典权制度的功能分析及立法选择

1、 典权制度的功能分析及立法选择 摘 要典权制度是我国特有的一项古老制度。与其它类似制度相比， 典权制度的融资安全 性更高，能够对社会资源进行更有效的利用，能够满足融资者保留不动产所有权的愿望。同 时典权制度在保护弱者、 平衡各方利益上，具有得天独厚的优势。但是，典权制度的融资额 较其它融资工具要少， 绝卖也不及拍卖对弱者有利。 综合比较典权制度的各项功能，在现代 市场经济条件下，保留典权制度，为当事人多提供一种融资工具，不失为一种合适的选择。 关键词典权制度，融资，弱者，有效利用，禾U益均衡 一、典权制度的主要内容 典权制度是我国民事固有法上的一个重要制度，它是土地商品化的产物。 早在汉、唐时

2、 就已在民间广泛使用。“到了宋代，随着商品经济的发展以及土地商品化的深入，典权才正 式写入法律。” 1广义典权标的不限于不动产，动产也包括其中。狭义典权标的，仅限于 不动产。“从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看，我国法 律及政策所认可的典权仅指狭义典权。”2我国 民法理论上的通说认为，典权是指一方支 付典价，占有他方不动产而享有的使用、收益的权利。3 典权制度的主要内容为： 对于出典人而言，典权设定后，出典人应将其占有的不动产将 由典权人占有，自己不再对典物占有、使用、收益，但仍保留对典物的所有权。由于出典不 不丧失对典物的所有权，因此可以转让典物， 并可就典物再设

3、担保。典期届满后，于回赎期 内，出典人有权要求向典权人返还原典价，并取回典物。回赎期内，若出典人不予回赎，则 期满后丧失典物所有权，同时对原典价也不负返还义务。在典权存续期间，出典人可以要求 由典权人向出典人支付典物时价与典价之差额，而由典权人取得典物所有权，即找贴。对于 典权人而言，当典权设定后，有权占有典物，并为自己之利益使用、 收益，可以转典、出租、 修缮、设定抵押、让与典权等。当出典人回赎时，典权人有返还典物之义务，但就典物修缮 所支出的费用，有权在现存利益限度内请求返还。典权人有保管典物的义务，并于回赎时恢 复原状。典权存续期间，典物由于不可抗力发生灭失时，典权和回赎权均归于消灭。

4、二、典权制度的功能分析 典制之所以产生和兴起，有其深刻的社会思想根源。一般认为，中国传统理念重视祖宗 财产，尤其是不动产。出卖祖宗遗产为“败家”，为世人所不齿。而典制的设立，则使出典 人在不转让所有权的前提下，可以获得急需的资金。 当典期届满时，又可以通过回赎取回典 物。这样就避免了丧家败业的 道德风险。4应当承认，这种认识不无道理。传统伦理观念 的影响确实不容低估。然而，一种制度的兴起更多地应从制度本身去考察。“典权作为一种 灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟，并最终得以成为 普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。”5 通过对典制具体内容的分析，我们可以看出典制

5、主要具有以下一些功能： （一）为出典人融通资金提供便利。6社会经济生活中经常出现一方急需资金，而另 一方拥有资金却大量闲置的情况。此时，通过融资解决双方筹资及投资的需要，就必须要求 有某种融资手段的出现。 人们对财物进行处分以换取资金的方式一般有三种：一是出卖，二 是出租，三是抵押或质押。 首先，对于出卖来说。出卖人是以标的物的市场价格卖出，因此卖价比典价要高出一部 分。7但出卖人由此却丧失了不动产的所有权。而既希望能够筹得资金又不失去不动产所 有权的筹资人大量存在。 这是典制出现的重要原因。 附买回条件的买卖 合同，虽然使出卖人 再次获得出卖物成为可能， 但此时的买回，是第一次买卖后的又一次

