王老吉改名加多宝虚假宣传案

1、北京理工大学珠海学院2016届本科生毕业论文论虚假宣传行为的法律规制-以“王老吉改名加多宝”虚假宣传案为中心论虚假宣传行为的法律规制-以“王老吉改名加多宝”虚假宣传案为中心摘 要虚假宣传属于反不正当竞争法里规制的一种扰乱市场正常竞争秩序的违法行为，目前我国对虚假宣传的法律规定分布在反不正当竞争法、广告法等部门法当中。从目前法律规定来看，虚假宣传的定义以及界定标准仍是比较模糊。判断是否构成虚假宣传主要围绕内容虚假以及是否引人误解两个方面，而目前大部分虚假宣传的案件都是内容虚假且引人误解的宣传如保健品虚构功能夸大效果，这类宣传是比较明显能判断的。而引人争议的正是本文接下来要讨论“王老吉改名加多宝”

2、案这种宣传内容真实却容易引人误解的宣传，而该案的判决过程也显现出目前在适用虚假宣传相关法律规定时存在的不足。本文将主要围绕“王老吉改名加多宝”虚假宣传案，并结合现有法律规定以及不同学者的观点，来探讨虚假宣传判断标准以及在司法实践中在适用虚假宣传法律规定时存在的问题。关键词：不正当竞争；虚假宣传；引人误解；法律规制The Legal Regulation of False Propaganda-Focusing on the False Propaganda Case of Wang Laoji Renamed JiaduobaoAbstractFalse propaganda is an il

3、legal act that disrupts the normal competition order of the market regulated in the Anti-Unfair Competition Law. At present, Chinas legal regulations on false propaganda are distributed in the Anti-Unfair Competition Law, the Advertising Law and other departmental laws.Judging from the current legal

4、 regulations, the definition and standard of false propaganda are still relatively vague.Judging whether it is false propaganda mainly relies on two aspects: false content and whether it is misleading. Most of the current cases of false propaganda are false and misleading propaganda. For example, He

5、alth products propaganda fabricated the function that does not exist and exaggerate the effect .Such propaganda is more obvious.This article is going to discuss the case of Wang Laoji renamed Jia Duobao .The propaganda content in this case is true but misleading.The judgment process in this case als

6、o revealed the deficiencies in the application of laws and regulations related to false propaganda .This article will focus on the false propaganda case of Wang Laoji renamed Jiaduobao, combined with the existing laws and the views of different scholars, to discuss the judgment standards of false pr

7、opaganda and the problems in the application of false propaganda laws in judicial practice.Keywords: Unfair competition;False propaganda;Misleading; Legal regulation目录一、引言1二、“王老吉改名加多宝”虚假宣传案的分析2（一）案情简介2（二）三审法院判决意见对比2三、虚假宣传的认定3（一）虚假与引人误解的关系3（二）引人误解效果的判断标准51 引人误解的对象主体52 引人误解的内容53引人误解的程度6（三）“王老吉改名加多宝案”中

8、关于虚假宣传认定的个人观点7四、我国目前对虚假宣传行为的法律规制9（一）我国虚假宣传的法律规制现状9（二） 司法实践对虚假宣传法律规定适用存在的问题10三、结论10参考文献11谢 辞12一、引言如今，我国经济发展速度飞速上升以及市场进入门槛降低，市场中出现越来越多的经营者。而经营者们为了在同行业中脱颖而出往往离不开宣传手段，一些经营者为了进一步谋取更多经济利益往往会造假或者夸大宣传让消费者产生这个经营者经营的产品与其他经营者所不同的误解。这时候便产生了反不正当竞争法所规制的虚假宣传。随着近年来我国宣传手段以广告为主等的方式不断普及发展，市场上经营者并不会选择像以前一样过分明显夸大虚构的宣传，转

9、而出现了越来越多钻法律漏洞的宣传手段方式来逃避法律责任。因此也出现了很多目前法律所无法规制的情况。另外我国自1993年通过反不正当竞争法以来长时间都没有修订，直至2017再到2019年短期修订两次，可见该法是存在不足需要不断完善的。而研究虚假宣传的法律规制不仅为了更好约束目前市场上的虚假宣传行为，保护受这类行为侵害的人的利益以及维护市场正常有序的竞争发展秩序。更是为司法实践提供一个实际的判定标准，完善法律框架有着重要的意义。我国目前对虚假宣传的法律规制并没有专门的一部法律或者法规整合，相关法规分散在反不正当竞争法最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释及广告法等几个法律当中

