略关于被迫行为及其借鉴意义(1)

1、略关于被迫行为及其借鉴意义(1) 内容提要被迫行为是指行为人在自身或他人立时有生命危险或身体受到严重伤害的胁迫之下，不得已而实施的某种行为，被迫行为是英美刑法中的一种合法辩护理由：只要符合一定条件构成被迫行为，就应免除行为人的罪责（应处以死刑的叛国罪与谋杀罪除外）。之所以如此，是因为英美刑法认为死亡或重伤害胁迫已使行为人当时的意志失去了控制。同时，被迫行为有其人性基础。英美刑法中的被迫行为理论对于完善我国刑法中的胁从犯理论具有借鉴意义：笔者认为，一般而言应当将即刻的死亡或重伤害胁迫排除在现行刑法第28条中的“胁迫”之外。关 键 词被迫行为/法律后果/借鉴意义 正 文 被迫行为（duress）是

2、英美刑法中的一种合法辩护理由。在普通法的发展史上，被迫行为最初是刑事诉讼过程中遇到的实际问题。随着理论研究的深入与司法经验的积累，被迫行为与未成年、错误、精神病、醉态、警察圈套等一起被总结成为刑事诉讼法上的辩护原则。近年来，这些内容又渐渐被纳入刑法的范畴，辩护原则成为刑事责任的一个基本原则。英国刑法汇编第三章“普通例外规定”，美国模范刑法典第二章“责任之一般原理”，加拿大刑事法典第一章“通则”，印度刑法典第四章“一般例外，防卫权”中都对被迫行为有所规定，仅是措词略有不同而已。一被迫行为是指行为人在自身或他人立时有生命危险或身体受到严重伤害的胁迫下，不得已而实施的某种行为。例如某甲在某乙持枪威胁

3、下协助某乙实施了抢劫行为，某甲的行为就是一种被迫行为。在英美刑法中，一种行为要被认定为是被迫行为，从而可以进行合法辩护，必须符合以下条件：（一）胁迫的程度 英美刑法一般认为，只有受到直接致人死亡甚或是严重身体伤害的重度胁迫（以下简称死伤胁迫），才能构成被迫行为。即如果被迫者不听从胁迫者的指示去实施一定行为，被迫者或第三人就会马上被杀死或导致严重身体伤害，胁迫的方式不限。但若仅以一般伤害、损害名誉、侵犯财产相威胁，不足以构成被迫行为。但在香港，拘禁的威胁亦得到认可，即行为人在被拘禁的威胁下所实施的行为亦可被认定为是被迫行为。（二）胁迫的真实性 一般地，被迫行为中的胁迫必须是真实的，而不是虚假的。

4、但美国多数州认为只要被迫者合理地相信威胁即将实施就可以作为合法辩护理由，即使胁迫者只是吓唬，并非真的要将威胁付诸实施。香港刑法认为，如威胁或危险实际上并不存在，以胁迫作为抗辨理由的人，必须证明他有充分理由恐惧，并且是真诚地相信，基于胁迫者所说过或作出过的行为，他有合理的理由相信威胁或危险是存在的。任何人如果自愿将自己置于威胁或危险中，便不能辩称因受胁迫而作出致罪行为。被迫行为还要求行为人不能预见到自己会被胁迫。美国模范刑法典第二九条规定，行为人因轻率而自己招致受强制时，不得以被迫行为为由进行抗辩。（三）胁迫的紧迫性 英国刑法汇编要求立时有生命危险才构成被迫行为，在未来伤害之恐吓下实施的行为是犯

5、罪行为。加拿大刑事法典要求胁迫必须是“即刻”的。总之，胁迫必须是紧迫的，即胁迫的内容马上就会发生，被迫者来不及逃避或寻找援助。“来不及逃避”是衡量胁迫的紧迫性的重要原则。在女王诉卡克案（加拿大，1967）中，监狱发生骚乱时，卡克正被关在一间单人牢房里。其他犯人要求卡克闹事，否则几天以后就杀死他。卡克相信了这种威胁，打碎了他牢房里的东西。在对他的行为提出起诉时，卡克以其行为是被迫行为为由进行辩护。初审法院否认其行为构成被迫行为，上诉法院却撤销了初审法院的判决，而最高法院则维持了原判。最高法院认为，卡克当时被关在他的单人牢房里，他并没有即刻的危险；当时他可以向监狱当局请求保护或要求转移到另一所监狱