6、交易，是标的物所有权 的再次让渡。因此，此时的交易价格是第二次买卖行为发生时的市场价格，而不是第一次时 的价格。于是可能出现三种情况， 一是时价高于第一次买卖时的价格，二是低于，三是等于。 在第一种情况，如果出卖人买回标的物，那么他就要支付比出卖时更高的价格。而买受人在 占有、使用标的物并收益后，还可以额外获得一笔差价。比如一栋房子，出卖人出卖时的市 场价格是100万，再次买回时的价格是150万，买受人买回后进行使用所获收益为10万，那么 当出卖人依合同买回标的物时，一卖一买就会损失50万。而买受人却在相应获得50万差价的 同时，又获得10万使用收益，共计60万。这样，出卖人与买受人之间的利益

7、就出现了不平衡。 如果说出卖人也享有某种利益的话，那么这种利益就是因不必支付利息而获得的利息利益。 假若出卖人的利息利益与买受人的差额利益及收益利益之和相当的话，则这与借款需要支付 利息一样，并无不当。但是，利息是法定的，由中国人民银行调整。即使是民间借款，利率 也不得超过同期银行利率的四倍。从而使利息利益始终处于可调控的合理状态。但在附买回 条件的买卖中，买受人占有、使用标的物所获收益是不确定的。因人、事、时、物的不同而 体现出极大的差异。 而差价利益就更不好确定了。比如城市房地产，不用说十年二十年，就 是一年两年，其差价就足以让人不可思议了。因此，当时价高于卖价时，附买回条件的买卖 于出卖

8、人而言并不是一种有利的选择。在后一种情况，即时价低于卖价时，就差价来说，当 然是对出卖人有利的。但就占有、使用所获收益来说，两者没有任何区别。仍以上例为例， 假设出卖时的市场价格为 100万，买回贬值为50万，买受人的使用收益仍为 10万。那么出卖 人此时受益50万，而买受人受损额为 40万（50- 10）。如果40万的损失与典权人在正常情况 下，占有、使用他人不动产而需支付的费用相当的话，那么这与租用他人不动产要支付租金 一样，也没无不妥。但是不动产的价值是租金根本无法比拟的。不动产贬值而造成的损失同 样远大于租金。也就是说，此种情况下的附买回条件的买卖于买受人而言，同样不是一种有 利的选择

9、。第三种情况是既不升值也不贬值。此时不存在谁受损谁受益的问题。通过对这三 种情况的分析可见，附买回条件的买卖，只有在第三种情况下才会出现双方利益的均衡。在 其他两种情况下，由于不是出卖人受损就是买受人受损，所以总有一方不愿选择这种方式。 而现代社会，特别是在市场经济条件下，房地产几乎不会贬值， 最有可能出现的只会是第一 种情况。所以，附买回条件买卖的融资功能，就应该打上折扣。 获取资金的第二种方式是出租。 但是，出租多以按期支付，且法律对租赁期限作了限制。 因此出租是所有方式中，一次性筹资最少的。对于急需资金的人来说，出租显然不是理想的 融资方式。 由于抵押人不必转移对抵押物 这样一方面抵押权

10、人的债 与质押相比，抵押物的使用价 抵押和质押是现代社会融资最主要的途径，特别是抵押。 的占有，因此当其在抵押物上设定抵押后，仍可对其使用、收益。 权得到有效担保，另一方面，抵押人仍可对抵押物进行用益。 值和交换价值都得到了充分利用，即一个抵押物同时满足多方需求。在资源稀缺的状态下， 这种制度安排无疑具有极大的生命力。无怪乎有人称抵押为“担保之王”8然而，抵押真 利用而言，出典人在以典物的交换价值获得融资的同时，典权人又可以充分利用典物的使用 价值。典制也达到了对物的充分利用，甚至较抵押更为充分（此论点后文将会详述）。单从 担保融资来看，典物同样具有抵押所不具有的优点。由于抵押权只有在抵押期间