10、。现有法规对虚假宣传的界定标准主要为虚假和引人误解可选择的两个要件，但这个表述在理论界学者们之中一直存在一定争议，学者的观点主要分为虚假宣传的认定需同时满足“虚假”及“引人误解”两个前提；满足二者之一即构成；认定判定标准应把重点放在“虚假”要件上以及放在“引人误解”要件上。前两种观点随着2017年反不正当竞争法修订，根据法律规定的“虚假”或“引人误解”的表述可见两个标准是处于并列选择关系的，此后观点分歧主要集中在判定标准应着重两者哪一方面。目前法律规定进行规制的主要有内容虚假且会造成引人误解效果以及内容真实但不会造成引人误解效果的两种宣传。而内容虚假但不造成引人误解效果的宣传已明文被排除在虚假

11、宣传范围外。而本文主要讨论的“王老吉改名加多宝案”中的宣传语恰恰是内容真实且容易造成引人误解效果的宣传类型，从一审到再审终审三个法院的观点角度不同得出的结论也不同，仔细阅读三个法院的判决不难发现在判决时法官更多是采取自由裁量尤其体现在判断涉案宣传语是否引人误解这一争议焦点上，研究法院对于本案是否构成虚假宣传意见的过程中也可以一定程度看到目前我国司法实践适用虚假宣传法律规定时是存在不足的。接下来本文主要围绕本案宣传语是否应认定为虚假宣传、虚假宣传判断标准以及司法实践对虚假宣传法律规定适用存在的问题三方面展开讨论。二、“王老吉改名加多宝”虚假宣传案的分析（一）案情简介广药集团持有王老吉商标，在19

12、97年到2012年期间，广药集团并无生产销售红罐包装“王老吉”商标凉茶，而仅生产绿色纸质包装的王老吉凉茶。在这期间过后才让下属的王老吉大健康公司生产销售红罐“王老吉”商标凉茶。鸿道集团在1993年取得许可使用王老吉配方，其下属公司加多宝集团也被同时获得许可。1995-2012年，鸿道集团通过分别与广州王老吉药业股份有限公司及广药集团达成协议，获得王老吉的商标许可。而加多宝集团在商标许可期间前一直生产销售红罐“王老吉”商标凉茶。直至被禁止使用商标后，加多宝集团才开始生产销售加多宝商标的红罐凉茶。“王老吉改名加多宝案”的诉讼过程大致从2012年广药集团向一审法院起诉广东加多宝公司宣传“全国销量领先

13、的红罐凉茶改名加多宝”等广告语构成虚假宣传开始。2013年一审法院作出判决加多宝涉案广告语构成虚假宣传，2015年二审法院作出判决加多宝涉案广告语构成虚假宣传，2019年最高人民法院作出在审终审判决加多宝涉案广告语不构成虚假宣传。（二）三审法院判决意见对比三个法院判决结果各不相同，主要原因在于三个法院对于本案关键争议焦点涉案宣传语是否构成虚假宣传看法不同，而在认定时三个法院都主要从宣传语表达内容是否虚假以及是否引人误解两点来判断。一审法院认为王老吉商标存在的事实，不随红罐王老吉商标凉茶的经营主体在商标许可禁止前后的不同而变化。在商标许可停止后加多宝集团才开始生产自己商标的红罐凉茶，同时市场上仍

14、存在王老吉商标红罐凉茶，因此宣传语中王老吉改名的表述是虚假的。另外，根据当时各媒体上都可以能看到关于王老吉凉茶和加多宝凉茶的网友提问、报道、评论、转载等可见宣传语已造成相关公众的误解。 广东加多宝饮料食品有限公司、广州医药集团有限公司虚假宣传纠纷案，（2012）穗中法知民初字第263号。一审法院观点简单来看是认为宣传语虚假并造成引人误解的效果，构成虚假宣传。二审法院认为宣传语内容真实，因为在商标许可期间只有加多宝公司生产销售王老吉商标红罐凉茶。但即使内容真实还是有可能造成消费者误解依然构成虚假宣传，因此判断的关键是宣传语中的主体是否指加多宝公司在商标许可期间生产的红罐王老吉商标凉茶，且判断时应