6、，故其行为并不构成被迫行为。（四）胁迫的对象 胁迫必须针对人身。美国大多数州规定受胁迫的对象只能是被告人本人，少数州（如堪萨斯州）也允许这种死伤胁迫针对一定范围内的第三人，如被迫者的配偶、父母、子女、兄弟或者姊妹。加拿大刑法典理论认为受胁迫的对象包括被迫者，也包括其家人。在香港，对陌生人的威胁或者危险应否属于被迫行为的辩护理由尚有争议，倾向性的观点认为亦可作为辩护理由。（注：（英）罗德立主编：香港刑法（英文版），北京大学出版社1995年版，第53页。）（五）胁迫的效果 并非任何死伤胁迫都能构成被迫行为。只有当这种死伤胁迫使得被迫者只能听命于胁迫者外，别无他法，被迫者不得不实施某种客观上为刑事法

7、律所禁止的行为。在一艘轮船上，一个十多岁的小孩拿一根铁棒威胁一个体格健壮的船员说：“如果你不把船上的货物扔到海里，马上打死你。”显然，船员有能力抵抗这一喜欢搞恶作剧的小孩。因此，若是船员把船上的货物扔进了海里，船员不能以被迫行为为由进行辩护，因为船员能够抗拒这种威胁，并非迫不得已实施这种行为。香港刑法要求，受胁迫的人，应有合理程度的坚忍行为。关于检验胁迫效果的标准，美国模范刑法典采用客观说，认为具有通常抵抗能力的人在同一状况下，也不能抗拒这种威胁时，即可作积极抗辩。香港刑法亦是如此。但这一标准忽视了被迫者自身的特殊因素，因而这种标准是否科学还值得研究。美国大多数州没有采取这种标准。二对于被迫行

8、为的法律后果，存在两种立法例：1.宣布为犯罪，但不负刑事责任。如加拿大刑事法典第17条规定：“当场受他人以即刻处死或人身伤害相威胁而强迫犯罪之人，如其系相信威胁即将实施而犯罪，并且也未参与预谋或结伙，应免予刑事责任”（注：卞建林等译：加拿大刑事法典，中国政法大学出版社1999年版，第2324页。）香港刑法认为，“任何人在本人或他人受到暴力威胁的危急情况下犯罪，不须负刑事责任”。（注：赵秉志主编：香港刑法纲要，北京大学出版社1996年版，第25页。）2.宣布无罪。英国刑法汇编第42条规定：“若犯罪者为多人，或因受其他犯罪者之威胁立时有生命危险者，其行为亦得为无罪”（注：萧榕主编：世界著名法典选编

9、（刑法卷），中国民主法制出版社1998年版，第144页。 ）印度刑法典第94条规定：“除谋杀罪和应处以死刑的国事罪外，在确有死亡危险的威胁下而实施的行为，不构成犯罪”（注：赵炳寿等译：印度刑法典，四川大学出版社1998年版，第20页。）被迫行为客观上侵害了第三者的合法权益，从这一点上看，被迫行为也是有一定危害性的。如行为人在死伤胁迫下盗窃了第三者的财物，这种盗窃行为显然不是一种正当合法行为，是有社会责任性的。那么，这种被迫行为为什么可以被免除罪责呢？转贴于 首先，英美刑法认为被迫行为之所以能够免责，是因为死伤胁迫使被迫者当时的意志失去控制，被迫者没有时间和机会去维护其意志。“如果威胁发生后被胁

10、迫者有时间和机会维护其意志，那么就不能有任何免责理由，这是显而易见的”。（注：英jw塞西尔特纳著：肯尼刑法原理，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第77页。）从哲学的层面看，刑事责任的哲学依据是行为人具有相对的自由意志，这是当今学界的通说。只有在具有自由意志的前提下，行为人才既可以实施此行为，也可以实施彼行为；既可以这样实施行为，也可以那样实施行为。在能够避免危害行为时，行为人却实施了危害行为，这种主动选择危害行为的态度应当受到谴责，社会就有理由要求行为人对其所实施的危害行为承担刑事责任。如果客观上有害于社会的行为不是行为人主观上所能左右得了的，则尽管行为人实施了危害行为，也不能要求行为人承

11、担刑事责任，因为行为人实施此行为时在主观上是非自愿的，其不具有道义上的可谴责性。既然被迫行为已使被迫者失去了意志自由，被迫者缺乏承担刑事责任的哲学依据，因而不能要求被迫者对其被迫行为承担刑事责任。从法学的层面看，意志自由是产生犯意的前提，没有自由意志，便无法形成犯意。既然在被迫行为中被迫者已失去了相对的自由意志，则被迫者就不具有刑法上的犯意；不具有犯意这一必不可少的犯罪成立要件，则被迫行为就不是犯罪行为（严格责任罪不在本文讨论范围）。由此看来，在上述被迫行为法律后果的两种立法例中，第二种立法例更科学一些。从事实的层面看，行为人丧失意志自由是胁迫者死伤胁迫造成的，行为人不过是胁迫者实施犯罪的工具

