5A文2017法律硕士考研备考分析有关中国合同法中的若干问题

1、5A 版优质实用文档 2017 法律硕士考研备考分析：有关中国合同法中的若干问题 一、合同法在制定过程中首先贯彻了一个原则就是“诚实信用”原则。 这个原则在现代合同法甚至整个民法里都被称为 “帝王原则” 。为什么会提到这 个高度?首先在债法里， 当事人不管有多少知识， 但对未来的情况是无法预见的， 但如果当事人是能够诚实守信的，合同就能得到严守，反之，合同再完美，都不 可能得到严守。 再从经济效能来考虑。 当事人能够遵循该原则， 则效率能够达到 最高。例如，我到上海要订机票，如果我打一个电话，航空公司就把机票送来， 这就省掉了很多交易费用。但是有人订票后，送来又不要了，大家经常这么干， 不承认

2、打过电话， 最后航空公司就不会再开展送票， 这样交易成本就增加了， 交 易过程就显得缓慢。 第三，合同法要强调诚信原则， 是考虑到需要在此之上建立 一个义务群，对当事人的行为进行规范。这是现代民法发展的重要趋势和表现。 那么这个义务群包括哪些内容 ? l、前契约义务。 传统的民法认为， 只有在合同成立后， 订约的当事人才真正地负有合同 义务，而在成立前，即使当事人进行了谈判，也并不负有任何义务，否则就会强 加义务给当事人， 妨碍了谈判自由。 但是现代民法认为尽管合同还没有成立， 可 是彼此之间因为相互的接触和商谈，可能产生一种信任关系，那么是有义务的， 而这个义务的法律根据是什么 ?后来发现可

3、以用诚信原则来解释。例如一个外商 和中方商谈一个项目，让中方搞“四通一平”，搞好后，外商不签。中方提出要 赔偿，但外商不赔，认为没有合同。 起诉到法院，法院说中方至少是太心急了点， 合同都没有签订， 就去准备了。但是从这个案例里可以看出， 可能有性急的成份， 但这个准备不是没有依据的， 因为外商已经口头上有所承诺， 这就使中方产生了 一种信赖， 他基于这种信赖去进行准备工作。 所以外商尽管没有签合同， 但因为 他已经违反了作为一个诚实的商人的义务。 所以我国合同法规定了基于诚实信用 原则而产生的义务。 42 条、 43 条都有规定，但是也不限于这两条，例如 289 条的强制订约义务，运输人不得

4、拒绝旅客的合同的运输要求。 这也是很新的发展。 因为随着大企业的兴起， 垄断也越来越成为一个问题， 所以法律从两个角度对消 费者进行保护。 一是对格式合同进行规定， 因为消费者不可能协商， 所以他不可 能自由地表达自己的意愿， 所以对条款的制作人使用条款进行限制。 二是对大企 业来说，从事垄断业务时，相对人可能被迫接受这种服务，例如自来水服务，不 可能有别的选择， 此时，民法就不能允许垄断的企业可以对相对人进行选择。 否 5A 版优质实用文档 5A 版优质实用文档 则消费者将会被迫面临一种接受不公平条的状况。 所以立法就规定了强制订约义 务，只要对方提出的是合理的要求， 你就必须和他订约。 但

5、是规定这个强制订约 时，实际上就是适用了这个前契约义务的理论。 因为现在还是在订约阶段。 那么 这又提出了另外一个问题： 强制订约义务的违反， 相对人是不是可以请求他继续订约， 法院有没有 权力强制他继续订约 ?这个领域可能会发展得越来越多。 包括出租车能不能拒载， 如果拒载了乘客除了可以取得适当的补偿外， 是不是还可以强制他订约， 有人认 为适当补偿后还要他强制订约的话，也是不合合同法的精神的。 2、合同履行期前合同订立后，当事人就要进行准备，但是期限没有到 来，所以当事人不能作出履行，任何一方违反的话，都会损害对方的期限利益。 可是现代的合同法也要求合同一方可进行必要的准备， 并且不要使对

