商法的性质依据与特征

1、 商法的性质、依据与特征 商法或商事法在我国已不再是陌生的概念,但是商法到底是一个什么样的法律部门,商法的性质、特征与理论依据究竟是什么,商法对于市场经济的意义到底怎样,我国的商法体系到底应该如何建立,对于这些理论与实践问题尽管已有不少论述,但仍值得作进一步的探讨。本文作者试图发一隅之见。 商法是商品经济高度发展的必然产物 论商法不能不先论民法。商法不象民法那样历史悠久,源远流长。还在私有制和商品生产、商品交换刚刚出现时,作为反映和调整这种经济关系的基本行为准则即民法就相伴产生了,并且不断发展、完善,至罗马帝国时期终于形成了博大精深、影响卓着的罗马私法,并最终在世界范围内形成了渊源于罗马法原则

2、、理念和制度的民法法系,民法成为商品经济的基本法。 商法的出现则要晚得多。就欧洲大陆而言,由于先有民法体系,商法实则脱胎于民法。我国学者一般认为,中世纪是欧洲商法的起源之时。1考察当时的经济发展状况及导源于此的商法萌芽,能给我们诸多有关商法本质和意义的启示。所谓中世纪商法更具体地说是当时地中海沿岸诸城市的商事习惯法。十一世纪是欧洲尤其是地中海沿岸诸城市的商业复兴时期,特别是地中海海上贸易的繁盛、通向东方的商路的重新开放,极大地促进了沿岸诸城市商业的发达。商业发达带来的社会成果之一是商人阶层的形成。商人在商业上的优越地位演进为在经济上、社会上的优越地位,并进而演进为在法律上的优越地位。商人为了摆

3、脱封建及宗教势力的束缚,争取自身自由和集团利益,逐渐结合起来组成商人自治组织(称之为商人基尔特)。这种自治组织的功能不仅仅在于协调商人间的利益,处理商人间的纠纷,而更主要的是体现在以下两个方面:(1)立法权,即能够独立制定自治规约,这些自治规约独立于当时的教会法和其它世俗法;(2)裁判权,即能够对商人间的纠纷作出裁决。当时的社会竟然能够默许和容忍这种集立法权与司法权于一身的商人自治组织的存在,与其说是社会的无奈,不如说是社会的选择。商业发达尽管形成了人们并不十分情愿接受的商人特殊阶层,但商业的发达毕竟更带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强,并荫及社会公众和整个国家。而当

4、时教会法和世俗却十分不利于商业的发展和商人的利益,例如,教会法严禁放款生息,不准借本经商,不许转手渔利;世俗法则尊祟亲买亲卖,强调即时交易,反对中间代理,否认无因行为,等等。这些于商人不利的法律从而间接地损害着国家的利益和社会公众的利,实则于商品经济的发展更为不利 益,而直接修改教会法和世俗法又不可能,故而默许和承认商人自治组织的自治权便成为必然的选择。同时,商人阶层已经取得的优越经济地位又为这种选择提供了客观可能性。由是观之,商人阶层这一完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体的新型利益集团的出现是商品经济发展的产物,而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战

5、,也是促进商品经济向高层次发展的历史契机。 商人集团订立的适用于商人内部的规约、习惯日积月累,渐成大观,这便是最初的商事法律,一个新型的法律门类。这一新型的法律门类最初只适用于商人之间,但后来逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。其内容则以反映商品交换关系的要求、规则为主,包括现代商法所称的买卖法、海商法、合伙法、保险法等。这些法律直接或间接地导源于民法的原则、精神甚至制度,但已经有了不同于传统民法的个性特征,这些个性特征主要体现在以下几个方面:(1)反映商事活动的营利要求;(2)适应商事活动大量、频繁、大宗出现的要求;(3)反映商事活动对分担商业风险的要求;(4)适应对商人利益特殊保

6、护的要求。这些个性特征通过诸如合伙制度、连带责任制度、第三人利益保护制度、保险制度、代理制度、商业登记制度、权利证券化制度、交易票据化制度等各项具体商事法律制度表现出来。 如果说欧洲中世纪商事法律的萌芽和发展是当时商品经济发展的必然结果,那么十九世纪欧洲广泛出现的商事法典化现象则是近代西方自由商品经济高度发展的又一历史产物。事实上,就私法而言,十九世纪前后欧洲的法典编纂运动是以民法典和商法典的同时进行、并驾齐驱为特征的。以法国为例,拿破仑在1800年8月任命四名法律家组成民法典起草委员会,紧接着在次年即任命七名法律家和实业家组成民法典起草委员会,负责商法典的起草工作;1804年法国民法典施行,

7、1808年法国商法典施行。再以德国为例,德意志帝国商法典于1897年5月颁布,1900年1月1日与德国民法典同时施行。2其他如意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、希腊等欧洲大陆国家,都是在起草、实施民法典的同时,起草、实施商法典。 当欧洲大陆各国普遍开展商法法典化运动的时候,英美诸国的立法情况又是怎样的呢?由于地缘因素所致,英美国家未受到罗马法的影响,十九世纪以前的英国法律是由普通法和衡平法构成的习惯法和判例法,但进入十九世纪后半期,英美国家同样加入了声势浩大的成文法运动,只是英美国家的成文法运动不象欧洲大陆那样以法典化为特征,而是表现为大量的单行立法和判例法。如英国,相继制定了18