11、届满后通过 扣押实现，所以在抵押期间内， 抵押权人债权的实现，其实处于一种不确定的状态。而事实 上，“目前的房地产抵押，由 于信用的脆弱，并不能切实保障债权人债权的实现，人们普遍存在一种变现不如现占的 心理。” 9典权成立之时，典权人即开始获取利益，这与只有在债权无法实现时才能拍卖 抵押物的抵押而言， 无疑更具安全性。因此，“抵押昔日王者地位有所动摇，而以先行 占有并可取得使用、收益的典权，在债权人的心目中产生了魅力。”10 抵押既以债权债务关系的存在为前提，那么当抵押权人就抵押物拍卖的价金，如果不足 清偿主债权时，抵押人仍要就未清偿部分负有清偿义务。而出典人在无法回赎典物时，可以 不必支付典

12、价，只要绝卖即可。虽然绝卖使得出典人失去对典物的所有权。但依据我国担保 法第35条的规定，抵押物的价值不得小于所担保的债权的价值。既然抵押权人在拍卖抵押物 后仍不能实现全部债权，就说明抵押物的价值已经下降。那么，出典人在此种情况下放弃回 赎权，对其并无不利。相反，以高昂典价换取早已贬值的典物，才是出典人不愿看到的事情。 在贬值情况下，这似乎降低了典权人的 融资安全系数，典制似乎于典权人不利。因为抵押制 度下，抵押权人仍享有债权，仍可主张抵押人偿还。而典制下的典权人却无权要求出典人返 还贬值部分差额。因此，典权人有可能以高价“买”回了个低价的典物。但这只是问题的一 个方面。其实，抵押人的这种所谓

13、安全性，即仍可主张清偿，事实上并不安全。因为既然债 务人不能按期清偿，就说明其资产能力已经下降。尽管抵押权人仍对抵押人享有债权，但债 权毕竟是一种请求权，它能否实现需要视相对方的情况而定。债务人的偿债能力即已下降， 那么抵押权人的这种“安全性”就成了空中楼阁11.反观典制，由于典权人在承典之初即 已占有、使用典物并收益，因此，典权人可以直接用此收益去弥补贬值损失，且这样典物控 制在自己手中，典权人在对物的使用收益上处于主动地位，并不需要依赖出典人的返还行为。 这与抵押权人需请求抵押人清偿，来得要实在得多。况且，典物价值的下降是一个长期过程， 在这种情况下，典权人占有、使用所获收益极可能大于，甚

14、至远大于上述差额。因此，对于 典权人而言，利益不会受到损害，至少不会受到太大损害。典权人仍有极大的承典动力。 必须明确指出的是，由于典物贬值而给典权人造成损失，必须是在贬值幅度大于设典时 典物时价与典价之差额时，才能成立。例如，设典时典物的时价为100万，典价70万。那么 贬值幅度必须大于30万时，典权人才会受损。因此，在典物贬值的情况下，从承典到受损， 始终存在一个缓充区，即此处30万的差额。但抵押制度下，由于抵押担保额可以等于抵押物 的价值，甚至有学者认为可以大于抵押物的价值。12所以，一旦抵押物贬值，则债权人的 债权就不可能全部实现。 两者对比，可以明显看出抵押的安全性较典制要脆弱得多。

15、 抵押人清偿其债务时，除清偿主债务外还须支付利息，而出典人在回赎典权时不必支付 利息。虽然典权人对典物的占有、使用、收益可以视为典价利息利益的对价。但毕竟“典制 的设置使借款者不必因利息的计付而负债累累，使出借方也不因没有担保而不愿出借。这既 满足了借款方的要求，也打消了出借方的顾虑，使利息利益与典物利用利益得到了平 衡。” 13 综上所述，就典权人而言，典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利 益，从一开始就已现实地占有、使用典物，并收益，融资安全性能更高。即使是在典物贬值 的情况下，由于有一个差价作缓冲，也比抵押更安全。而对出典人来说，其不必支付利益， 当典物价值下降导致典物时