15、以消费者角度的理解以及当时的情况为基础去看，如果并不是仅指向加多宝生产的红罐王老吉商标凉茶则会造成引人误解的效果。基于加多宝在商标许可期间的宣传，使得王老吉商标及王老吉红罐凉茶为大众熟知，当时消费者在看到王老吉红罐凉茶产品，注意力更多是放在王老吉商标的知名度而非生产厂家。另一方面，加多宝宣传王老吉红罐凉茶时并未脱离王老吉商标刻意突出宣传其为红罐王老吉凉茶实际生产经营主体信息。” 广东加多宝饮料食品有限公司、广州医药集团有限公司虚假宣传纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民再152号民事判决书。从上述观点来看可以看出二审法院认为宣传语是指向加多宝所生产的王老吉商标红罐凉茶，宣传语内容真实但造成

16、引人误解的效果，构成虚假宣传。再审法院认为加多宝在商标许可期间对王老吉商标红罐凉茶独家经营且在该期间生产的红罐凉茶包装宣传上也有标示出实际经营者是加多宝集团。在商标许可停止后，加多宝商标红罐凉茶的宣传语实际上是告知消费者以前王老吉商标红罐凉茶的生产经营者现在生产销售加多宝商标红罐凉茶，使消费者区分开大健康公司现在生产的王老吉红罐凉茶。结合消费者的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况，加多宝公司使用宣传语并不产生引人误解的效果，不构成虚假宣传行为。另外，对于部分人在看到宣传内容时存在理解成王老吉商标不再使用的情况，再审法院认为这并不构成引人误解的效果，仅是消费者对于商标许可变化后出现

17、的一时辨别不清的混淆效果。 广州医药集团有限公司与广东加多宝饮料食品有限公司虚假宣传纠纷上诉案，广东省高级人民法院(2014)粤高法民三终字第482号民事判决书。据此再审法院认为涉案宣传语内容真实且不引人误解。三、虚假宣传的认定从“王老吉改名加多宝案”中虚假宣传认定的争议焦点问题在案里案外，不同法院在处理这个问题的意见及在学者的观点间，这个问题都存在很大的争议。虚假宣传认定对于虚假宣传法律规制是基础性问题，如果虚假宣传认定标准很模糊则讨论如何规制也是意义不大的，因此有必要单独提出这个来进行研究。判断宣传是否引人误解可以从三方面去看，一是分析宣传内容是针对哪些交易群体发布的，以确定考察对象的特征

18、；二是分析考察对象是如何理解广告的意义，他们的理解是判断宣传内容是否让人产生错误认知的关键；三是分析对引人误解的证明需要达到何种程度，是产生错误认知即可构成引人误解，抑或基于错误认知作出购买决策才能构成引人误解？ 章凯业：虚假广告中的“引人误解”要件研究，载汕头大学学报第32卷第5期，第68页。（一）虚假与引人误解的关系结合目前对虚假宣传作出的法律规定来看，认定虚假宣传时都统一用到一个表述“虚假或引人误解”。根据语义可以推断法律给出的虚假宣传认定在于虚假及引人误解两个要件，且根据“或”的表述，两个要件应处于并列选择关系，而没有规定其一属于主导要件。那么两个要件处于同等地位的情况下，会出现三种情

19、况：内容虚假且会造成引人误解效果的宣传、内容真实但也会造成引人误解效果的宣传以及内容虚假但不会造成引人误解效果的宣传。但根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第八条规定“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”，第三种情况被法律排除到虚假宣传的范围外，实际规制的应有前两种。从这一点我们是可以推测法律判断的方向是以引人误解为主导要件。学者李扬就王老吉改名加多案提出观点“涉案广告语在讲述一个客观事实，加多宝同样不存在捏造虚假事实的行为，当然也就不会引起相关公众将加多宝公司生产的红罐凉茶误解为广药生产的“红罐凉茶”的可能性了。”