6、方的期待落 空。例如，订约买 20 层房，可是等交付首期房款时离交付房屋时只剩半年了， 但这时地刚刚征下来， 按通常的惯例， 是不可能在半年内完工的。 这时交付房款 的一方可以因诚实信用原则， 提出对方应当作必要的履约准备， 不能使自己的期 待落空。所以现在的合同法就规定了不安抗辩权和同时履行抗辩权。 对上面的例 子有人提出是预期违约， 有人认为是不安抗辩。 对此我认为是预期违约和不安抗 辩的结合， 也就是说是大陆法和英美法的结合， 这是非常有中国特色的。 暂时中 止合同确实是从大陆法的不安抗辩中来的， 但是大陆法没有规定预期违约， 不安 抗辩是一种抗辩权， 只能是对抗对方的请求权， 只能阻止

7、和延缓对方的请求， 但 是不能解决对方的责任问题， 也更不可能提供一种补救。 所以为什么大陆法系里 写到不安抗辩后就不往下写， 因为这不是不安抗辩权所能解决的问题。 那么中止 以后怎么办呢 ?这里英美法就有优点了，这就是通过预期违约来解决，就是要求 提供担保， 也可以要求承担违约责任。 所以我国法把两大法系的制度都吸收进来 了。69 、108 和 97 条三个条文构成了预期违约的体系。但是其基础还在于诚信 原则。 3、履行过程中的义务。 第 60 条确认的，在履行过程中也要根据诚信原则来履行义务。这个规 定有什么意义呢 ?这是很重要的规定。如一个案例，当时双方买卖黄沙，合同规 定只是写了 30

8、 车黄沙，履行期到了，黄沙价格上涨，当事人不愿意交货，但又 不愿意违约，所以就借了几辆 130 车交货，买方提出不能要，因为以前都是用 东风大卡车交货的， 现在怎么换这种车， 实际上只是交付了不到一半， 所以除非 算一半。但出卖人不同意，说合同只是写了 30 车，对车的含义可以有不同的理 解，你可以理解成东风，我可以理解成 130 车，甚至可以是板车，我用 130 交 5A 版优质实用文档 5A 版优质实用文档 货就很不错了。到法院后当时法官认定，合同约定不清楚，所以是无效的。我们 以前对这种情况往往是通过约定不明、 合同无效来解决的， 这实际上和鼓励交易 的精神也是违背的。 现在从诚信原则来

9、看， 尽管合同条款不清楚， 但在此条件下 当事人怎么履行。我们要问出卖人：“你过去都是用东风车交货，现在用 130 交货，这是不是一个诚实守信的商人所应该做的 ?”这就是合同法 60 条要解决 的问题。 6l 、62 条又作出了一些增补漏洞的规则。如 6l 条进一步认定要按照交 易习惯来确定当事人的履行的标准。 所谓交易习惯， 指的是当事人从事这种交易 在本地区从事类似交易的习惯、 本行业的习惯以及当事人过去从事这种特定的交 易的习惯。显然在这个案件里过去都是用东风交货，所以根据 6l 条规定就可以 认定应当用东风交货。有人批评我国的合同法没有象英美法那样用“默示义务” 来解决这种问题， 但是

10、我觉得我们的诚信义务可能比这种默示义务更可行、 更客 观，给我们提供了一种方法。 当然这也告诉我们一看到合同不清楚就想到无效这 种习惯思维要改变，要想到怎么促成它有效。 还有一个履行中的问题就是 “情势变更” 原则，就是不是因为双方当事 人的过错，因为情势的变更， 使合同不能履行或者导致履行后将使双方的义务严 重的失衡。 例如严重的通货膨胀、 国家宏观的调整等等。 情势变更本质上也是从 诚信原则引申出来的一项规则。 在制定时是不是要采纳， 争论非常大。 有些人担 心采纳后会给法官太大的自由裁量权， 可能破坏合同的纪律。 可能有些当事人因 为商业的价格波动使他赚不到钱了， 就去法院起诉， 如果法