8、82的票据法,1885年的载货证券法,1889年的经纪法,1890年的合伙,1907年的海上保险法,1906年的商船法和破产法,1894年的货物买卖法,1893法 年的有限合伙法,1924年的海上货物运输法,1948年的公司法等。美国为统一各州商事立法,先后制定了1896年的统一流通证券法,1906年的统一买卖法,1909年的统一载货证券法和统一股份让与法,1922年的统一信托收据法,1928年的统一商事公司法及1925年的统一商法典等。3大陆法国家的大规模商事法典化也好,英美国家的大规模单行商事立法也罢,尽管在立法模式和立法技术上存在不小的差异,但其发生时间是一致的,其内容也是基本接近的,原

9、因就在于无论是大陆法国家还是英美法国家,十九世纪都是其商品经济发展的一个崭新阶段。一方面,经过数百年的资本积累,资本主义经济得到了充分的发展,在十九世纪前叶进入自由竞争阶段;另一方面,十九世纪后叶又是资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段的过渡时期。正是这一特殊历史背景促成了西方国家商事立法的成文化和商法之于民法的独立。换言之,商品经济的高度发展和商事关系的日益丰富是商法得以形成的社会前提。 民商分立的历史、现状与未来上述考察告诉我们,欧洲中世纪商业的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法相分离的基础。商业的发展和商品经济的发达不仅是对传统生产方式和经济形态的超越,同时也必然产生对传统法律

10、体系和法律观念的超越。商法作为独立法律部门的出现便是这种超越的结果和具体体现。民商分立由此形成。至十九世纪的商事立法及其法典化,民商分立取得立法首肯便成为最自然的事情。 上面的分析告诉我们,正是由于中世纪商业的蓬勃发展和商品经济的发达,才促使了商人这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主体的产生,才有了独立的商人阶层的出现,进而才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理,也更能促进商品经济发展,同时也有别于传统民法的商事立法的诞生。商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护,毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护。至于十九世纪末二十世纪初西方各国的商事立法及其法典化,则更

11、是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果。成文法运动本身就决不是历史偶然,而是由当时的经济、社会背景所决定的,是法制文明史的必经阶段和必由之路。 在当今西方各国,采用民商分立体例的国家大大多于民商合一的国家,欧洲主要国家如法、德、意、荷、西、葡、比、卢、希等均制定有商法典,另如亚洲的日、韩等国,拉美的墨、秘、阿、乌等国,非洲的埃及等国,也制定有商法典。英美诸国本无民法典,也就谈不上民商合一或民商分立。如果仅就法律运行机制而言,将英美国家归入民商分立较为恰当,因为较之于单行民事法律,其单行商事法律更为发达和完善,商法和民法共同实现对社会经济关系的调整。例如英国,单行商事法律则有公司,其单行

12、民事法律有亲属法、继承法、财产法、侵权法等 法、合伙法、票据法、破产法、证券法、保险法、海商法、买卖法等。美国的情况也极为相似。 从立法的发展沿革考察及未来态势分析看,是民商分立占优还是民商合一主导?从十九世纪初期法国首次正式采用民商分立的体例始,从一国而多国,从欧洲而世界,从大陆法而英美法,民商分立以历史浪潮之势席卷全球,采之者甚众。至1872年瑞士开民商合一之先河,继有泰国、土耳其、俄国等国,然从之者殊寡,根本无法与民商分立之态势相匹。二战以后,不少国家越来越加强了对商法典的修订,而并未找出理由改变民商分立之体例,民商分立的态势依然。不仅如此,有的国家还新制订了商法典,如美国,于1952年

13、颁布了统一商法典,尽管该商法典的内容、体系与法、德、日等大陆法国家各异其趣,但毕竟正式采用了商法典(Commercial Code)的立法名称。从国际经济趋同性、国际商一活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看,商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。 不少学者持这样的观点:商法是民法的特别法,民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。的确,“商法是民法的特别法”的观念是如此的根深蒂固,甚至在商法首次取得独立地位的法国,当时的人们也都是把商法看作是对民事法律原则、制度的补充或变更,是体现民法制度的特殊性的法律。导致这一观念的原因或许很简单,在民法法系国家,罗马法太完善了,民法理念太深

14、入人心了,以至人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性,并且事实上已经在民法典之外另立商法典,但在感情上与观念上仍不愿承认民法被“分割”的事实,仍视商法为民法特别适用的法律。4另一因素则是当时经济发展状况毕竟不象今天这样,商事活动与民事活动的界限还不是十分的清晰,商事活动规则与民事法律原则、制度还存在千丝万缕的,商法刚刚从立法意义上脱胎于民法,商法观念也欠成熟。但是在商事关系高度发达的今天,再把商法视为民事特别法就欠科学了,而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成,从而不利于现代市场经济的发展。首先,从法律的类型上考察,所谓一般法与特别性,是依法律的效力范围而作的分类,从空