16、价低于典价时，也不必负有仍为清偿的义务，不存在必须清偿债 务的压力。所以，不论是出典人还是典权人，均从典制上实现了各自利益的最大化。从担保 融资功能上讲，典制要比其它制度更有生命力。 （二）典制满足了出典人不愿轻易失去典物所有权的愿望。 典制兴起的最直接原因，就是“我国百姓敬祖观念极深，对祖宗遗留的产业，应世代保 存一一如有人变卖祖业一一视为不孝一一认为是败家之举”14而在中国古代，土地房屋 具有特别重要的意义，不仅是安身之所，也是立命之本。谁能得到土地房屋，谁就有生活保 障。典制在使出典人获得资金的同时，又不丧失对典物的所有权， 正好解决了我国百姓的上 述保家守业思想。然而，单就保留典物所有

17、权来说，抵押、质押也都可以达到此目的。不论 是抵押还是质押，债权人都不能取得标的物所有权。这与典制没有任何区别。即便在债务人 逾期不能清偿的情况下，债权人仍不能取得担保标的物的所有权，其只能就标的物拍卖、 变 卖之价款优先受偿而已。特别是以拍卖方式优先受偿时，拍得价款往往高于标的物的价值。 尤其是在现代社会，房产升值空间巨大。 债权人在拍卖并优先受偿后， 往往有一部分剩余的 价值。依担保法一般原理，这部分价值理应属于债务人。但在典制下，出典人放弃回赎时， 典物却归典权人所有。因此，在保留标的物所有权上，典权与抵押、质押并无差别。只不过 典权期限较长，所有权保留时间也随之较长；抵押、质押期限较短

18、，所有权保留时间也随之 较短罢了。然而，在期限届满后对标的物的处理上，我们却可以看出，抵押、质押对经济上 的弱者更为有利。 （三）回赎、找贴为扶弱济贫创造了条件。 出典人设典的目的即在保留所有权的前提下，融得资金，以应急需。当典期届满后，出 典人可能出现两种情况。一是自身生产经营状况好转，财力增加，有能力返还典价，赎回典 物。二是生产经营状况继续恶化，无力返还典价。此时出典人可以请求典权人找贴，即由典 权人支付典物时价高出典价部分差额，以取得典物所有权的制度。这样，在典物价值减低时， 出典人既便有回赎的能力，亦可抛弃回赎权而免负担； 当典物价值上涨时， 可以原典价回赎 后以高价另卖，或就典物时

19、价与典价差额部分享有找贴的权利。而其它三种融资模式中，筹 资人根本无法像出典人这样，处于积极主动的优势地位， 始终将主动权掌握在自己手中。正 是基于此，回赎与找贴是典制最具道德性因素之所在。“出典人多为经济上的弱者，使其于 典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担；于典物价格上涨时，有找贴之权利，诚我国道德 济弱观念之优点。”15 （四）在保留出典人对典物所有权的同时，也为典权人取得典物所有权创造了可能。 典制与其它担保制度的最大区别就在于，其它制度的权利人即使无法实现债权，也不能 取得担保标的物的所有权。 而典权人在出典人放弃回赎时， 却可以取得典物所有权。 事实上， 典权人之所以愿意承典，并不

20、仅仅是为了获得典物的使用收益权。以较小的代价取得典物所 有权也是其重要目的之一。 因为实际生活中尚未见到有钱者不买房子而去承典无钱者房屋的 现象，其所以承典无钱人的不动产，目的并不在于使用收益，而是为了将来在出典人还不起 对于流质，我国担保法第40条明确予以否定。对此，通说与实务均认为在于保护债务人 利益。“债务人之借债，每每为急迫困窘之时，债权人多利用债务人的这一时窘困、未遑熟 虑之机一一以价值较高的抵押物担保小额债权，希冀债务人届期不能偿债时， 取得抵押物所 有权。基于民法公平原则及对等正义观念， 为保护作为弱者的债务人利益，近代各国民法遂 否认流抵约款的合法性。”17在中国古代小农经济