11、宫象这样的案件都确 认解除合同的话， 将会使商业风险过大， 当事人都不承担了， 不仅仅会破坏合同 严守的规则， 而且市场交易秩序也会受到很大破坏， 法官成了商人必须赚钱的保 证人了。这是反对的最主要的考虑， 很多人反对情势变更。 还有人提出要规定也 可以，但必须要有一个量化标准，如涨价到多少倍，或通货膨胀到什么程度。实 际上是不可能有这么一个量化的标准。因为情势变更实际上是一种抽象的理念。 就象法律意识一样，什么叫“公平”，这是需要法官去体会的。我们可以下一个 定义，但很难有一个具体的量化的标准。 所以现在合同法没有采纳。 但是从实践 来看，完全否定也有些问题，因为确实存在一些变化，又很难归责

12、于当事人，所 以这确实值得研究。 我认为可以适当地动用诚信原则。 在没有明确的条文的情况 下，是不是可以考虑用“显失公平”的规则来进行调整，当然是不是可以还需要 进一步的研究。 4、后契约义务。 在合同终止以后， 当事人之间既然己终止了合同， 那么传统的理论认为 合同当事人之间已不负有任何义务了。 但是现代的合同法认为双方还负有一定的 5A 版优质实用文档 5A 版优质实用文档 义务。有一个案例就是一方雇用另一方做推销员， 后来雇用方要终止合同， 于是 雇员非常生气，找到新的雇主，把原雇主的客户名单、一些情况告诉了新雇主， 并告诉他怎么把这些人拉过来。原雇主发现了，就起诉，告雇员。可是法院讨论

13、 这个案件， 这是什么案件 ?他要告什么 ?我同意作为一种财产利益， 用侵权来处理 比较好。也有很多人主张是违约。但违约有些问题，因为合同已经终止了，很难 从原来的合同里解释出一种义务。但是是不是一种缔约过失，但这也比较麻烦， 因为这是指在前契约阶段， 在后契约阶段有些说不过去， 而且缔约过失是一种信 赖利益的赔偿问题，而在这里很难说是一种信赖利益。 当然我个人是主张用侵权， 但违反的是什么义务。 我理解是违反诚信原则确定的后契约义务， 给对方造成财 产上的损失，侵害是一种财产权。顺便补充一下，讨论缔约过失和侵权责任时， 很多人认为缔约过失可以代替侵权， 而且认为这比侵权可能更好。 如很多书上

14、举 例子，说有人到商场去，摔了一跤，把物品和本人都摔坏了。很多人认为是缔约 过失，因为他来商场是准备缔约的。 我是不太赞成这种看法的。 首先我觉得很难 判断当事人是不是进入到缔约阶段，因为我们很难判断当事人有没有缔约的意 图：商场是向公众开放的，有人是随便走走的，有人是想买东西的，有人是来乘 凉的。就算是想买东西， 在他没有作出意思表示时也没法认定。 更重要的是缔约 过失是对信赖利益的赔偿， 如果说当事人即使有缔约意图的话， 他基于对商场和 他缔约的利益的信赖所支付的费用， 最多是包括一些打车费， 而不可能包括他摔 坏的费用。而用侵权责任的话，就不仅仅包括财产损失，还包括人身伤害、精神 损失、

15、误工费用等等，这些都要赔偿。所以我一直强调缔约过失是一种补充性的， 是补充侵权责任和违约责任的不足而设立的。 正象刚才讲到的外商的案件， 没有 其它可以解决了，可以用缔约过失来。 从刚才讲的 4 个阶段可以看出，合同法实际上设置了一个义务群，在 合同的全过程中的每个环节， 交易的当事人都要受到诚信原则的规范。 只有如此 才能强调交易的信用， 维护交易的秩序， 这是完全符合现代的需要的。 如美国的 统一商法典，它比较新，新就新在它特别强调诚信原则。你对什么都可以约定， 法律都尊重你的约定， 但有些是不能约定和违反的， 其中之一就是诚信原则的适 用，如果有约定排除该原则的话， 一概都是无效的。 我