15、间效力看,适用于特定地区的法律为特别法,适用于全国的法律为一般法;从时间效力看,适用于非常时期的法律为特别法,适用于平常时期的法律为一般法;从对人的效力看,适用于特定的人的法律为特别法,适用于一般人的法律为一般法。每一具体的一般法都可能有其适用于特定时期或特定地区的特别法,5如民法为一般法,但适用于军管时期的民事法律则为民法之特别法;又如民法为一般法,但适用于少数民族地区的民事法律为民法之特别法。显然,无论从时间效力上还是空间效力上分析,都不能把商法视为民法的特别法。商法适用于特定人,即民法适用于一般人,那么唯一可能的理由就是对人的效力 (的确,商法曾经就被称为“商人法”;法国商事法系也是以商

16、人为立法基础),然而,现代意义的商法已不再是属人法,而是以一切商事活动和商事关系为调整范围的法律部门,商事行为并非只有职业商人才能为之,相反,任何实施了商事行为的人,都会受到商法的管辖,如公司行为、票据行为、证券行为、破产行为、商买卖行为等。事实上,通常所称的特别法要么是地区性法规,要么是非常时期法令,要么是属人法。6而现代商法都不属于这些类型。其次,如果认为商法是民事特别法,则意味着民事法律的基本原则、制度适用于商事关系,或者说,商法 是民法基本原则、制度在商事领域的特殊运用和体现。然而,商法尽管脱胎于民法,却有了完全不同于民法的法律原则、制度,有了完全不同于民法的理论依据,有了完全不同于民

17、法的调整方式,而决不是民法基本原则、制度在商事领域的具体化和特殊化。再次,当我们说甲法与乙法的关系为一般法与特殊别的关系时,通常意味着甲法为一基本法律部门或基本法律规范,乙法则表现为某一具体的法律规范,如继承法之于民法,反不正当竞争法之于经济行政法,青少年犯罪法之于刑法。然而商法并不是特指某一具体的法律规范,而是一个包含公司法、票据法、证券法、海商法、保险法、破产法等主要分支的独立的法律门类,是与民法并行的市场经济法律部门。把一个独立的法律门类说成是另一个独立的法律门类的特别法,这在逻辑上是说不通的,不符合一般法与特别法的分类标准与意义。总之,商法和民法是私法的两项基本法,是两个并行的、相互独

18、立的法律部门,共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特别法。 事实上,即使是采民商合一的国家,实质意义的商法也仍然是存在的,民商合一的前提是承认民法与商法的同时存在,只是在立法形式上认为应该将其统一而不应分立,但统一的结果往往使得本来就庞杂的民法典更为雍肿、零乱,而实践中又不能不适用与民商分立国家一致的商法原则如营利性、简捷性、安全性等。即便是形式的统一也是难以做到的,民法典往往不能把商法的内容全部加以规定,而不得不另行制定单行商事法规。例如,瑞士在其民法典之外制定有保险、破产等单行商事法规,我国旧民法典则未包括公司、票据、保险等,这些内容均以单行商事法规的形式出现。

19、因此,民法和商法在事实上仍是“两张皮”的合而不一的状态,在法律适用时,仍被视作两个法律部门。至于在法学教育与研究中,民法与商法也是分开的。7民法与商法这种合而不一、形合实不合,甚至连形合都不彻底的状况,恰恰说明了商法独立的必要性及民商分立的合理性。 商事交易关系的特性与商法的理论依据 不仅,正如我国学者指出的:“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位 由于传统,而且还有某些理论依据”。8现代商法以商事活动为调整对象,商事交易关系的发展促成了商法的萌生和发展,同时商事交易关系的特性也决定了商法的意义与特性。 首先,商法适应了商事交易关系简捷性的要求 简捷性包括简便性与迅捷性。随着商品经济的不断发展

20、,商事交易从即时交易转向远期交易,从现货交易转向期货交易,从实物交易转向权利交易,从小量交易转向大宗交易,从国内交易转向国际交易,从双向交易转向多向交易,从一次性交易转向连续性交易,这与简单商品经济条件下成就的民法原则与制度大相径庭,商法则适应了这些发展的需要。细而言之,商法中的契约定型化、权利证券化、程序简易化、短期时效等制度保证了商事交易的简捷性。 契约定型化是指商法对契约的内容或基本条款予以事先的统一的规定,简化订约过程,便于要约方发出大量的、连续的、一致的要约,便于相对方迅速作出是否承诺的决定,从而便于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现。契约定型化具体表现为商事合同中的标准合

21、同与附合合同。标准合同也称格式合同,即合同一方当事人事先拟定了合同 的全部条款,他方当事人只能在此条款基础上进行选择,决定接受或不接受其中的某一或某类条款。附合合同也称定式合同,是指“契约之内容,豫由当事人一方为之确定,他方当事人惟得依其既定内容,为之加入之契约”。9附合合同比标准合同更为“苛刻”,当事人一方要么全部接受,要么全部不接受,不存在任何协商或讨价还价的余地,而标准合同往往只是由一方当事人提出一个合同样板,尽管主要内容往往也不易变更,但毕竟存在对其中某一或某类条款不接受而达成交易的可能,或者合同样板中本身就提供了这种选择的条款。例如在我国外贸业务中,外贸公司一般都采用统一印制、统一条