21、环境下，土地兼并是地主阶级无法 抑制的原动力。但古代法律却禁止土地买卖。于是典制为土地兼并提供了极大的方便。18 典制最为人诟病的地方正在于此：典制成为人剥削人的一种工具。 可是，上述对于流质的分析，并没有导入期限问题进行考查。事实上，一般担保以债权 债务关系的存在为前提。而债权债务关系的期限一般较短，少有动辄数十年的。时间短，资 金大，债务人的急迫程度明显大于出典人。债权人借债务人的窘迫逼其签订流质条款，不论 是主观恶性还是客观危害性，都是不容忽视的。上述典制之所以成为吃人工具，是因为在古 代，典制是没有期限限制的。但经过改造后的近代典制就不同了。其期限较债权期限要长得 多，如我国台湾地区民

22、法规定：典的期限由当事人自由约定，但不得超过30年，超过30年者, 缩短为30年。三十年的期限，为出典人恢复生产、壮大经营提供了充分的时间保障。同时又 特别规定：典权约定期限不满15年者，不得附有到期不赎即作绝卖的条款。之所以如此规定， “一般来说，典价要比典物的实际价值低，若短期之典也允许任意附条款作绝，则担心典权 人会利用出典人急需金钱的窘况，逼迫出典人订立这种苛刻条款，于短期内取得对典物的所 有权。这就损害了出典人的利益，不能体现法律保护经济上弱者的宗旨。” 19由此观之， 典制在规定典权人可取得典物所有权时，并没有忽视对弱者利益的保护。相反，典制的出发 点与抵押完全一致。 两者之所以有

23、如此差别， 乃两者期限不同所致。 在我国古代典制成为剥 削工具，是因为“在我国早期 历史上，典权的期限完全由当事人自由规定，法律不作任何限 制。”因此，富裕的地主阶级出于兼并土地的目的，逼迫出典人设立短期典权。这才是典制 为人诟病的根本原因。 如果仅从保护弱者利益的角度考虑，典期无限延长以及“约定的典期届满后，若出典人 不回赎，则典权关系永远存在”，似乎更为有利。但法律是一种利益调节器，是各方利益相 互妥协的产物，不可能只保护一方而忽视另一方。一方面，典期过分延长，待可行使回赎权 时，典权双方当事人常常都已去逝。其继承人对典权关系知之甚少，年代久远，证据难寻， 难免发生纠纷。另一方面，若对回赎

24、期限不加限制，由此导致典权存续多久、典权人何时丧 失典权、典权人能否取得典物所有权常处于一种不确定状态。同时，回赎权的长期存在对典 权人的典权利益及第三人利益都是一种潜在威胁，随时可能导致纠纷的发生。正是从平衡各 方利益、确定权利状态、保护交易秩序的考虑出发，典制才规定了回赎期限。因此，流质之 担心于典制实无必要。典制在弱者利益、强者利益及第三人利益之间作出了一个比较圆满的 分配，不会成为人吃人的剥削工具。 （五）能够最大限度地发挥 社会资源的功效。 如前所述，抵押权之所以被称为担保之王，是因为它以抵押物的交换价值为债务人提供 担保，以保证其债权人的债权能够得到实现的同时，抵押人又可以对抵押物

25、进行使用收益， 使其使用价值也得到利用。然而，抵押的所谓王者地位，只是相对于质押而言的，事实上典 制同样能够实现社会资源的有效利用。出典人在以设典保证典价能够如期返还的同时，典权 人又可以对典物进行充分的利用。这种利用除了典物的最终处分外，与所有人的权利几乎不 相上下。在典制下，典物的交换价值与使用价值同样得到双重利用。只不过在抵押时，对物 的使用价值的利用是由抵押人来行使，而在典制下是由典权人行使罢了。 在发挥社会资源的效用上，典制更具有抵押所不具有的另外两大优点。首先，抵押的双 重利用体现在两个方面，一是抵押人对抵押物的使用价值的利用，二是抵押权人对抵押物的 交换价值的利用。在这两点上，典