16、认为这样的精神也应该体 现在我国的合同法里面。 二、鼓励交易的问题。 市场经济，什么是市场 ?市场就是一种交易的组合，是每天重复发生的 交易的组合，所以市场经济就是由这种每天重复发生的交易的组合所形成的经 济。合同法和侵权法的不同体现在它不是要保护财产， 而是要促成交易来创造财 5A 版优质实用文档 5A 版优质实用文档 富。市场是由交易组成的， 而合同只不过是交易关系的表现形式。 所以合同法的 主要功能就是要促成交易， 并刺激经济的发展。 所以美国的波斯纳曾经谈到了自 愿的交易对促进社会财富所起的重要作用。例如 A 有价值 100 元的货，而 B 认 为这个货值 150 元，如果能够以 12

17、5 元成交的话，将会使双方都受益。如果另 外一个人 C 认为值 200 元的话，那么同样的也会受益。而且波斯纳还认为这样 可以使货在社会上不断地流动， C比B、B比 A都是更有效率的财产利用者。所 以为什么说市场经济是配置资源的最有效的形式， 就是说市场经济可以通过自愿 的交易来促进资源的配置， 而且社会也从中受益了。 我有一次介绍这个观点时有 个学生非常不满， 说这个和马克思主义的劳动创造财富不符合。 我认为这是提供 一种方法和思路，不是说这个观点就是完美的，只是有助于我们进一步分析。 我们的合同法从开始制定， 我就积极地呼吁合同法一定要体现鼓励交易 的精神。那么究竟在哪些方面有重大的变化呢

18、 ? l、关于无效的问题。 大家知道我们的合同立法、司法在很长时间以来有一个非常突出的特 点，就是过份地强调无效制度的功能和作用， 非常不适当地扩大无效的范围， 造 成了无效合同的泛滥，有个法院我调查占了 30 40% ，有人告诉我说这还是低 的。我到台湾时问王泽鉴老师， 无效合同在台湾到底有多少。 他说他实在想不出 来还有什么无效合同， 但下面可能有， 有也最多只有百分之零点几。 实际上无效 就意味着消灭交易， 而且必然会造成财产的损失和浪费， 如一批货从北京拉到了 上海，宣告合同无效， 货还得拉回去。 而且过份地强调无效是违背当事人的意愿 的。难道当事人订立合同时是追求合同无效吗 ?要从根

19、本上改变这种状况，必须 要作出重大的改变。 首先要对无效的概念上作出改变。 过去我们一讲到无效， 就说违反了法 律和公共道德。 但是究竟什么是法， 有人说凡是规范性文件都可以称为法。 从法 律渊源上可能可以这样理解， 但是在合同法上只能理解成法律和行政法规。 除此 之外其它的任何规范性文件只能作为参考， 都不能作为根据。 而且就法律和行政 法规而言，也只能是它的根本上性规定， 而不是操作规范。 所以只有把无效限定 在法律法规的范围内才能大大地减少无效合同。 因为大量的无效合同都是违反的 地方的红头文件。 例如租房子要审批， 这个都是地方性规定的， 没有哪个法律法 规规定要审批的。 所以我们新的

20、合同法第 52 条第 2 款专门规定只有违反法律法 规强制性规定的才是无效合同。 我还专门提出是不是可以把这一款说得更明白透 彻一点，就是法院在审理时只能以法律和法规为依据，其它的都不能作为依据， 这就是合同法的原意。 当然后来制定时这个意见是被采纳了， 虽然话不是这么说 5A 版优质实用文档 5A 版优质实用文档 的，但就是这个意思。如果这个问题不说清楚， 我们的无效合同还是会泛滥成灾。 这是一个重大的进步。 它不仅仅是鼓励了交易， 而且向消灭地方保护主义前进了 一大步。 其次是超越经营范围。有的地方对这种无效超过了70% ，所以我们建 议对超越经营范围的问题是不是无效应当作限制， 原则上应

