的议案。31 南玻A25日

17、公告称：根据公司章程规定，董事会同意公司为吴江南玻华东工程玻璃有限公司等值为20000万元的融资额度提供不可撤销连带责任担保。目前，公司累计为控股子公司提供的银行借款担保余额为78140万元，占公司总资产的5.45%。32担保带来的风险“互保”（互相担保），即企业之间对等为对方提供贷款保证，当对方还不上时承担连带清偿责任浙江企业之间互保非常普遍，还有更多的采用“联保”，即三家或三家以上企业自愿组成担保联合体，所有成员为其中任何一家的贷款承担连带责任2011年12月20日，天煜建设下属江苏分公司经理因非法集资被法院立案，天煜建设全部账户和房产陆续被法院冻结查封。十余天后，与天煜建设存在互保关系的

18、家具制造企业嘉逸集团有限公司（嘉逸集团）及其关联公司陆续被建设银行、宁波银行等八家银行“挤兑”，被收贷1.15亿元，导致出现1.2亿元贷款逾期嘉逸集团互保圈有六大集团，涉及企业超过30多家，互保金额总计4.18亿元，资产逾55亿元。一个月后，与嘉逸集团有互保关系的家具行业 “大哥”荣事集团被北京银行率先收贷3000万元。为保障企业正常流动资金，荣事于5月3日出现第一笔贷款逾期2012年3月，另一家互保公司高盛集团于3月初出现资金链断裂，董事长洪汉民出逃加拿大。3月26日，担保链上体量最大的虎牌控股集团因与荣事的互保关系，被华夏银行收贷4000万元，第二天又被中国银行收贷4000万元，紧接着又相继被中行、建行及农行收贷共5500万。风暴由此升级，从建筑行业的小公司蔓延到家具行业、输配