20、李扬：究竟谁动了谁的奶酪加多宝与广药之争案评析，载知识产权2012年第12期，第23页。其观点便是明显的以虚假为主导要件，认为内容真实就理所当然不会引人误解。再看到“王老吉改名加多宝案”的再审判决意见的论述中，关于涉案广告语内容是否虚假的论证占据较大的篇幅，而是否引人误解的论证内容只引了最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第八条的法律内容且没有证明过程便一句话得出结果，可见再审法院是很明显以虚假为主导要件去认定虚假宣传而忽视引人误解的证明。另外，在联合利华公司与吉林市丰满工商分局行政诉讼案件中，一审法院基本上没有进行具体分析，认为原告“联合利华公司明知涉案产品含磷却标注

21、是无磷产品，构成虚假宣传行为。”二审法院也只是简单地认为“从上诉人对外销售的两款产品外包装及官网的宣传上看，上面确实标注有无磷洗衣粉.等容易引人误解的文字对产品性能进行描述和宣传，明显违反了反不正争竞争法第九条的规定”。可见一审和二审的思路是一样的，即审理重心不在是否“引人误解”，而在是否“虚假”，只要宣传与实际不一致，即可自动构成“引人误解的虚假宣传”。再审判决则与一二审形成对比，再审判决法院从“相关公众一般注意力”角度和行政主体的举证责任角度对是否构成“引人误解”做了具体分析。市场上关于不同无磷标准及其叫法是不统一的，而市场上的很多产品都采用无磷这一个词宣传。再审法院要求丰满工商分局从消费

22、者理解角度去证明不同叫法是否会造成不同的认知，但工商分局无法证明不同，因此不具有引人误解效果。由于联合利华产品宣传内容真实但不具有引人误解效果，因此不构成虚假宣传。 陈晓玲、马腾飞：万慧达观察 | 再审判决为“奥妙”产品涉嫌虚假宣传“洗冤”：“无磷”和“无磷型”的差别有多大？，载知产力网，上面所举出的例子都可以发现共同的观点都是虚假为主导要件，只要确定宣传内容认定虚假，那么该宣传一定引人误解，反之则不引人误解。确定了内容真假后引人误解的要件便也顺带论证了，通常这类观点都是将引人误解当作虚假的附属要件，并不会着重去论证。因此以虚假为主导要件，会将一些内容虚假但实际不会引人误解的宣传因符合前项条件

23、后便忽视后项的证明就定论为虚假宣传，以及在宣传上取巧不披露全部信息或者有歧义的引人误解宣传却因内容真实被排除到虚假宣传不受法律规制，这都是不符合法律规定的。总的来说，虚假仅是造成引人误解的条件之一，其最终效果也是造成相关公众造成错误认知即误解，但造成误解不仅只因为内容虚假还有可以有很多其他途径，若以虚假为主导要件会使得虚假宣传规制范围不完整。个人认为虚假宣传的认定应以引人误解为主导要件，可以更合理广泛的规制到不同情况的虚假宣传。（二）引人误解效果的判断标准根据法律规定“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定

24、。”可以看出目前法律仅对主体作出了判断标准，但具体误解程度判断部分法律并未提出判断标准，因此该条文仅作为原则性规定。关于引人误解效果的判断标准，个人认为美国学者 Callmann 关于判断引人误解标准的“三原则说”很有参考意义。考曼认为，可依据一般消费者施以普通注意原则、整体观察原则及比较主要部分原则和异时异地隔离观察原则来进行判断。 丁茂中、倪振峰：竞争法实务，北京中国法制出版社，2012年8月第一版，第49页。1 引人误解的对象主体根据法律规定应以被宣传的相关群众即消费者作为主体去判断是否造成引人误解的效果，但法律条文没有进一步对相关群众的范围作规定。消费者是不同的个体，因其不同的认知水平

25、对宣传的理解也不尽相同，因此是否引人误解应以大部分认知水平相同的消费者对该宣传产生的认知来进行判断。对于主体的认定可以参考考曼提出“一般消费者施以普通注意原则”。一般消费者的认定通常是排除认知能力过高以及认知能力过低的两个极端后在消费者中认知能力处于平均水平的群体，普通注意指的是合乎商品的性质、价格、种类的注意力。消费者购买商品时施以的注意力程度往往因商品的性质、价格、种类的不同而不同。 何瑶：论我国“引人误解的虚假宣传”判断标准之完善，中国青年政治学院2014年硕士学位论文，第11页。也就是说该原则中的一般消费者的认知水平及对产品的注意力是随宣传产品的专业性有所变化的，如生活日用品并没有太高