21、当认为有效， 但可以 列举一些无效的情况， 后来因为列举上有困难， 所以立法时干脆回避了， 回避的 目的就是由司法解释来解决。 所以这次司法解释就要面对这个问题。 我的观点认 为原则上有效，但应当有例外，但有人认为不需要有例外，全部都是有效的，因 为 50 条规定法定代表人越权是有效的，所以推定法人越权也是有效的。但我认 为这个类推不能成立， 因为越权是内部法律关系的问题， 而超越经营范围不是一 个内部的问题，它都是外部的问题。 而且如果超越经营范围都是有效的话会产生 一个社会问题， 因为在任何一个社会对一个法人的经营范围都有不同的要求， 例 如搞烟草、金融、外贸、建筑等级等等都很多，什么样的

22、级别才有资格盖什么样 的大楼。如果什么都是有效的话， 将会否定很多特别法的规定。 所以我的建议一 定要列举一些例外， 或者只说法律法规特别规定的除外也可以， 但不能说什么都 是有效的。现在法院的解释说：“超越经营范围的人民法院不因此认定合同无效。 “这个提法是比较好的。 “但是违反法律法规规定国家限制经营、 特许经营的规 定是无效的。” 第三是区分无效和可撤销。 大家知道我们的民法通则和我国的过去的法 律法规都把欺诈、 胁迫的合同都作为无效合同， 在订立合同法时是不是把这个还 是作为无效，或者是作为可撤销的，这个争论很大，因为民法通则不能改，而且 欺诈、胁迫是严重的违法行为， 不认定无效就不足

23、以体现对其的制裁。 但我是不 赞成民法通则的这个规定的， 而且我确实进行了很长时间的思考。 我对此写了一 个报告，登在法学研究上。其中的道理是什么，我介绍一下基本想法。我们 举一个比较通俗的例子。 假设我到市场上买了一双皮鞋， 后来发现是纸做的。 有 人说如果是纸做的，但就卖 10 元，这是不是一种欺诈 ?我的看法是这样，不管 你价格是怎样，只要你说卖的是皮鞋，而不是说纸鞋，那就是一种欺诈。如果认 定这是欺诈，认定无效的话，那么就恢复原状了 （适用消法那是另外一个问题 ）， 但是我的问题并没有解决。 那么比较好的方法是， 认定合同有效， 让他依据合同 的要求继续提供一双符合质量标准的皮鞋。 如

24、果无效的话， 我的利益就得不到保 护，现在认为可撤销， 让他自己去选择去不是更好吗 ?如果合同里有违约金条款， 而且我希望得到这个违约金，我怎么能得到呢 ?我看到有的判决里判有过错的一 方支付违约金。这显然是不对的，因为违约金是违反有效合同规定的才叫违约， 5A 版优质实用文档 5A 版优质实用文档 现在合同都无效了，还违什么约呢 ?这样我的违约金也得不到了。再例如合同里 有定金条款，只有认定合同有效，才能取得双倍返还。再如合同还有担保，合同 有效我可以找保证人， 让他代为履行， 如果主合同无效， 保证合同作为一种从属 合同，应当也被宣告无效，保证人可以有赔偿责任，但不可能代为履行了。怎么 理