22、款的售货确认书(合同样板),这种售货确认书即为典型的标 准合同,一般包括标的物、原产地及制造商、装运港、目的港、装运期、包装验收、保险、索赔、不可抗力、纠纷解决等预先拟定的条款,对方当事人原则上得接受全部条款,但对争议解决中的仲裁条款可提出改为诉讼管辖的要求,对付款方式则可选择电汇、现汇、信用证等任一种类。10在附合合同中,一方当事人提出的合同条款具有唯一性和不变性。他方要么从整体上接受合同,要么不订立合同,而事实上他方往往又不能不订立合同,因为客观上不存在别的选择,如铁路运输、航空运输合同等,对顾客来说往往是“只此一家,别无他店”。可以说,附合合同就是更为严格的标准合同。11对于标准合同和附

23、合合同,传统私法贬多褒少,我国学界也然,主要是认为标准合同和附合合同违背了契约自由的原则,把协商这一订约基出排除殆尽,使得意思表示难以做到真实,相对方的利益难以保护。12笔者认为,标准合设若没,意义远远大于其不利因素?但其积,同和附合合同的确存在这些不利因素 有运输、保险、银行、证券、外贸、房地产等商事领域中的日臻发达与完善的标准合同,人们又怎能快捷、高效、自由地从事商业交易?消费者又如何享受科技化、信息化时代的物质文明成果?举旅客运输合同的例子,你确实不得不接受航空公司在旅客机票上载明的各项合同条款,在订票时你无法体验行使权利上的感觉和施展讨价还价的才能,要么你就坐飞机去,要么你就坐火车或坐

24、长途汽车去,但是,由于有了不让旅客讨价还价的标准合同,航空公司能最有放、最经济、最合理地安排航线与航班,你可以根据航班制订自己的旅行计划,享受空中小姐优美的服务,得到正点起降和安全飞行的保证,更主要的是由于你只用很短的时间飞越了万水千山,而在目的地你可能谈成了一笔大买卖,在那笔买卖中你尽可以充分享受你的订约自由。失去一次较小的自由,很到更大的自由和更多的实惠,这就是标准合同带给你、带给每一个社会成员的回报。何况,立法者、司法者还可以从各自的角度介入标淮合同,保护不利一方的利益,对处于有利地位或垄断地位的缔约一方给予必要的限制与监督,使标准合同更公平、更完善、更乐于为人们所接受。这正是商法超越于

25、传统私法、适应新的商品经济发展需要的生命力的体现。正如法国学者所指出的“附合合同理论的价值在于,它虽然不能直接通过扩大法官审查合同的极力的方法对上述危险(指经济生活中强者剥削弱者的危险-笔者注)进行补救,但是,它至少为实现这种补救向人们提供了一种思想理论,从而激励人们去进行这种补救。仅就这一点而言,附合合同的理论也是成功的。与此同时,就基于不能容忍的不平衡而产生的合同当事人订立合同时的不平等问题,附合合同理论进行了分析并在事实上逐渐引起了立法者的注意,从而导致了立法上的一系列变化。这些变化集中表现为两个方面:一是立法开始介入某些合同关系,即有选择地对某些附合合同作出决定,二是立法上开始出现一些

26、更为普遍适用的一般原则,这些原则可以视为附合合同法律制度的雏形”。13立法对标准合同和附合合同的介入主要通过限制标准合同的某些条款即合同必须规定某一条款或不能规定某一条款的途径而实现,目的旨在防止处于优势的一方悖于诚信原则不合理地限制或剥削处于劣势一方的权益。例如试拟中的我国合同法(建议草案)第57条规定:“定式合同条款违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的,无效。”“有下列情形之一的,推定其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的无效。”“有下列情形之一的,推是其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益:(一)定式合同条款与法律基本原则不相符合或者规避法律规定的,(二)定式合同条款排除

27、或者限制因合同而发生的重要权利或者义务,致使合同目的不能达到的。”14司法的保障途径主要是赋予法官一定的自由裁量权,对违背诚实信用原则、明显于一方当事人不利的标准合同和附合合同(尤其是合 得依职权撤销之。),同中的单方负责条款 权利证券化主要是指商事交易中的各种权利以有价证券的形式表示出来。传统私法中的财产权利总是直接附设于一定的有形物之上和权利的取得以对物的实际占有为特征,权利的让渡以物的交割为特征,权利的行使以直接作用于物为特征。这反映了简单商品经济条件下的交易手段和财产状态。现代市场经济条件下,要求交易的快捷、流通的方便,于是权利离开了具体的有形物而文化为一定形式的各种证券与票据,使得权