26、技术含量，平时这类产品的一般消费者大多是普通民众如家庭主妇等，他们往往对产品施以注意的最多是品牌以及价格，对这些日用品中所含成分规格等是不会有太多注意的，因为大多数人也不具有对这类产品的质量标准等的专业知识。但对于一些机密零件是具有一定技术含量的，那么认定一般消费者及普通注意时标准则需要提高，如用到这种产品的相关行业人员等，至少对这类产品具有基础知识，购买时对产品质量规格需施以基本注意。2 引人误解的内容宣传对象主体确定之后，则需要从该对象的角度来研究宣传内容是否会造成引人误解的效果。目前法律只规定了判断引人误解效果时需结合日常生活经验，这方面法律规定是存在空白的,在司法实践中法官对宣传内容的

27、解读很多情况下是自由裁量。判断宣传内容是否引人误解可以结合整体观察原则以及比较主要部分原则，整体观察原则是分析消费者对宣传内容的解读应以宣传内容的整体去看而非宣传内容的细节部分，因为在看到一个宣传时消费者往往不会过度深入去注意研究其中的细节部分，只是以对这个宣传的大致整体印象去进行他们进一步消费决策。比较主要部分原则是分析宣传内容是否造成引人误解效果时，应以宣传的主要部分为主。主要部分是宣传中以单独突显的形式表现出来的内容部分，那么消费者对宣传内容的注意力通常都会放在主要部分。不明显的次要部分很容易会忽略掉。即使其次要部分内容真实，但由于消费者忽略掉的缘故始终会造成引人误解的效果。 蒋苔：虚假

28、宣传的法律规制研究，西南政法大学2018年硕士学位论文，第12-13页。“王老吉改名加多宝案”中上文提到加多宝生产的王老吉商标红罐凉茶包装上生产厂家为加多宝的信息是以小字标出的，那么包装上的宣传内容主要部分为王老吉商标，次要部分是生产厂家信息，消费者在看到包装上的宣传往往会把注意力集中到主要部分而不会过多注意次要部分。同时本案中的宣传语并没有将改名的事实进行说明，消费者也不能从一句简短的广告语得知改名的事实。因此消费者对于加多宝生产的红罐王老吉商标凉茶商品一般只会注意到作为主要部分突出显示的王老吉商标而不是生产厂家。其次涉案宣传语的简短也不会使消费者进一步思考当中的红罐究竟指代谁的产品，基于消

29、费者对原来产品的整体印象最终涉案宣传语很容易给消费者一个王老吉商标的凉茶将不复存在的整体印象。因此即便涉案宣传语内容真实，但没有向消费者而交代更名的完整事实，不明其中缘由的消费者依然会造成错误认知导致引人误解的效果，而不是再审法院判决意见中分不清商品的混淆效果。除了从宣传内容整体去判断，还有国家会采取量化标准去统计消费者中一定比例的人对广告内容的误解是否客观合理。联邦最高法院确定的该一定比例为15%-20%，针对不同情况可以上下浮动。 齐先锋；虚假宣传法律规制研究，黑龙江大学2015年硕士学位论文，第11页。以具体数值判断有统一司法裁量标准的优点，但也有求证过程工作量会较大拖慢诉讼进程的缺点。

30、3引人误解的程度 确定宣传内容可能会导致被宣传者造成错误认知，但宣传会造成错误认知并不一定会影响被宣传者作出错误决策导致其他经营者经济利益受损。宣传的误导效果达到什么程度才应认定构成虚假宣传，目前有两种观点，其中一个是宣传内容只要造成被宣传者错误认知即是引人误解的宣传，另一个是宣传内容要实造成实际影响如消费者使作出错误决策或对其他经营者造成经济利益受损才构成引人误解的宣传。学者谢晓尧认为；“表述行为已然导致可能的错误决策的事实足以构成误导，即使没有导致决策的作出和损害事实的发生，也同样构成误导而必须禁止”。 谢晓尧：经验与制度之间：反不正当竞争司法案例类型化研究，北京法律出版社第2010版，第