25、解担保法的“另有约定的除外”，这是指赔偿的范围而言的，但是对是不 是可以继续代为履行是不能代为约定的， 理由是既然主合同被宣告无效， 那么就 是具有了不法性，如果当事人还可以约定保证合同继续有效，还可以代为履行， 那么代为履行什么呢 ?履行违法的主合同的条款吗 ?如果这样合同的无效还有什 么意义呢 ?担保法绝不是这个意思，“另有约定”只能约定赔偿，不能约定代为 履行，否则这是违反法律秩序的。 所以把欺诈作为无效合同对待的话， 尽管某些 时候可能会起到一种制裁作用， 但在某些时候可能会起到一种放纵作用。 例如一 个钢材买卖合同， 如果当事人看到赚不到钱要亏本了， 他就去法院起诉， 说我在 订立合

26、同时欺骗了当事人， 请求宣布合同无效， 这样一来还能保护对方当事人吗 ? 所以认为是可撤销， 一旦撤销了， 后果与无效是一样的， 但如果把选择权给当事 人，对受害人更为有利， 因为多数情况下追究对方违约责任更能保护受害人的利 益，也给他更大的选择机会。 所以合同法最后基本上是采纳了作为可撤销的， 但 保留了损害国家利益的还是无效的， 其它情况下都是可撤销的。 这个考虑是有一 定道理的， 因为损害国家利益的时候， 往往当事人都不会去申请撤销， 为保护国 家利益，还是作为无效更好。 第四，合同法区分了无效和效力待定。 合同法中的效力待定主要分为：无行为能力和限制行为能力;无权代理 和无权处分 （以

27、上情况在民法通则和经济合同法中都是作为无效的 ）。为什么新合 同法要作为效力待定呢 ?假如有人把我的表卖掉了，引起纠纷，诉到法院，法官 问有没有经过授权 ?结果没有授权，按老的合同法就是无效的，不允许我自愿承 受这个后果 （因为卖的价钱比我自己能够卖的高 ）。再如一个未成年人请人修理房 子，如果查明他没有取得父母同意，那就只能无效，哪怕是修了一半，而房子也 确实需要修，父母也愿意修。所以要留下一个机会，让真正的权利人去追认去， 那么在追认前是处于效力待定。 第五，区分了合同的无效和合同的不成立。 这个大家可能看得不大清楚。 我们在讨论合同的无效和不成立时， 解释一下什么是合同的成立， 什么是合

28、同的 生效。我们的合同法用第 2 和 3 章把成立和生效分开了。分开的理由是成立和 生效是不同的。 可是到现在还有人有疑问， 认为成立了当然就生效了， 怎么还分 开呢?所以要解释一下。 5A 版优质实用文档 5A 版优质实用文档 成立是指合同当事人就合同的主要条款达成了一致意见。 主要条款是依 据合同的性质所必须具备的条款， 如一个买卖必须要有标的、 价金，至于违约责 任这个不是主要条款， 缺少了也没有关系。 所以可以简单地讲， 成立主要是现当 事人的合意。 生效指的是国家法律针对当事人已经成立的合同用一个生效的标准进 行评价，如果符合生效的标准， 那么法律就作出评价认为具有拘束力， 如果木符

29、 合，则法律认为不具有拘束力。 所以成立体现的是当事人的合意， 而生效是国家法律的一种评价。 作出 这种区分的意义在于： 一般情况下当事人的合意是符合国家标准的， 这种合意一 旦成立就生效， 对这种合同成立和生效是根难区别的。 这种情况下就是当事人的 合意符合国家法律的规定。但是为什么还要区分这两个概念呢 ?现实意义在： 1、某些情况下我们看一个合同是不是有效，首先要看合同的条款是不 是成立了， 如果条款还没有成立的话， 那么法律上的评价就没有了基础， 这时就 没有必要再进行判断了。 例如当我给对方发一个传真， 提到“我需要某某型号的 钢材，如果你有， 我会派人去面议” 。这时对方，就把这种钢