28、利的流通极为简便而安全,例如票据法上的支票、汇票、本票等各种票据,公司法上的股票及债券,保险法上的保险单,海商法上的提单、仓单等各种载货证券等。权利的证券化不仅简化了付款结算手续、交货验收手段、股东投资手段等,方便了权利的行使与流通,而且极大地丰富了社会的交易方式,促进了市场经济的繁荣与发展。例如,票据不仅具有了最基本的支付、结算职能,而且还具有了汇兑、信用以及融资职能,成为现代商品经济中不可或缺的工具。 程序简易化是指商事活动中订约程序、设立程序和交易程序的简化。订约程序的简化一是广泛适用以传真、电报、电传等现代通讯方式为载体的要约、承诺的订约形式,避免琐繁的签约程序;二是采用具有广泛性、持

29、久性、连续性、细节性的格式合同,节约询价、谈判时间;三是推行商事代理、居间、信托等授权签约制度,避免事必躬亲的订约形式。设立程序的简化主要体现在及其他经济组织设立登记程序中普遍采用的准则主义,只要申请者具备了法律规定的形式要件,即可宣告成立,登记主管机关不对设立条件进行实质审查,能否生存不由政府评判,而由市场检测。交易程序的简化主要体现在商事交易中以意思自治为原则,契约内容得由当事人自行决定,例如公司法中公司章程的任意记载事项、票据法中票据的任意记载事项、海商法中海上保险之委付、保险法中的标的价值之约定等,均依当事人意思而定,法律不加干预。事实上,契约的定型化与权利的证券化也都体现了程序的简易

30、化要求。 短期时效制度是指商事行为中的消灭时效均采较短时效,概因商事交易贵在迅捷,行为效果宜从速确定,方能达到商事主体及时了结交易、实现营利并再次交易的目的。例如我国票据法第17条规定:持票人对支票出票人的权利自出票日起6个月内不行使而消灭;持票人对前手的追索权,自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月内不行使而消灭,持票人对前手的再追索权,自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月内不行使而消灭。又如我国海商法第13章规定:有关航次租船合同的请求权、海上旅客运输向承运人求偿的请求权、有关船舶租用的请求权、有关船舶碰撞的请求权、有关海难救助的请求权、有关海上保险合同向保险人求偿的请求权,时效期间均为二年

31、;就海上货物运输向承运人求偿的船舶碰撞中承担连带责任的船舶间的追偿有关海上拖航合同的请求权、请求权、 权,有关共同海损分摊的请求权,时效期间均为一年;在时效期间内或者时效期间届满后被认定为负有责任的人向第三人的追偿权,时效期间为90天。所有这些,均反映了商事交易关系简捷性的要求。 其次,商法适应了商事交易关系安全性的要求 如前所述,简易、迅捷是现代商事交易的特性和要求,但与此同时,交易的安全性更令人关注。现代商事活动中,随着交易手段的愈益复杂,交易标的的愈益巨大,交易频率的愈益加快,交易范围的愈益扩大,交易风险增加,交易的安全性便也愈益突出与重要:商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等

32、一系列制度以适应这一要求,确保交易安全。 公示主义是指商法规定商事主体的一定营业行为必须公告周知,裨使利害关系人及时、准确了解,以利交易之安全进行。商行为人的主体资格、行为能力、资信状况、授权范围、营业、财务关系等事项,对于交易之对方当事人或 其他利害关系人尤为重要,而若凭当事人自己去了解,既费时力,又难保全面确切,更易生异议。公示制度专此而设诸如登记、公告、公示、文件备置等一系列具体制度,其中尤以公司法、商业登记法、破产法等商事法规最为显着。例如我国公司法第22条、第79条分别规定有限责任公司和股份有限公司章程必须载明的事项,使其成为公司对外交往的基本法律文件,为投资者、债权人及第三人与公司

33、进行商事交易提供了条件和资信依据;第88条规定“股份有限公司发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书”;第101条规定:“股份有限公司应将公司章程、股东名册、股东大会会议记录、财务会计报告置备于本公司”。又如我国法人登记管理条例规定:法人开业或改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金、经营期限、增设或撤销分支机构,或歇业、被撤销、宣告破产等,均须办理相应的开业、变更或注销登记,其中开业、变更名称、注销还须登记主管机关发布登记公告。再如我国破产法第9条规定:“人民法院受理破产案件后,应当在10天内通知债务人并发布公告”;第19条规定:“和债权人会议达成和解协议,经人

34、民法院认可后,由人民法院发布公告”。 外观主义是指“以交易当事人行为之外观为准,而认定其行为所发生之效果”。15外观主义与契约法中的表示主义(Principal of Expression)同出一理,即当交易当事人主张其真实意思与意思表示不一致时,以意思表示为准,意思表示一经成立即发生效力。其依据,乃因商事交易信用为本,一诺千金,加之交则显然,如允许当事人以外观表示与真意不符而撤消法律行为,循环往复,易频繁 不利交易关系之稳定和相对人利益,从而产生交易的不安全感,破坏交易秩序的稳定感和信赖感。外观主义并非不注重真意,只是为交易安全之考虑,推定表示即为真意,此也有利于增强当事人的责任感,慎言谨行