31、324页。德国 2004 年反不正当竞争法第 5 条的立法理由书对此有明确的说明：如果关于商品或服务的性质、供应动机以及关于商业关系的宣传，足以使一部分交易相对人陷入错误认识，并且足以以与竞争至关重要的方式影响其购买决定的，应予以禁止。 范长军：德国反不正当竞争法研究北京法律出版社第2010版，第261-271页。上述内容都以宣传内容造成被宣传者错误认知就应认定为引人误解的宣传。加拿大竞争法第 52 条规定，任何人不得直接或间接地以任何方式对公众进行虚假或引人误解的陈述，以至对消费者产生实质性的影响。 吕来明：反不正当竞争法比较研究以我国反不正当竞争法修改为背景，北京知识产权出版社2014版第

32、155页。可见加拿大竞争法是以宣传实际影响被宣传者决策才认定构成引人误解的宣传。我国反不正当竞争法及相关法律并没有作出相关规定，但可参考广告法第28条中规定“广告有下列情形之一的，为虚假广告：.商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。”因此，根据广告法认定误导的程度需达到使被宣传者作出错误认知影响其购买行为也就是会造成实际影响的情况时才构成虚假宣传。在“王老吉改名加多案”中一二审中广药集团未证明涉案广告语对其造成经济利益损失，仅提出加多宝需停止使用可能导致不良影响的广告语并赔偿维权费用。而法院在王老吉没有提出证据证明其实际受到的经济利益损害的情况也认定加多宝构成虚

33、假宣传且应承担广药集团诉请的赔偿费用，可见该案一二审法院是从宣传内容造成被宣传者的错误认知即构成虚假宣传的角度去判断的。而个人认为，对于只要引人误解的程度达到使被宣传者造成错误认知即可认定构成虚假宣传，因为可能引人误解的宣传在裁判认定时可能还没有造成其他经营者的实际经济利益损害但其具有误导的可能性一直存在，若得不到制止，最终也有可能从声誉等方面间接或直接影响到其他经营者的利益。（三）“王老吉改名加多宝案”中关于虚假宣传认定的个人观点关于本案涉案宣传语是否构成虚假宣传关键点在于厘清涉案宣传语引导消费者对宣传语的认知中改名的主体是否指向加多宝之前所生产的王老吉商标红罐凉茶，涉案广宣传是否构成虚假宣

34、传则可根据法规提出虚假及引人误解两个要件去分别判断。对于本案涉案宣传语内容是否虚假，个人觉得再审法院判决认为宣传内容真实的观点是比较客观合理的。根据判决查明的事实中，在取得王老吉商标许可使用后，加多宝公司独家生产经营王老吉商标的红罐凉茶，在加多宝经营的这段期间作出了大量的宣传使王老吉商标红罐凉茶知名度和销量大幅提升，这些成就也是符合宣传语内容前半段的全国销量领先。另一方面广药集团在这期间并没有生产销售王老吉商标红罐凉茶，只生产绿色纸质包装王老吉凉茶。在加多宝的商标许可被禁止后，王老吉大健康公司才开始生产王老吉商标红罐凉茶，结合加多宝公司在商标许可期间对王老吉红罐凉茶销量及知名度所作出贡献，宣传

35、语中的红罐凉茶正是指向加多宝公司所生产销售的王老吉商标红罐凉茶，而在商标许可停止之后加多宝不能再生产王老吉商标红罐凉茶因此改为加多宝商标生产销售，因此从客观方面来看宣传内容是真实的。本案中的宣传语可以理解加多宝目的是想让消费者区分开王老吉大健康公司所生产的王老吉商标红罐凉茶，告知消费者自己不再生产王老吉商标红罐凉茶而改为加多宝商标生产销售。但需要注意的是这个方面仅从事实客观方面去判断宣传内容真假，并不代表涉案宣传语的被宣传者产生的认知。而一审法院在这点的意见主观上将“王老吉”商标的红罐凉茶与广药集团以及王老吉公司捆绑在一起，使得认定内容是否虚假时受到一定影响。对于本案涉案广告语是否引人误解，个

36、人觉得二审法院判决意见把重点放在消费者的认知去认定是更符合逻辑的，消费者是否因宣传内容造成错误认知是判断涉案宣传语是引人误解的关键点。上面提到涉案宣传语内容真实，但涉案宣传语并没有完整反映出关于“王老吉”商标许可使用期间以及商标许可禁止后变更商标的相关事实。另外，加多宝公司提出在生产“王老吉”商标红罐凉茶时在旁以小字标注红罐凉茶实际生产销售主体是加多宝公司，但无论是产品还是广告上，加多宝的宣传由始至终都并未脱离王老吉商标刻意突出宣传其为红罐王老吉凉茶实际生产经营主体信息。因此根据加多宝在商业许可期间的红罐凉茶包装以及广告上的宣传来看，加多宝作为生产厂家的信息仅能作为宣传里面不显眼的次要部分，主