30、材送来了。 我不要， 说我还没有派人去， 你怎么就送来了。 这个案件当时法院判定无效。 我们判断一 个合同是不是有效，是基于合同是不是成立，在这种情况下，合同还没有成立， 因为传真里没有明确的订约意图， 还不符合要约要件， 是要约邀请， 而对方送货 是要约，当然，如果我收下了就是我承诺了，这就成立了。但是既然我没有，合 同就还没有成立， 不需要评价是不是生效。 再如，一个人家打电话， 中途不通了， 问电信局，说是没有交费，所以被停掉了，他说你当通知我啊，现在怎么就被停 掉了，电信局说话费收据后面有印着， 如果欠费我们就可以停掉了。 后来就起诉， 这个印着的条款是不是有效呢 ?还有一个例子，在商

31、场里帖着一个招帖画，上面 画着一条很漂亮的狗，写着一行字“本店保留搜查的权利”云云。我看到对这些 问题的讨论都在讲这些条款是不是生效， 包括最高人民法院的公报里面。 现在的 关键是他把条款印在收据的反面， 是不是提请了必要的注意， 如果没有提请必要 的注意，那么就不是生效的问题，而是根本就没有成立，不需要评价。对于第二 个例子，他在招贴画上的字很小，要视力很好的人走近了才能看见写的是什么， 那么我们要讨论， 即使是格式条款， 他是不是提请了必要的注意， 如果是格式条 款，没有提请必要的注意的话，根本就没有成立，谈不上有效无效的问题。 2、区分有效和成立，就是在合同法上要区分不成立和无效的概念。

32、要 区分不成立和无效， 首先就要区分什么是成立， 什么是生效。 无效是不得继续履 行的。对于无效合同来说，当事人只能去修正，把无效的条款去掉，使它变为有 5A 版优质实用文档 5A 版优质实用文档 效，但是不能通过继续履行来使它有效。 无效合同不得继续履行是一个重要的规 则。而对于不成立的话， 当事人可以通过继续履行来使之变得有效。 例如刚才的 卖钢材的例子，如果第二次又送货来，他想通了，收下了，就可以认为双方完成 了一种合意。 可是双方的行为必须是履行了主要义务的行为， 这就又回到了合同 的主要条款的规定上了。所以说合同的成立是可以通过继续履行行为来达成的。 这是一个区别。第二个区别是，对于

33、无效合同来说，是当然无效的，法院也不能 够通过解释的办法来促成合同的有效。 而对于合同不成立的问题的话， 显然在某 些情况下是可以通过解释的办法来促成合同的有效的， 如 62 、63 条就规定了怎 样通过解释的办法来促成合同的有效。 首先是通过当事人来达成协议， 如果不成， 就可以通过解释的办法来促成有效， 这是一个很好的规定， 把交易习惯提高到了 一个很高的位置， 如果对一个合同不能成立的话， 可以促成其成立。 如果根据这 个交易习惯还不能促成， 当然还可以通过其它方式来解决。 当然还有其它方面的 意义，如果是无效的话，还有一个返还财产、赔偿等问题，还因其不法性，可能 有一个行政责任的问题，

34、 法官也可以用民事制裁的方式进行惩罚， 但是这些在不 成立的合同上是不能适用的。所以区分的意义是非常重大的。 3、关于违约的解除问题。 就是在违约的情况下解除合同。 大家知道我们的经济合同法过去规定只 要在履行期到来时不履行， 对方可以解除合同。 这有个漏洞， 就是给非违约一方 太大的权利。 因为在履行期到的情况下， 没有履行并不必然给对方造成损害或重 大损害。举一个简单的例子， 我打电话订餐， 甚至交了定金，后来朋友都来不了， 但别人刚好接上了， 所以并不会造成什么损失。 再如买货，到时我可能交不了货， 没有生产， 但这时货的价格下跌了， 所以对方并没有什么损失。 关键是这种期限 对合同的影