35、,从而从另一个角度保障了交易的安全。在各项商事法规中,尤以票据法中的外观主义最为显着。例如我国票据法第4条规定:“票据出票人制作票据,应当依法定条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任”;第14条第3款规定:“票据上其他记载事项被变造的,在变造之前签章的人,对原记载事项负责;在变造之后签章的人,对变造之后的记载事项负责,不能辨别是在票据被变造之前或之后签章的,视同在变造之前签章”等,这些规定旨在通过赋予票据突出的外观功能从而达到有利票据流通、保护交易安全的目的。 严格责任主义指商法中对交易当事人(尤其是处于优势地位的一方当事人)的义务和责任予以严格的要求,从重规定,以确保交易之安全、诚

36、信与公平。16这方面的法例甚多,兹举一二;我国保险法规定:保险公司应当将其承保的每笔保险业务的20%办理再保险(第101条);保险公司资金不得用于设立证券经营机构和向投资;除合同另有约定,保险合同成立后保险人不得解除合同而投保人可以解除合同。票据法规定:汇票、本票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任;持票人可以不按债务人的先后顺序而对其中任何一人、数人或全体行使追索权(第68、81、94条);海商法规定:承运人在船舶开航前和开航当时应谨慎处理,保证船舶处于适航状态(第47条);承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额,以货物件数或其他货物单位数两种计算方法中数额较高的为准(第56条

37、1款);公司法规定:股份有限公司的发起人对公司不能成立时产生的债务和费用承担连带责任;对认股人已交纳的股款负返还本息的连带责任(第97条),等等,所有这些规定均体现了稳定交易秩序、确保交易安全的要求。 第三,商法适应了商事交易关系公平性的要求 简捷性、安全性体现了商事交易要求高效、快速的经济特性,而公平性则更多地反映了商事交易的社会属性。诚然,每一、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障获取最大之利润,商场犹如战场,竞争如荼,风险如炽,机遇如丝,但它容不得尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗、显失公平,而崇尚诚实信用、平等交易,并创立了诸如情势变更、危险分担、和解救济、公平竞争等具体制度,

38、以求最大限度地实现公平交易,防止和消除不公平、不正当、不诚实行为给交易各方带来的不合理损害。例如我国破产法规定:人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产的下列行为无效:隐匿、私分或者无偿转对未到;对原来没有财产担保的债务提供财产担保,非正常压价出售财产,让财产 期的债务提前清偿;放弃自己的债权(第35条);海商法规定:海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效:免除承运人对旅客应承担的法律责任,降低承运人的责任限额;对举证责任作出与本法相反的约定,限制旅客提出赔偿请求的权利(第126条);再如我国禁止证券欺诈行为暂行办法规定了禁止和制裁内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等

39、行为,以保障证券发行、交易及相关活动中的公平、公正。 第四,商法适应了商事交易关系国际化的要求 现代商事交易早已跨越国界,特别是国际经济一体化和国际统一大市场概念的提出,更使得商事交易关系的国际化成为当代国际经济关系发展的基本潮流。自从中世纪统一的商人习惯法被各国国内商法取代以后,国际商事交易主要由国内商法调整。在各国经济的相互渗透、相互依赖、相互补充还不十分重要和迫切的时候,这种由各国国内商法调整国际商事交易的状况尚可维持,然而随着国际经济交往范围的不断扩大和程度的不断加深,特别是随着十八世纪资本主义国家经济的发展、海外经济扩张的需要,愈发加速了各国间经济、技术、贸易的交往与合作,而各国的自

40、然条件、经济模式、发展水平以及由此形成的法律传统、制度及观念差异较大,使得法律冲突不可避免,近代商法正是在这种背景下得以产生。商法适应商事交易关系国际化要求具体体现在以下诸方面:(一)在国际商事领域实现法律的统一,减少国际商事交易的法律障碍。国际商法正是在这个意义上得以产生,国际商法的冲突规范和实体规范同时成为统一国际商事交易规则的途径,这方面的重要条约包括1980年的联合国国际货物销售合同公约、1946年的关税与贸易总协定、1930年的统一支票法公约统一汇票及本票法公约、1924年的统一提单的若干法律规则的国际公约、1978年的联合国海上货物运输公约、1972年的国际海上避碰规则公约、197

41、4年的海上旅客及其行李运输公约、1913年的统一海难救助若干法律规则的公约、1913年的统一船舶碰撞若干法律规则的公约等。(二)大量适用国际商事惯例,使之成为国际商法的重要渊源,便于各国接受,如1936年公布的国际贸易术语解释通则、1975年公布的联合运输单证统一规则、1930年公布的跟单信用证统一习惯和做法、1978年公布的托收统一规则等。(三)引导、鼓励各国将国际商事统一公约、商事惯例引入国内商法,使各国的国内商法愈益趋同,17同时使某些国内法具有了国际商法的意义。18(四)将传统商法以调整国际货物买卖为中心扩展到国际投资、国际技术转让、国际工程承包、国际运输、国际保险、国际资金融通等现代