26、制与抵押没有区别。但是，由于出典人并不丧失对典物的 所有权，所以出典人在设典之后仍可就典物设定担保。这样，典物的交换价值得到了再次利 用。一方面典物为出典人向典权人返还典价提供担保，另一方面又为出典人向第三人履行债 务提供担保，此为三重利用。20典制之所以能够如此，是因为出典人设定担保后再就典物 向第三人设定担保时，“抵押权的设立并不妨碍典权人行使典权”。21而抵押人在抵押物 上设定抵押后，不得再就已设押部分再设抵押。因为依据物权法一物一权原则，一物之上不 得设定两个相互矛盾的两个物权。因此，就同一价值而设定两个抵押是不为法律所许可的。 其次，典权人占有、使用、收益，是以放弃利息收入为代价的。

27、虽然典权人有获得典物所有 权的可能，并以此为主要目的。 但这毕竟仅仅只是一个期待利益而。如果出典人到期回赎典 物，则典权人就不可能实现其预期。由于典权是有期限的，因此典权人不得不在有限的时间 内尽可能充分、有效地利用典物，以使其收益大于利息。正是基于这种动力，必然督促典权 人正当积极地行使自己的用益权，从而最大限度地加速社会资源的开发利用。虽然抵押人也 可以利用抵押物，但抵押人的还债资金并不一定非得从利用抵押物得来。相反，充分利用典 物是典权人在典期内获利的唯一方式，所以后者利用典物的内在动力远大于抵押人。在典权 人手上，社会资源的利用会更为充分，社会财富的增值速度会更快。所以，典制具有内在的

28、 督促性。22 在对物的利用上，不动产质也具有相似功能。所谓不动产质，即指因担保债权，债权人 占有由债务人或第三人移交的不动产，并就其卖得价金受清偿之物权。23不动产质允许债 权人对不动产进行使用收益。但不动产质权人仅得依不动产之通常用法使用之，不得擅自改 变质物的用途。如不得变田为宅或变宅为厂。同时未经出质人同意， 质权人也不得将质物出 租或抵押。但典权却可以改变典物的用途，且无须经出典人同意就可在典物上设定抵押、出 租。 （六）平衡风险负担。 出典人设典后，即将典物交由典权人占有、使用、收益。在典权关系存续期间，由于不 可抗力导致典物全部或部分灭失时，典权与回赎权均归消灭， 即损失由出典人

29、与典权人双方 分担。有观点认为，典权灭失意味着典权人丧失了追回典价的可能。而出典人虽无法收回典 物，但因不必退回典价， 所以当典价高于典物时价时，出典人不仅未受损反而受益。即使典 价低于典物时价时，出典人的利益也不至于丧失贻尽。由此认为，不可抗力导致典物灭失的 风险，其实是由典权人一人承担的，是有悖公平原则的。24笔者对此不能认同。其实，典 权人之所以愿意承典，是因为他看好了两种利益，一是对典物占有、使用、收益之利益；二 是获取典物所有权之期待利益。正是因为典权人认为这两种利益的价值大于利息利益的价 值，他才会与出典人订立典契。否则，典权人根本不会承典。所谓扶贫济弱，只是制度设计 者的良好心愿

30、，而非典权人的原始动机。 典权人只会从自身利益最大化考虑是否承典，这才 符合经济人假设的基本理论。即使当典物因不可抗力灭失时，典权人取得典物所有权的目的不可能实现，但使用收益并不是完全丧失。这与出典人的利益不至丧失贻尽如出一辙。 因此， 典权人的承典，是在充分考虑利益与风险后， 基于自己的理发判断而作出的慎重选择。 也就 是说，典权人的上述两种利益与其所负风险是对待的， 并不存在什么不公平。 三、立法选择 在决定典制的立法选择时，必须明确一个前提条件，那就是我们正处在一个大力建设社 会主义市场经济的时代。市场经济要求各种生产要素按价值规律分配，鼓励人们充分利用各 种物质资源实现社会财富的最大化