35、响程度到底有多大， 有些情况下期限对于利益是没有多大影响的。 我 仲裁过一个案件， 是马口铁的交易， 当时市场上价格并没有任何波动， 迟延了三 天交货。 结果对方要求解除合同。 所以这时就可能绝对方造成损失， 也造成了浪 费，也不利于鼓励交易。 所以新合同法规定了要根本违约才能解除。 这样一种规 定也是符合诚信原则。所以 94 条第 4 款是采纳了根本违约制制度的，是完全符 合鼓励交易原则的。 三、合同自由问题。 新合同法实际上是更充分地体现了合同自由的原则的， 在所有的法律法 规里体现了更大的进步。 我提出干脆写清楚 “合同自由” 原则，有人提出“自由” 这个词太敏感了，还是写“自愿”吧。但

36、是意思是差不多的。合同自由不仅是要 鼓励交易， 还是要强调出自自愿。 合同法的目的不是要代替当事人订立合同， 而 5A 版优质实用文档 5A 版优质实用文档 只是在当事人不能通过合同来对他们自己的事务作出一种很好的安排的情况下， 合同法才为当事人作出安排， 如果当事人已经作出很好的安排的话， 合同法就根 本不要管， 所以要理解合同法就要理解合同法到底要追求什么。 根据法经济学家 说法，合同法这是为了节省成本的， 是为当事人作出某种预见， 这个说法是有道 理的。但可以加上一句， 如果当事人已有预见了合同法就不必再替他们作出预见 了。所以合同法要确立一个“约定优先”原则，很多条中公考研规定了“当事

37、人 另有约定的除外”。如果当事人约定了违约金，要优先于损害赔偿适用，如果反 之亦然，当然如果这种约定是显失公平的，法官可以予以补救，但这是例外。如 果约定了不适用违约金，也要尊重当事人的约定。 合同自由体现在很多方面。 过去往往看成合同具备多少条款， 如果不具 备的都是无效的。这是不正确的。这了避免这种误解，现在新的合同法第 12 条 就作出新的规定， 本来我是不赞成法律上写出来合同要具备哪些条款， 因为可能 会给法官造成误解，但考虑到中国的老百姓订约水平不高， 所以还是提示了一下。 第 12 条一开始就说，合同的内容由当事人约定。后面就用了一般包括。如果在 没有约定的情况下怎么办呢。第 6l

38、 条就规定了首先要由当事人自己去约定，然 后要尊重交易习惯。 从合同的形式来看， 也体现了由当事人自己去选择。 例如可 以是书面的，也可以是口头的，还可以是其他形式，例如刚才说的行为。在现实 中一讲到合同， 往往就说你把合同书拿来， 如果没有合同书就不要想打官司。 合 同就是这一张纸吗 ?合同只不过是一种关系， 而这张纸只不过是这种关系的记载， 如果没有这张纸的话也不见得就没有这种关系， 这张纸只不过是从证据的角度来 起到证据的作用。 除了法律有规定的外， 形式应当由当事人选择。 当然要跟当事 人说清楚， 如果不采用书面形式的话， 将来可能在举证上有困难， 如果他自愿承 担种风险，应当由其自己

39、选择。当然法律另有规定的除外。例如保证合同，就要 书面形式，否则可能到时候都不认帐了。 还有就是在补救方式的自由方面。 首先是选择什么样的补救方式， 完全 由当事人自由选择。特别是发生违约和侵权竞合的情况下 122 条也规定了由当 事人自己选择， 过去都是由法官来确定的。 当然有人也提出来中国的当事人往往 使自己选择错了而吃亏。 但我不赞成这种看法。 因为选择是当事人的权利， 不是 法官的权利。至于选择水平不高，可以请律师去解决。当事人主张什么，法官就 审什么，当事人没有主张的，法官根本就不要去管。这就是当事人的合同自由， 就是私法自治的体现。 10 教育： 考研成立于 20XX 年，国内首家全日制集训机构考研， 一直从事高端全日制辅导， 5A 版优质实用文档 5A 版优质实用文档 由李海洋教授、张鑫教授、卢营教授、王洋教授、杨武金教授、张释然教授、索 玉柱教授、 方浩教授等一批高级考研教研队伍组成， 为学员全程高质量