42、广义的国际商事交易。(五)在承认各国政治制度、经济制度、社会制度、文化传统等差异的前提下,强调国际商事交易的经济属性,以期尽,促进交易置于优先考虑的地位增强合作、把发展经济、,谈化其政治属性 可能建立国际商事交易的统一规则,适应国际商事交易日益国际化的要求,恰如关税与贸易总协定序言中所表明的缔约目的:“提高生活水平,保证充分就业,保证实际收入和有效需求的巨大持续增长,扩大世界资源的充分利用以及发展商品的生产与交换。”19 商法的特征 商法作为伴随商事交易关系的萌生而建立、发展起来的独立的法律部门,其自身的特点也较为明显。对商法特点的分析和研究有助于我们更好地理解商法的本质和意义,把握我国商事立

43、法的时机和脉络,并以此促进我国社会主义市场经济的创建。 (一)商法兼具私法和公法的特性,是公、私法结合的法,但其本质仍为私法。 公、私法的划分尽管向无统一的标准,20有利益说、效力说、主体说、统治关系说、生活关系说、统治主体说等,但自罗马法以来人们都承认将法作这样的划分。查士丁尼在法学总论中即指出:“法律学习分为两部分,即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益”,21马克思也曾指出:“私法和私有制是从自然形成的共同体形式的解体过程中同时发展起来的。随着私有制和法的产生,便开始了一个能够进一步发展的新阶段。在中世纪进行了广泛的海上贸易的第一个城市阿马尔菲也制定了航海法。当工业和商

44、业进一步发展了私有制(起初意大利随后其他国家)的时候,详细拟定的罗马私法在意即得到恢复并重新取得威信。”22一般认为,私法即指民法和商法,公法则主要包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。商法与民法一同被视为私法的两大部门法,这是大陆法国家的普通概念,正如意大利法学家米拉格利亚指出的:”私法分为民法和商法。商法为私法的一种形式,私法与义务的权利有适当的关联,因为它的关系包纳自个人意志而得且与集体目的和谐的特殊目的和手段”。商法之需要,因为日常生活之原理和商业之特殊规则,可以予商业生活以便利性、敏捷性和巩固性,它是特殊的,但不是例外或特权的,适用于所有的商业行为和全体的商人。“23我国学者也大都同

45、意此观点,认为”西方国家民商法都是属于私法的范畴,私法就是指民法和商法。24 商法的私法性是显而易见的,因为商法的主旨在于调节和保护商行为主体的财产利益,无论是个人还是法人,当其以商行为主体身份参与到商事活动中来,其权利义务关系就受商法的管辖和约束。调整个人(含自然人与法人)之间的利益关系,这正是私法存在的意义,正如日本学者美浓部达吉指出的:“私法是关于个人相互间的关系的法,所以观察个人相互间享有某种特定权利和负有特定义就是私法规定的立法着眼点。私法所保护之法律,务之司法是否适合法律的秩序 的秩序,主要是该关系当事人之个人利益。”25 然而众所周知的是,进入二十世纪后,公、私法之分的传统日趋动

46、摇,公、私法由明确划分而走向相互渗透,产生这一现象的历史背景是西方经济在十九世纪末二十世纪初由自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济,出现了现代国家干预主义经济学派,主张国家权力进入社会经济领域。随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张,带来了所谓的“法律社会化”和“私法公法化”倾向。私法公法化在很大程度上表现在商法领域,即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容,这些内容体现了公法的明显属性。例如商业登记制度、商业帐簿制度,公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等

47、规定;海商法中的船舶登记、运输单证、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定;保险法中的责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定;破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定,均属公法性质的规定。 但是,私法公法化只表明公、私法的相互渗透,而决不意味着相互取代。法律社会化也好,私法公法化也罢,都只说明公、私法之间的界限不再象以前那样清晰了,但公、私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类。公法就是公法,私法就是私法,不能过分强调二 者之间的共同性而否定二者的本质区别,诚如美浓部达吉所言:“公法和私法在其相接触的区域间极为近似,欲截然区分为两,殊非易事,但是,

48、这和在自然科学的领域中,动物和植物于其相近的境界内,彼此的区别也不常明了一样,不能成为否定两者的区别的理由”。26商法尽管兼有私法和公法的双重属性,但究其本质,仍属私法无疑。同时,商法的这一双重属性也正好反映了现代市场经济日益表现为混合型经济的发展趋势,27,体现了商法的进步性与灵活性。 (二)商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨,具有营利性。 商法从它诞生那天起就烙上了谋利、求赢、趋财的印痕,反映了“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”的经济价值规律,讲求交易价值,谋求投资回报,实现利润最大化,以营利为其本质特征。举公司法为例:公司设立旨在营利,即公司自身作为商法人以营利而设立、因

49、营利而存在;公司发起人旨在营利,这正是发起人承担发起义务、苦心创立公司的动机;公司股东旨在营利,这也正是股东反复权衡、甘冒风险认购股份、购买股票的缘由:公司经营旨在营利,即通过各种皆因一个利,或分设或破产,或联营或兼并,或租或赁,或买或卖,商事交易行为 字。营利性是商法对于商品经济市场价值规律的客观反映,没有商事主体对商业利润的孜孜追求,没有商法对这种利润追求的切切保护,就不会有商品经济的发展,也就不会有人类的物质文明进步。 但是,商法并不是单纯地只讲营利。商法只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益和商业利润,尤其崇尚诚实信用之交易原则。欺行霸市、坑蒙拐骗、巧取豪夺、尔虞我