31、。在此环境下，我们的各种制度设计就必须以此为目标， 促进资源流通和经济发展。除此之外，当今社会尽管仍存在弱势群体，但生产要素的多样化， 生产方式的现代化，以及富裕人群的日益庞大，使得典制所面临的经济社会条件与以前大不 相同。这是我们分析典制立法选择必须面对的问题。 在新形势下是否应当保留典制，应从典制的功能上分析， 看其到底还有没有存在之必要。上文以大量篇幅分析了典制的六大功能，可以总结如下： 首先，从融通资金的功能来看， 虽然典制较一般担保融得的资金要少，但对典权人而言，其 安全性更高。而在我国目前 法律体系尚不键全，诚信机制几乎没有的前提下，资金拥有者更 愿意选择典制。其次，从对社会资源的

32、利用来看，一般担保最多只能实现两次利用，而典制 却可以实现三重利用。同时，由于典制具有内存的督促性，因此在对典物使用价值的利用上， 典权人较抵押人更为积极主动，所以典制更有利于发挥资源效用。第三，从保护弱者利益来 看，典制显然要比一般担保更具优越性。梁老师认为，在当今中国已少有 经济上的弱者，相 反拥有多余住宅可供出典者倒大有人在。既然如此，典制就没有存在的必要了。 25对此笔 者持怀疑态度。我国的数以千万下岗工人， 三农问题至今没有得到很好解决，近来更出现贫 困人口自改革开放以来的首次反弹。 扶贫仍是我国政府的一大重任。这怎么能说是少之又少 呢？再者，既便是贫弱人群变少了，我们就可以不保护了

33、吗。此种逻辑实难成立。第四，从 利益平衡来看，承典是典权人出于利益最大化的目的，经过利益衡量后作出的选择， 是在利 益与风险并存中作出的一种博弈行为。典制使利息利益与典物的利用利益，典价和时价的差 额利益与获得典物所有权之期待利益等到了均衡，对双方来说都可接受。第五，在保留标的 物所有权上，一般担保保留的期限较短，典制保留的期限较长，后者比前者有利。但在期限 届满后对典物的处理上， 一般担保比典制对经济弱者而言，要有利得多。由于典制的出现的 根本原因，就是为了解决 融资与保留典物所有权的矛盾。 所以作为选择之一，典制仍有存在 价值。第六，在风险负担上，典制分散了一方独自承担风险的可能，使市场交

34、易的稳定性得 到提高，平衡了各方利益。 从以上结论可以看出，典权制度在增强担保安全性、提高社会资源利用率、保护弱者及 平衡各方利益等方面，均有其它制度不可替代的作用。但另一方面，典制融得的资金较出卖、 抵押、质押等要相对较少。被典制视为生命起点的保留典物所有权功能，在一般担保的对照 下，似乎并无特别优势。而在期限届满后的处理上，拍卖对出典人这一经济弱者更为有利。 因此，典制是废是留，并不是一个事实判断的问题，而是一个价值选择的过程。有人言，典 权就用益功能，已有租赁等制度替代；就担保功能，已有抵押制度；就其回赎而言，已有买 回制度，典制实无存在必要。26然而问题的关键在于，同时具备这些功能的制

35、度又有多少 呢。更何况典制还具有它们所不具有的优点。 我们的生活是丰富多彩的，任何一项制度都不可能解决所有问题。与此同时，制度本身 也不可能尽善尽美。这就要求我们能够以更多的制度产品提供给人们以备选择。制度设计者 不可能为人们包罗一切。相反，智慧的人们却能够具体情况具体分析，根据自己的情况作出 适当决定。既然典制具有其它制度所不具有的优点，同时也不可避免地存在一些不足，那么 到底何者于己最为有利，就交由当事人自己决定好了，制度设计们没有必要越俎代庖。保留 典制，增加一种融资途径，提供更多一种选择，何乐而不为？至于许多学者一再声称的，典 制案例自建国以来极少运用。这是因为建国后，我国实行的是一大二公的所有制形式，财产 几乎均为公有，经济运行采用的也是计划经济模式，“私”观念一夜之间不复存在。而新中 国立法实践更是毫不犹豫、一刀切地将民国民法典废除，这其中就