12、，故应由胁迫者而非行为人对行为人的被迫行为承担刑事责任。这样受被迫行为侵害的第三人（或其亲属等）同样可以得到精神慰藉，并不是非要通过处罚行为人才能抚平他们的心灵创伤。其次，被迫行为有其人性基础。生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。面临死伤胁迫，无论何人如处于行为人相同境遇皆听命于胁迫者时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是不可能的。在此情况下宣告行为人有罪，无疑是与脆弱的人性相悖，是在制造国民与法律的仇隙。因此，被迫行为虽然不是一种正当合法行为，但在法律上却是一种可得宽恕行为。可见，免除被迫行为

13、的罪责是具有合理性的。然而，不是任何在死伤胁迫下实施的行为都是可得宽恕行为。以被迫行为进行合法辩护，是因为其以小害免大害，这是普通法的传统立场。如被迫实施的行为所造成的损失等于甚至大于所避免的损害，则这种被胁迫而实施的行为就不应允许进行合法辩护。但面临着人性的脆弱这一铁的事实，英美刑法一般仅不准谋杀罪和应处以死刑的叛国罪以被迫行为为由进行合法辩护，抢劫、盗窃、处理赃物、放火、破门入户等，都可以以被迫行为为由进行合法辩护。三英美刑法中的被迫行为对于完善我国刑法中的胁从犯理论具有借鉴意义。我国刑法对胁从犯的规定中包含着被迫行为。现行刑法第28条规定：“对于被迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处

14、罚或者免除处罚。”学界一般认为：“受胁迫参加犯罪是胁从犯的主观特征。至于他人采用何种方法进行威胁，威胁的程度如何，对胁从犯的成立没有影响。”（注：姜伟著：犯罪形态通论，法律出版社1994年版，第267页。）可见，对于死伤胁迫下的被迫行为， 我国刑法认为构成犯罪，行为人是胁从犯。因为行为人“知道自己参加的是犯罪行为，但为了避免遭受现实的危害或不利才不得不参加犯罪。在这种情况下，被胁迫者还是有自由意志的，他参加犯罪仍然是他自行选择的结果。这就是胁从犯应负刑事责任的依据。例如，郎某系某镇商店值班员，一日邹某手持尖刀、凿子、锤子等作案工具，窜到该商店，威逼郎某开门，说如不开门，进去将他杀死。郎只好将门

15、打开。邹进去以后，又威胁说：我们的人已把商店包围了，我叫你干啥就干啥，不听话，就砍掉你的脑袋。郎即答应。邹撬不开金柜，就叫郎找铁锤，郎找出来后交给邹，邹又让郎扶着金柜，邹用铁锤把金柜撬开郎某是胁从犯”。（注：马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1995年版，第549页。 ）认为被迫行为也属于胁从犯的观点值得反思。事实上，胁迫按程序可以划分为三类：第一类是重度胁迫，指以杀害、重伤相威胁；第二类是中度胁迫，指以一般伤害、侵犯大量财产等相威胁；第三类是轻度胁迫，诸如以揭发隐私等相威胁。我国刑法对胁迫程度不加任何区分，即使对重度胁迫的行为人，也不分情况一律认定为胁从犯，（注：高铭暄主编：刑法学原理（第

16、二卷），中国人民大学出版社1993年版，第484页。）这是欠妥的。试以上述案例来进行分析。 如果郎某能挺身而出，奋力与犯罪人邹某拼搏，则郎某精神固然可嘉。然而社会中的大部分人皆是平常性情中人，在死伤胁迫之下，他们都会按胁迫者的命令行事。这是一个不争的事实。法律是以社会中大部分人得益为标准制定出来的，对于社会中大部分人在同等情形下都会这样干的行为，不能宣布为犯罪，这是刑法谦抑性的基本要求。郎某只是社会中的一个普通人，处于郎某这种情形下的公民一般都会像郎某这样做，因而我们没有理由因为郎某没有与犯罪人展开生死搏斗便罪加其身。郎某听信了邹某的胁迫，真诚地相信如果不按邹某的命令行事，自己马上就会被杀死；

17、为了保全性命，郎某已无行为的可选择性而只能听命于邹某了，可见郎某已失去了自由意志，郎某并无犯罪故意。这里需要特别指出的是，行为的可选择性是相对的，而不是绝对的，即对于行为人而言，在特定情境之下为保全性命，行为人只能实施此行为而不可能实施其他行为时即认为行为具有不可选择性。不能因为行为人可在要么死或遭受重伤害要么听命于胁迫者中权衡利弊而认为行为人具有行为的可选择性，进而认为行为人具有自由意志。（注：陈兴良著：共同犯罪论，中国社会科学出版社1992年版，第245页。）在“即刻的死伤胁迫下， 被胁迫者还是有自由意志的”这一观点是不能成立的（但刑法期待行为人容忍死伤胁迫的场合除外，如行为人不能因死伤胁迫就去杀害他人