50、诈等不正当竞争或非法手段的营利,商法不仅是不允许的,而且是坚决禁止的,商法是利己法,但决不是损人法;是营利法,但决不是投机法。 商法的营利性也反映了商法与民法的区别。首先,商法只调整经济关系即财产关系,而民法除调整财产关系外还调整人身关系;其次,商法调整的财产关系直接发生于商事领域,都是有偿的、营利的,而民法调整的财产关系并不都是有偿的、以营利为目的的;再次,商法调整的财产关系集中发生在若干特殊的商事领域,如公司、海商、保险、票据、破产、证券、期货等,而民法调整的财产关系是一般状态的财产所有关系和流转关系;最后民法领域中财产关系的某些原则,如权利义务的一致性、平等协商性等,往往不能运用到商事领

51、域,举凡证券法中的股票交易、公司法中的股东收益、保险法中人寿保险的保险费、破产法中的债务清偿原则、契约法中的标准合同与附合合同等,都是无法用民法中的上述原则加以解释的。 (三)商法既反映商事交易的简捷性,又反映其安全性和公平性,具有灵活性。 一方面,商法为方便当事人,提高交易效率,在诸如商业登记程序、订约方式、履约手段、解纷途径等环节采用自由主义,奉行意思自治,以适应商事交易简便、迅捷的需要;另一方面,又在诸如登记原则与种类、归责原则与责任范围、抗辩权行使等制度上实行强制主义,以维护交易之公平及社会公共利益,把二者灵活地结合起来。 商法的灵活性也体现在商法的内容及修改方面。由于商事交易日新月异

52、,瞬息万变,商法必须适应这种变化,随时作出修改。例如,日本商法典自1899年颁布以来,前后进行了二十余次的重要修改。28相反,民法典一经制定,便不易修改,较之商法要相对稳定得多。 (四)商法适应商事交易现代比、科技化的要求,具有较强的技术性。 现代商事交易更多地融进了先进的科学技术,商事交易的这一特点使得商法的内容也极具技术性,它不仅要求人们具有诚实信用的道德观念和商业信誉,也要求人们具有更为精确、缜密的经济、技术知识和思维。例如,我国公司法股出资种类及其作价评估、中关于有限责任公司和股份有限公司法定注册资本、 东大会与董事会的议事方式与表决程序、股份有限公司的发起设立与募集设立、招股说明书的

53、制作、股份的发行与转让、上市公司的条件、公司财务制度等,均为与现代公司的设立、运作等密切相关的技术性规范。又如我国票据法中关于票据的设权性、文义性、定型性、票据行为的独立性、执票人的追索权、票据的抗辩等,均为与票据的结算、支付、信用等功能密切相关的技术性规范。再如我国保险法中关于保险危险的确定、保险价值的测定、保险费的计算、理赔程序等。海商法中关于船舶抵押、提单的签发与转让、旅客运输合同中的赔偿责任限额、海难救助的报酬与补偿、共同海损的认定与理算等,莫不体现了极强的经济、技术性。 (五)商法适应商事交易国际化的要求,具有国际性。 商法国际化的特点从其最初的中世纪商人基尔特的自治法就具有了,尽管

54、当时国际化的区域主要限于欧陆各国。现代商事交易更为明显地跨越了国家,地区、民族的界限,货物的买卖、技术的转让、资本的融通、海上运输及其保险、货款结算等直接反映了商事交易国际化的特点,形成了有关国际货物买卖、国际技术转让、国际海上运输、国际支付等方面的国际条约;公司法、破产法、商业登记法等主要体现国内商法的商事立法也具有了国际化的趋势。例如公司法中关于公司的组织形态、内部机构、股份发行与转让、上市公司等规定,各国的立法越来越接近,差异越来越小,成为尽管没有国际商事条约但为各国国内立法普遍认可和采纳的国际通行做法和惯例。商法就其法律通用效力可分为国内商法和国际商法,后者表现为日益增多的国际商事条约

55、和惯例;国内商法表现为各国制定的商法典和单行商事法规,而无论是国际商事条约还是国内商事立法,都反映了商法的国际化特点,而这一特点随着国际范围内统一准事实体法立法步骤的加快和国内法更多地向统一的国际商事条约靠拢而愈益明显。商法较之其他部门法(包括民法)更能超越国家与民族的界限,弱化各国国内政治、经济文化的差异,一国成功的商法制度往往会迅速地为他国所借鉴、效仿,一项成熟的国际商事条约更易为各国所承认、参加。 概而言之,公私法兼具性、营利性、灵活性、技术性和国际性,乃现代商法的基本特征。 对我国商事立法的若干思考改革开放以来,特别是市场经济体制被正式载入我国宪法以来,我国商事立法进展迅速,已相继颁布了破产法、海商法、公司法、票据法、保险法等主要商事法规,以及法人登记管理条例、名称登记管理条例、法人的法定代表人审批条件和登记管理的暂行规定)、公司登记管理条例、商品交易市场登记管理