37、要部分仍然是主体王老吉商标。根据现有法律关于宣传内容是否引人误解的认定规定内容，本案中宣传语主体指向谁是需要结合当时产品情况以及相关公众在看到涉案广告语所产生的认知情况去综合判断的。从现实情况来看，消费者在选择产品时更多是关注品牌效应而非生产厂家，且加多宝公司未单独明显宣传其为生产经营者，此时相关公众看到加多宝公司生产的王老吉商标红罐凉茶时注意力更多是会停留在王老吉的商标效应上，很少会去了解生产厂家。再加上加多宝作为生产厂家的信息在各类宣传以不显眼的方式出现甚至没有出现，当消费者看到涉案广告语联系到的也会是王老吉商标。那么涉案广告语即便客观内容真实也是存在造成消费者产王老吉红罐凉茶不复存在的错

38、误认知的可能性，因此涉案广告语应该认为其是引人误解的。在再审判决意见中，再审法院的论述明显以虚假要件作为构成虚假宣传的主导要件对涉案广告语是否虚假进行了大篇幅论述得出内容真实的结论。那么其后根据虚假和引人误解的选择关系，虚假要件不成立则应当继续详细证明引人误解要件是否成立。但再审法院在判断涉案广告语是否引人误解这一点上，并未着重围绕现实情况下消费者的认知进行判断，仅提到根据法律相关内容去判断便一句话推断没有造成消费者误解缺乏论证过程是不妥的。综上，个人认为涉案宣传语内容真实但引人误解，应认定为虚假宣传。如果加多宝广告宣传向消费者理清了其在商标许可前作为实际经营者及商标许可终止后变更商标的相关事

39、实使消费者大致了解就不存在引人误解的可能，也不构成虚假宣传。正如二审法院判决意见中加多宝集团以其在商业许可期间作为王老吉红罐凉茶的生产经销商并使其获得较高的知名度为内容宣传的目的并无不当，但前提是要让消费者们清楚了解相关事实并不造成错误认知，不损害他人合法权益。”四、我国目前对虚假宣传行为的法律规制（一）我国虚假宣传的法律规制现状目前我国对虚假宣传的法律规定分散在不同的法律条文里，其中对虚假宣传作出的大致定义主要是：中华人民共和国反不正当竞争法第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交

40、易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”这条对虚假宣传对宣传内容部分作出一个列举同时对虚假宣传的方式作了特殊补充，而虚假交易及帮助其他经营者进行虚假宣传列入构成不正当竞争也是对目前社会出现新的虚假宣传形式的法律完善表现；最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（下称司法解释）第八条：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为： （一）对商品作片面的宣传或者对比的； （二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的； （三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

41、 以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。 人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”这条进一步列出了构成引人误解要件的宣传手段及给出了判断引人误解效果的一个大致标准、广告法第四条及第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。 广告有下列情形之一的，为虚假广告： （一）商品或者服务不存在的； （二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、

42、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的； （三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的； （四）虚构使用商品或者接受服务的效果的； （五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”这两条以广告作宣传手段的情况下构成虚假宣传的判定，并提出广告宣传主体对其广告真实性负责任。从这三条法律条文里我们可以看出其中存在共同的内容，国家通过近年的立法以及修法，将虚假宣传的认定标准统一定位在“虚假”以及“引人误解”两个要件，且上列条文多次出现“虚假或引人误解”的表述，可见法律条文目前把这两个要件定为并列可选择关系但并未提出其中谁是主导要件。另外，根据上述法律规定，目前受反不正当竞争法规制的宣传应有内容虚假且会造成引人误解效果的宣传和内容真实但不会造成引人误解效果的宣传，前者已明确受法律规制，但后项在司法实践中仍存在争议，而“内容虚假但不引人误解的宣传”已明文规定不认定为虚假宣传。另外，反不正当竞争法第二十条、广告法第五十五、五十六条、消费者权益保护法第五十六条等则分别对虚假宣传承担的法律责任作了规定。（2） 司法实践对虚假宣传法